Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Cour IV
D-1035/2011
Arrêt du 11 mai 2011
Composition Claudia Cotting-Schalch (présidente du collège),
Maurice Brodard, Robert Galliker, juges,
Chantal Jaquet Cinquegrana, greffière.
Parties A._______,
ses enfants B._______, et
C._______,
Burundi,
recourants,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet Levée de l'admission provisoire (asile); décision de l'ODM
du 13 janvier 2011 / (…).
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Faits :
A.
Le 20 octobre 2005, A._______ a déposé une demande d'asile en
Suisse.
B.
Le (…), elle a donné naissance à une fille B._______.
C.
Par décision du 19 juillet 2006, l'Office fédéral des migrations (ODM) a
rejeté la demande d'asile de la requérante et de son enfant, et prononcé
leur renvoi de Suisse. Il a toutefois considéré que l'exécution de cette
mesure n'était pas raisonnablement exigible, au vu des éléments au
dossier, et a en conséquence prononcé l'admission provisoire des
intéressées.
D.
Par acte du (…) 2009, D._______ (D-1146/2011) a reconnu l'enfant
B._______.
Le (…) 2009, A._______ a épousé D._______, un compatriote.
E.
Par courrier du 29 septembre 2010, l'ODM a fait savoir aux intéressées
qu'il envisageait de lever leur admission provisoire, au motif que leur
situation personnelle s'était fondamentalement modifiée, dans la mesure
où A._______ s'était mariée avec le père de sa fille, D._______, lequel
faisait l'objet d'une décision de renvoi.
F.
Les recourantes se sont déterminées par lettre du 5 octobre 2010 sur le
courrier de l'ODM du 29 septembre précédent. Elles ont soutenu qu'une
levée de leur admission provisoire était disproportionnée. Elles ont fait
valoir que la situation au Burundi ne s'était pas améliorée et qu'un retour
dans ce pays aurait des conséquences graves pour elles ainsi que pour
leur mari, respectivement père, sans compter le fait que A._______ était
enceinte de son second enfant.
G.
Le (…) 2010, A._______ a donné naissance à un fils, C._______.
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H.
Par décision du 13 janvier 2011, l'ODM a levé l'admission provisoire de la
recourante et de sa fille.
I.
Les recourantes ont interjeté recours contre cette décision par acte du 12
février 2011, régularisé le 25 suivant, en concluant à son annulation et au
maintien de leur admission provisoire. A titre préalable, elles ont requis
l'assistance judiciaire partielle.
J.
Les autres faits déterminants de la cause seront évoqués si nécessaire
dans les considérants en droit ci-après.
Droit :
1.
1.1. Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi fédérale du
17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le
Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les
décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la
procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités
mentionnées à l'art. 33 LTAF.
1.2. Il statue de manière définitive sur les recours formés contre les
décisions rendues par l'ODM en matière de levée d'admission provisoire
(art. 33 let. d LTAF et art. 83 let. c ch. 3 de la loi sur le Tribunal fédéral du
17 juin 2005 [LTF, RS 173.10]).
1.3. Les recourantes ont qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA). Présenté
dans la forme (art. 52 al. 1 PA) et le délai (art. 50 al. 1 PA) prescrits par la
loi, le recours est recevable.
1.4. L'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20), a entraîné
l'abrogation (cf. l'annexe à l'art. 125 LEtr) de la loi fédérale du 26 mars
1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE).
L'art. 126a al. 4 LEtr prévoit que les personnes admises à titre provisoire
avant l'entrée en vigueur de la modification du 16 décembre 2005 de la loi
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sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31) et de la LEtr sont soumises
au nouveau droit. C'est donc le nouveau droit qui s'applique en l'espèce.
2.
2.1. En vertu de l'art. 84 al. 1 et 2 LEtr, si après vérification, l'ODM
constate que la personne concernée (étranger ou requérant d'asile
débouté) ne remplit plus les conditions de l'admission provisoire, il lui
appartient de lever celle-ci et d'ordonner l'exécution du renvoi ou de
l'expulsion.
