Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2022-2-005 (Devralma) Karar Sayısı : 22-13/200-84 Karar Tarihi : 17.03.2022 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN B. RAPORTÖRLER: Dr. Mehmet YANIK, Harun ÇALI, Muhammet Cuma KÜRKÇÜ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - CPP Investments Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. Ali Kağan UÇAR, Av. Hakan DEMİRKAN, Av. Uzay Görkem YILDIZ, Av. Leman Hilal ÖZTÜRK Çitlenbik Sokak No:12 Yıldız Mahallesi Beşiktaş/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: CPP Investments ve Votorantim S.A. tarafından tam işlevsel bir ortak girişim kurulması işlemi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 02.02.2022 tarih ve 25070 ile intikal eden başvuruda, CPP ve VOTORANTİM tarafından tam işlevsel bir ortak girişim (NewCo1) kurulması işlemine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) ve 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (2010/4 sayılı Tebliğ) çerçevesinde izin verilmesi talep edilmektedir. Bildirim Formu’nda tespit edilen eksiklikler başvuru sahibine 11.02.2022 tarih ve 39139 sayılı yazı ile iletilmiş olup, cevabi yazılar Kurum kayıtlarına 24.02.2022 tarih ve 25673 sayı, 02.03.2022 tarih ve 25835 sayı ile intikal etmiştir. (3) 08.03.2022 tarihli, 2022-2-005/Öİ sayılı Ön İnceleme Raporu, Rekabet Kurulunun (Kurul) 17.03.2022 tarihli toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. (4) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle; dosya konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (5) Bildirim konusu işlemin temelini taraflar arasında 18.10.2021 tarihinde imzalanan Project Bonder Ön Protokolü (Ön Protokol) ve 30.12.2021 tarihinde imzalanan Kurumsal Yeniden Yapılanma ve Yatırım Sözleşmesi (Yatırım Sözleşmesi) oluşturmaktadır. İşlemin ekonomik gerekçesinin ise, (…..) olduğu ifade edilmiştir. (6) 2010/4 sayılı Tebliğ'in 5. maddesinin üçüncü fıkrasına göre; "Bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişim oluşturulması" (tam işlevsel ortak girişimler) birleşme veya devralma sayılan hallerden kabul edilmektedir. Bu hüküm çerçevesinde bir ortak girişimin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında birleşme ve devralma sayılabilmesi için ortak kontrol altında bir 1 Cevabi yazıda işlem öncesinde tam işlevsel olmayan Hélios IV Geração de Energia Ltda’nın (NewCo) unvanının ileriki bir zamanda değiştirileceği ifade edilmiştir.
22-13/200-84 2/5 teşebbüsün bulunması, ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması ve kalıcı olarak faaliyet göstermesi gerekmektedir. (7) Şekil 1- İşlem Öncesi NewCo’nun Kontrol Yapısı (…..TİCARİ SIR…..) Kaynak: Bildirim Formu ve Cevabi Yazı Şekil 2- İşlem Sonrası NewCo’nun Kontrol Yapısı (…..TİCARİ SIR…..) Kaynak: Bildirim Formu ve Cevabi Yazı (8) Şekil 1’den görüleceği üzere NewCo, işlem öncesinde CPP ve VOTORANTİM’in ortak kontrolünde bulunan VTRM Energia Participações S.A.’nin (VTRM2) %(…..) pay oranına sahip olduğu iştirakidir. Halihazırda operasyonel olmayan NewCo, ciro elde etmemektedir. Bildirime konu işlemin gerçekleşmesi halinde, Şekil 2’den görüleceği üzere, NewCo üzerinde CPP %(…..), VOTORANTİM %(…..) hisseye sahip olacaktır. (9) Bildirim Formu’nda NewCo’nun Yönetim Kurulunun (…..) üyeden oluşacağı ve (…..) üyeden oluşan yönetim kurulunun; (…..) üyesini atama ve seçim hakkının CPP’ye, (…..) üyesini atama ve seçim hakkının ise VOTORANTİM’e ait olduğu ifade