2.2. Selon l'art. 84 al. 1 et 2 LEtr, une admission provisoire peut être
levée, en principe, si l'exécution du renvoi est à la fois licite,
raisonnablement exigible et possible (art. 83 al. 3, 4 et 2 LEtr a contrario)
; il incombe alors à l'autorité appelée à statuer de vérifier que les trois
conditions précitées sont cumulativement remplies (cf. dans ce sens
JICRA 2006 n° 23 consid. 6.3. p. 239, consid. 7.3. p. 241 et consid. 7.7.3.
i. f. p. 247, JICRA 2005 n° 3 consid. 3.5. 3e p. 35, JICRA 2001 n° 17
consid. 4d p. 131 s.).
3.
3.1. A l'appui de son recours interjeté sans l'aide d'un mandataire,
A._______ a fait valoir, d'une part, que la situation au Burundi ne s'était
pas réellement améliorée, d'autre part, que sa vie et celle de ses enfants
seraient concrètement mises en danger en cas de renvoi dans ce pays.
Sous cet angle, elle a relevé qu'elle venait de mettre au monde un
second enfant et que la mortalité infantile était très élevée au Burundi. De
plus, elle ne pourrait compter là-bas sur aucun réseau social ou familial,
même du côté de son époux.
3.2. Cela étant, avant de se pencher sur le fond de l'affaire, il convient
d'examiner à titre préalable – et ce même si ce grief n'a pas été soulevé
par la recourante – si, du point de vue formel, l'autorité inférieure a pris
position de manière suffisamment explicite sur tous les empêchements
liés aux conditions d'exécution du renvoi de l'intéressée et des ses
enfants, de sorte à permettre à ceux-ci de recourir en toute connaissance
de cause contre la décision entreprise.
4.
4.1. La jurisprudence a notamment déduit du droit d'être entendu, garanti
à l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du
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18 avril 1999 (Cst., RS 101) et concrétisé par l'art. 35 PA, l'obligation pour
l'autorité de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse la
comprendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours
puisse exercer son contrôle (ATAF 2010/3 consid. 5 p. 37 s. et
jurisprudence citée). Pour répondre à ces exigences, il suffit que l'autorité
mentionne, au moins brièvement, ses réflexions sur les éléments de fait
et de droit essentiels, autrement dit les motifs qui l'ont guidée et sur
lesquels elle a fondé sa décision, de manière que l'intéressé puisse se
rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de
cause (ATAF 2010/35 consid. 4.1.2 p. 494, 2007/27 consid. 5.5.2 p. 321
s. ; cf. également Jurisprudence et informations de la Commission suisse
de recours en matière d'asile [JICRA] 2006 no 4 consid. 5 p. 44 ss,
JICRA 1995 no 12 consid. 12c p. 114 ss). Le droit d'obtenir une décision
motivée est de nature formelle : sa violation entraîne en principe
l'annulation de la décision attaquée, indépendamment de la question de
savoir si cette violation a eu une influence sur l'issue de la cause (ATAF
2010/35 consid. 4.1.1 p. 494). Lorsque le vice est constitutif d'une grave
violation de procédure, il est exclu que l'autorité de recours répare un tel
vice, motif pris du principe de l'économie de la procédure (arrêt du
Tribunal administratif fédéral D-3875/2008 p. 8 s. [et réf. cit.] du 27 juin
2008). Par exception, l'autorité de recours peut, même en présence d'une
violation grave de ce droit, renoncer au renvoi de la cause à
l'administration (et admettre la « réparation » du vice), dans la mesure où
un tel renvoi représenterait une vaine formalité et conduirait à des retards
inutiles qui ne seraient pas conciliables avec l'intérêt (équivalant à celui
d'être entendu) de la partie concernée à un examen diligent de son cas
(cf. ATF 2C_694/2009 du 20 mai 2010, ATF 8C_84/2009 du 25 janvier
2010, consid. 4.2.2.2, ATF 133 I 201 consid. 2.2, ATF 132 V 387 consid.
5.1 ; ATAF 2010/35 consid. 4.3.1 p. 496). En particulier, une telle
irrégularité peut être considérée comme guérie lorsque le vice n'est pas
grave, que l'autorité inférieure a pris position sur les arguments décisifs
dans le cadre de la procédure d'échange d'écritures, que l'intéressé a pu
se déterminer à ce sujet en connaissance de cause, et que le Tribunal
dispose concrètement, sur les questions à résoudre, de la même
cognition que l'autorité inférieure (cf. ATAF 2008/47 consid. 3.3.4 p.
676s., ATAF 2007/30 consid. 8.2 p. 371s., ATAF 2007/27 consid. 10.1 p.
332 ; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL nos 114 ss ad art. 29 PA in:
VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger
(éd.), Bâle/Genève 2009 ; PATRICK SUTTER, nos 18ss ad art. 29 PA in :
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG),
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Christoph Auer, Markus Müller, Benjamin Schindler (éd.), Zurich/St.Gall
2008.
4.2. A l'instar des procédures portant sur l'exécution du renvoi, l'autorité
de première instance doit, dans le cadre de celles inhérentes à la levée
de l'admission provisoire, s'assurer que les conditions prévues à l'art. 83
al. 2, 3 et 4 LEtr permettent de prononcer l'exécution d'une telle mesure.
Pour satisfaire aux exigences légales, l'ODM devra obligatoirement
motiver sa décision portant sur la licéité, l'exigibilité et la possibilité de
l'exécution de cette mesure, en tenant compte de l'état des faits au
moment où il statue.
En l'espèce, au vu des arguments de la décision attaquée, rien ne permet
d'admettre que l'ODM a pris en compte chacune des conditions
mentionnée ci-dessus relative à l'exécution du renvoi de la recourante et
de ses enfants. Pour justifier que ceux-ci ne remplissent plus les
conditions de l'admission provisoire, cet office s'est contenté d'affirmer,
pour l'essentiel, que l'intéressée n'était plus une femme seule avec enfant
à charge, et que ni les pièces du dossier, ni la situation au Burundi, ne
laissaient supposer que les recourantes seraient menacées en cas de
retour dans leur pays d'origine. On ignore toutefois sur quels éléments il
se fonde pour affirmer un changement de situation intervenu dans ce
pays et rien ne permet de considérer qu'il a pris en compte la vulnérabilité
particulière des enfants en bas-âge de l'intéressée, dont le deuxième, né
le (…), n'a que quelques mois. Outre le fait que son analyse,
extrêmement succincte, ne contient aucune motivation concrète ni source
d'information accessible publiquement, l'autorité inférieure ne précise
nullement si elle se rapporte au caractère licite, exigible ou possible de
l'exécution du renvoi. Elle ne cite en outre pas la disposition légale à
prendre en considération (art. 83 al. 2, 3 et 4 LEtr), laquelle renvoie aux
notions de licéité, d'exigibilité et de possibilité de cette mesure, ou, à tout
le moins, les conditions y relatives. Le caractère possible de l'exécution
du renvoi n'est quant à lui même pas abordé. Il est ainsi manifeste que
pareil examen de la cause ne saurait être admis, une telle motivation
n'étant à l'évidence pas suffisante pour permettre, tant au Tribunal qu'aux
recourants, d'en saisir le bien-fondé. En agissant de la sorte, l'ODM a
sans conteste commis une violation grave du droit d'être entendu.
5.
5.1.1. Cela étant, l'examen de l'exécution du renvoi auquel a procédé
l'autorité inférieure doit également être qualifié d'inexact et d'incomplet.