edilmiştir. Ayrıca yönetim kurulunun üye sayısının (…..) olarak belirlenmesi durumunda dahi söz konusu eşitliğin bozulmayacağı belirtilmiştir. (…..) olacağı ifade edilmiştir. (10) CPP ve VOTORANTİM’in hisse oranları, yönetim kurulunun teşkili ile stratejik kararlarının belirlenmesi hususları incelendiğinde, bildirim konusu işlem sonrasında NewCo üzerinde CPP ve VOTORANTİM’in ortak kontrole sahip olacağı anlaşılmaktadır. (11) Diğer taraftan bir ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkabilmesi için operasyonel bakımdan bağımsız olması gerekmektedir. Bu bağlamda, ortak girişimin operasyonel bağımsızlığı, faaliyetlerini gerçekleştirmek için yeterli kaynaklara sahip olma, ana şirketlerin belirli bir işlevi ötesinde faaliyet gösterme, satış ve satın alma ilişkilerinde ana şirketlere bağımlı olmama ve kalıcı olarak faaliyet gösterme gibi nitelikleri ifade etmektedir. Bu çerçevede, Bildirim Formu’ndan edinilen bilgilere göre NewCo’nun; - Kendi çalışanlarına sahip olacağı, - Ticari faaliyetlerini yürütürken Hissedarlar Sözleşmesi ve VTRM’nin ilk teklif hakkı saklı3 kalmak üzere bağımsız olacağı, bağımsız iktisadi ve stratejik politikası ile VTRM’den farklı bir işletme stratejisi izleyeceği, 2 Kurulun 15.03.2018 tarihli ve 18-08/135-61 sayılı kararı ile VTRM’nin, CPP ve VOTORANTİM tarafından ortak kontrol edilmekte olduğu tespiti yapılmış olup, VTRM’yi kuran işleme izin verilmiştir. 3 Bildirim Formu’nda VTRM’nin, NewCo’nun geliştirip hazır hale getirdiği projelere ilişkin ilk teklif hakkına (right of first offer) sahip olacağı, VTRM’nin bir varlık ile ilgili olarak, sahip olduğu ilk teklif hakkını kullanmaması halinde NewCo ilgili varlığı herhangi bir üçüncü tarafa satmakta serbest olacağı
22-13/200-84 3/5 - Gelişim fırsatlarını ve stratejilerini bağımsız olarak takip edeceği ve VTRM'ye satış yapma amacıyla yalnızca VTRM'nin stratejisi ile uyumlu olan gelişmeleri takip etmeyeceği ve VTRM'nin satın almakla ilgilenmeyeceği ürünlere yönelik (erken aşama veya alternatif teknoloji gelişmeleri gibi) avantajlı bulduğu alanlara yatırım yapabileceği, - Belirsiz bir zaman dilimi için kurulacağı ifade edilmiştir. - (12) Bildirime konu işlem Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz’un (Kontrol Kılavuzu) 97. paragrafı çerçevesinde incelendiğinde; söz konusu işlem öncesinde kurulmuş olan, operasyonel olmayan ve ciro elde etmeyen bir ekonomik birim olan NewCo’nun işlem sonrasında doğrudan CPP ve VOTORANTİM’in ortak kontrolünde olacağı ve operasyonel hale getirileceği görülmekte ve böylece tam işlevsel olmayan mevcut bir ortak girişimin tam işlevsel bir ortak girişim haline dönüştürüleceği anlaşılmaktadır. (13) Bu açıklamalar çerçevesinde, bildirim konusu işlem sonrasında NewCo’nun bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getireceği, Bildirim Formu’nda da ifade edildiği üzere tam işlevsel bir ortak girişim niteliğinde olacağı, bu nedenle işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesi anlamında bir devralma işlemi olduğu anlaşılmaktadır. (14) Tarafların cirolarının 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen eşikleri aştığı, dolayısıyla işlemin izne tabi olduğu anlaşılmaktadır. (15) Bildirim Formu’nda ifade edildiği üzere NewCo’nun faaliyetleri, sürdürülebilir elektrik varlıklarının farklı türlerinin geliştirilmesi, inşası ve tanıtımı pazarına ilişkindir. NewCo’nun, başlangıç aşamasında öncelikle rüzgâr santrali, güneş enerjisi