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Tel est particulièrement le cas pour ce qui a trait aux obstacles liés à la
situation personnelle des intéressés, de nature à s'opposer à l'exécution
du renvoi. A cet égard, dite autorité ne pouvait se contenter de relever
qu'il n'en existait plus du seul fait que A._______ avait perdu son statut
de femme seule en se mariant avec un compatriote. En effet, nonobstant
ce changement de statut, elle n'a pas examiné d'autres spécificités liées
à la situation personnelle de la recourante et de ses enfants. Elle a
notamment omis de tenir compte de facteurs susceptibles, dans la
pondération des éléments en présence, d'avoir une incidence sur l'issue
de la cause. A titre d'exemple, elle a occulté des critères essentiels
comme l'existence d'un réseau tant familial que social – comprenant celui
de son époux – susceptible de soutenir l'intéressée en cas de retour, la
formation professionnelle de celle-ci ainsi que de son mari, ou encore la
venue au monde d'un second enfant, en date du (…), soit antérieurement
à la décision attaquée – événement pourtant annoncé par A._______
dans le cadre de sa prise de position du 5 octobre 2010 – voire l'intérêt
supérieur de l'enfant, dont il y a lieu de tenir compte, en vertu de la
Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 (CDE,
RS 0.107). L'autorité inférieure aurait d'autant dû procéder à un examen
étoffé et circonstancié de la situation personnelle de la recourante et de
ses enfants, en y incluant d'ailleurs également son mari, que les
conditions socio-économiques régnant au Burundi sont notoirement
difficiles et qu'il est probable qu'une famille avec des enfants en bas-âge,
après un séjour d'une certaine durée à l'étranger (plus de cinq ans pour
A._______ et près de dix ans pour son époux) y rencontre des obstacles
importants de réinsertion. Dans le cas particulier, le seul fait que
l'intéressée se soit mariée avec un compatriote ne suffit manifestement
pas, dans ces circonstances, pour admettre l'exécution du renvoi. Dans
ces conditions, il apparaît clairement qu'outre une analyse plus poussée,
des investigations complémentaires auraient dû être entreprises, par
exemple en entendant la recourante, pour que les faits essentiels
puissent être établis à satisfaction et qu'une décision conforme au droit
suisse puisse être rendue en la cause. L'instruction sous cet angle se
révèle ainsi comme étant lacunaire et le prononcé rendu par l'ODM
irrégulier, celui-ci ayant procédé à une constatation inexacte et
incomplète des faits pertinents.
5.2. Ainsi, en plus d'une violation grave du droit d'être entendu pour
absence de motivation de sa décision (art. 35 PA), cet office a également
constaté les faits de manière inexacte et incomplète.
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5.3. Au vu de ce qui précède, une guérison des carences constatées ci-
dessus n'est pas envisageable au stade du recours, d'autant moins qu'il
n'appartient pas au Tribunal de statuer en première et dernière instance,
privant ainsi la partie de la double instance, et ce après avoir complété
l'instruction qu'il appartient à l'ODM d'entreprendre.
6.
Il s'ensuit que le recours est admis, la décision querellée devant être
annulée et la cause renvoyée à l'ODM pour complément d'instruction.
Cet office devra en particulier vérifier si la recourante et son mari
disposent effectivement dans ce pays d'un réseau familial sur lequel ils
pourront compter pour les accueillir avec leurs deux jeunes enfants et
leur assurer leur soutien, tant affectif que matériel, dont ils ont
impérativement besoin après un long séjour passé loin de leur pays
d'origine. Puis, s'il devait, le cas échéant, envisager la levée de
l'admission provisoire, la nouvelle décision devra être motivée au sens
des considérants, après avoir donné à l'intéressée la possibilité de
s'exprimer sur les nouveaux éléments de faits recueillis au cours de
l'instruction. Dans le cadre de cette nouvelle décision, il lui appartiendra
d'analyser avec soin une éventuelle exécution du renvoi de la recourante,
de son mari et de leurs enfants au Burundi, compte tenu de la situation
générale régnant dans ce pays et de la situation personnelle particulière.
7.
7.1. Vu l'issue de la cause, il n'est pas perçu de frais (art. 63 al. 1 et 63
al. 2 PA). La demande d'assistance judiciaire partielle est dès lors sans
objet.
Par ailleurs, il ne se justifie pas d'allouer des dépens aux conditions
notamment de l'art. 64 al. 1 PA, de l'art. 7 al. 2, de l'art. 8, de l'art. 9 al. 1,
de l'art. 10 al. 1 et 2 et de l'art. 13 du règlement du 21 février 2008
concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2) ; en effet, la recourante n'a
pas fait appel aux services d'un mandataire et le recours ne lui a pas
occasionné des frais indispensables et relativement élevés.
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis.
2.
La décision querellée est annulée et la cause renvoyée à l'ODM pour
nouvelle décision dans le sens des considérants.
3.
La demande d'assistance judiciaire partielle est sans objet.
4.
Il n'est pas perçu de frais de procédure, ni alloué de dépens.
5.
Le présent arrêt est adressé aux recourants, à l'ODM et à l'autorité
cantonale compétente.
Le juge : La greffière :
Maurice Brodard Chantal Jaquet Cinquegrana
Expédition :