ve hibrit yenilenebilir kaynaklara ve depolamaya odaklanacağı ifade edilmekle birlikte; NewCo, yeşil hidrojen, atıktan enerji elde edilmesi, karbon yakalama ve depolama, elektrikli mobilite ve gelecek enerji teknolojisi alanında projeler geliştirmeyi de planladığı belirtilmiştir. (16) 2010/4 sayılı Tebliğ uyarınca bildirim konusu işlemden etkilenme ihtimali olan ve taraflardan iki veya daha fazlasının aynı ürün pazarında faaliyette bulunduğu ya da taraflardan en az bir tanesinin bir diğerinin faaliyet gösterdiği herhangi bir ürün pazarının alt veya üst pazarında ticari faaliyette bulunduğu ilgili ürün pazarları, etkilenen pazarları oluşturmaktadır. (17) İşlem taraflarından CPP, farklılaşmış bir portföy oluşturmak adına kamuya açık şirketlere, özel sermaye şirketlerine, gayrimenkullere, altyapı ve sabit getiri yatırımlarına yönelik yatırım yapan profesyonel bir yatırım yönetim organizasyonudur. İşlemin diğer tarafı olan VOTORANTİM ise, çimento, beton, madencilik, metalurji (alüminyum, nikel ve çinko), konsantre portakal suyu, elektrik enerjisi üretimi ve finans sektörleri de dahil olmak üzere çeşitli iş kollarında faaliyet göstermektedir. VOTORANTİM, Türkiye'de sadece çimento ve hazır beton sektöründe faaliyet göstermektedir. (18) CPP ve VOTORANTİM 2018 yılı itibarıyla Brezilya menşeli yenilenebilir elektrik projeleri için iş birliğine başlamış ve hâlihazırda elektrik enerjisi üretimi ve satışı alanında faaliyet göstermektedirler. Bu kapsamda Kurulun 15.03.2018 tarihli ve 18- belirtilerek tarafların ortak kontrolünde olan VTRM’nin NewCo’nun satışlarında öncelikli konumda olduğu belirtilmiştir. Bununla birlikte NewCo tarafından geliştirilen proje ve mal varlıklarının önemli bir kısmının VTRM’den ziyade üçüncü taraflara satılmasının planladığı ve NewCo’nun faaliyetlerinin tarafların belirli bir işlevinin ötesinde olacağı ifade edilmiştir.
22-13/200-84 4/5 08/135-61 sayılı kararıyla CPP ve VOTORANTİM tarafından tam işlevsel ortak girişim olan VTRM’nin kurulmasına; 30.12.2021 tarihli ve 21-67/906-439 sayılı kararıyla hâlihazırda faaliyetlerine devam eden VTRM’nin yeniden yapılandırılması kapsamında Votener-Votorantim Comercializadora de Energia Ltda. üzerinde ortak kontrol kurulmasına izin verilmiştir. (19) Bu bilgiler doğrultusunda CPP ve VOTORANTİM’in ortak kontrol ettikleri VTRM aracılığı ile Brezilya’da elektrik enerjisi üretimi ve satışı alanında faaliyet gösterdikleri anlaşılmaktadır. Üzerinde ortak kontrol tesis edilecek olan NewCo’nun ise yalnızca Brezilya’da ve sürdürülebilir elektrik varlıklarının farklı türlerinin geliştirilmesi, inşası ve tanıtımı alanında faaliyet göstereceği bilgisi dâhilinde, işlem taraflarının faaliyetlerinin Brezilya’da elektrik enerjisi üretimi ve satışı alanında örtüştüğü görülmektedir. (20) Bildirime konu işlemin Türkiye’deki etkileri incelendiğinde, işlem taraflarının elektrik enerjisi üretimi ve satışı pazarında Türkiye’de herhangi bir faaliyeti bulunmadığından tarafların faaliyetleri arasında yatay ya da dikey bir örtüşme bulunmamaktadır. Dolayısıyla işlemin ülkemiz elektrik piyasalarında bir etki göstermesi beklenmemektedir. (21) Yukarıda yer verilen inceleme ve değerlendirmeler sonucunda söz konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran nitelikte olmadığı, dolayısıyla bildirime konu işleme izin verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. H. SONUÇ (22) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy