B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-1074/2018
was
Ur t e i l vom 8 . M ä r z 2 0 1 8
Besetzung
Einzelrichterin Contessina Theis,
mit Zustimmung von Richter Hans Schürch;
Gerichtsschreiberin Norzin-Lhamo Dotschung.
Parteien
A._______, geboren am (…),
und das Kind
B._______, geboren am (…),
Sri Lanka,
beide vertreten durch Gabriel Püntener, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Asyl und Wegweisung
(Beschwerde gegen Nichteintreten auf Wiedererwägungs-
gesuch);
Verfügung des SEM vom 6. Februar 2018 / N (…).
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Sachverhalt:
A.
A.a Das SEM lehnte mit Verfügung vom 16. Februar 2015 das am 20. Ok-
tober 2014 von der Beschwerdeführerin A._______ gestellte erste Asylge-
such ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Weg-
weisungsvollzug an. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführe-
rin mit Eingabe vom 17. März 2015 (Datum des Poststempels) Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht.
A.b Am (…) brachte die Beschwerdeführerin ihre Tochter B._______ alias
C._______ zur Welt. Sie wurde in das Beschwerdeverfahren der Mutter
miteinbezogen.
A.c Mit Urteil D-1735/2015 vom 27. Januar 2017 wies das Bundesverwal-
tungsgericht die Beschwerde ab, womit die Verfügung des SEM vom
16. Februar 2015 in Rechtskraft erwuchs.
B.
B.a Am 6. Juni 2017 liessen die Beschwerdeführerinnen durch ihren am
23. Februar 2017 neu mandatierten Rechtsvertreter eine in der Hauptsa-
che als "Neues Asylgesuch" bezeichnete Eingabe bei der Vorinstanz ein-
reichen.
B.b Das SEM trat mit Verfügung vom 16. Juni 2017 – eröffnet am 23. Juni
2017 – auf diese Eingabe nicht ein und erhob eine Gebühr in der Höhe von
Fr. 600.–.
B.c Mit Urteil D-3570/2017 vom 8. August 2017 wies das Bundesverwal-
tungsgericht die gegen die Verfügung des SEM vom 16. Juni 2017 einge-
reichte Beschwerde ab, womit diese in Rechtskraft erwuchs.
C.
Am 27. Dezember 2017 anerkannte D._______ (N […]) B._______ alias
C._______ als sein Kind.
D.
Mit Eingabe vom 26. Januar 2018 reichten die Beschwerdeführerinnen
eine in der Hauptsache als "Neues Asylgesuch" bezeichnete Eingabe bei
der Vorinstanz ein.
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Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass nun eine Vater-
schaftsanerkennung vorliege. Der Kindsvater sei mit Verfügung des dama-
ligen Bundesamts für Migration (BFM) vom 24. April 2013 wegen Unzu-
mutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in der Schweiz vorläufig aufgenom-
men worden. Seit Herbst 2016 verfüge er über eine Härtefallbewilligung
(Ausweis B). Aufgrund des Profils des Vaters drohe den Beschwerdeführe-
rinnen im Falle einer Rückkehr nach Sri Lanka eine Reflexverfolgung. Als
Beweismittel wurde der Eingabe ein Auszug aus dem Geburtsregister vom
27. Dezember 2017 beigelegt.
E.
Das SEM trat mit Verfügung vom 6. Februar 2018 – eröffnet am 14. Feb-
ruar 2018 – auf die Eingabe vom 26. Januar 2018 nicht ein und erhob eine
Gebühr in der Höhe von Fr. 600.–.
F.
Die Beschwerdeführerinnen reichten durch ihren Rechtsvertreter mit Ein-
gabe vom 21. Februar 2018 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
ein und beantragten zunächst, das Bundesverwaltungsgericht habe nach
Eingang der vorliegenden Verwaltungsbeschwerde unverzüglich darzule-
gen, welche Gerichtspersonen mit der Behandlung der vorliegenden Sa-
che betraut würden, und das Gericht habe zu bestätigen, dass diese Ge-
richtspersonen tatsächlich zufällig ausgewählt worden seien (Rechtsbe-
gehren [1]). Sodann sei die Verfügung des SEM vom 6. Februar 2018 we-
gen der Verletzung des Willkürverbots aufzuheben und die Sache an die
Vorinstanz zurückzuweisen (Rechtsbegehren [2]). Eventuell sei die Verfü-
gung des SEM vom 6. Februar 2018 aufzuheben und das SEM sei anzu-
weisen, auf das Gesuch vom 26. Januar 2018 einzutreten (Rechtsbegeh-
ren [3]). Eventuell sei die Verfügung des SEM vom 6. Februar 2018 aufzu-
heben und die Sache an die Vorinstanz zur Feststellung der Unzulässig-
keit, eventuell Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs zurückzuweisen
(Rechtsbegehren [4]). Eventuell sei die Unzulässigkeit, eventuell Unzumut-
barkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen (Rechtsbegehren [5]).
Eventuell sei das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-1735/2015 vom
27. Januar 2017 in Revision zu ziehen und es sei das Asylverfahren der
Gesuchstellerinnen weiterzuführen. Es sei die Sache an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen oder eventuell sei ihre Flüchtlingseigenschaft festzustellen,
ebenso sei ihnen Asyl zu gewähren, oder es sei zumindest die Unzulässig-
keit oder Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges festzustellen
(Rechtsbegehren [6]). Schliesslich sei im Sinne einer vorsorglichen Mass-
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nahme festzustellen, dass der vorliegenden Verwaltungsbeschwerde auf-
schiebende Wirkung zukomme; eventuell sei ihr die aufschiebende Wir-
kung zu erteilen und es sei der Vollzug der Wegweisung unverzüglich zu
sistieren. Der Migrationsdienst des Kantons E._______ sei unverzüglich
anzuweisen, von Vollzugshandlungen abzusehen, wobei eine Kopie der
entsprechenden Anordnung dem unterzeichneten Anwalt sofort per Telefax
zuzustellen sei (Rechtsbegehren [7]).
Auf die Begründung der Anträge wird, soweit für den Entscheid wesentlich,
in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
G.
Mit Telefax vom 22. Februar 2018 setzte das Bundesverwaltungsgericht
den Vollzug der Überstellung gestützt auf Art. 56 VwVG per sofort einst-
weilen aus.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie-
dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung
auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist
das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re-
gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83
Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG,
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwer-
deführerinnen haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105
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und 108 Abs. 2 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Be-
schwerde ist einzutreten.
2.
2.1 Über offensichtlich begründete oder unbegründete Beschwerden wird
in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters
beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e
AsylG). Wie nachfolgend aufgezeigt wird, handelt es sich um eine solche,
weshalb das Urteil nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2
AsylG).
2.2 Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde im vorliegenden Verfahren
auf einen Schriftenwechsel verzichtet.
3.
Gemäss Art. 31 f. des Geschäftsreglements vom 17. April 2008 für das
Bundesverwaltungsgericht (VGR) in Verbindung mit dem Reglement über
die Zusammenarbeit der Abteilungen IV und V des Bundesverwaltungsge-
richts (ZASAR) werden grundsätzlich in jedem Verfahren – so auch im vor-
liegenden – sowohl die Instruktionsrichterin respektive der Instruktionsrich-
ter als auch die übrigen Mitglieder des Spruchkörpers mit Hilfe eines EDV-
gestützten automatisierten Zuteilungssystems nach dem Zufallsprinzip be-
stimmt (Art. 4 ZASAR). Abweichungen vom Zufallsprinzip sind zwar mög-
lich (Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 8 Abs. 1 Bst. a und b ZASAR und Art. 5 Abs. 2
ZASAR), doch kann für das vorliegende Verfahren bestätigt werden, dass
nicht vom Zufallsprinzip abgewichen wurde (Rechtsbegehren [1], 2. Satz).
4.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich
Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt
werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
5.
5.1 Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich ge-
regelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM
innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schrift-
lich und begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren
nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG
(Art. 111b Abs. 1 AsylG).
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Seite 6
5.2 In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwä-
gungsgesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an
eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl.
BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unange-
fochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem
blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde – können auch Revisi-
onsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen (zum soge-
nannten "qualifizierten Wiedererwägungsgesuch" vgl. BVGE 2013/22
E. 5.4 m.w.H.).
5.3 Nachdem das SEM die Eingabe vom 26. Januar 2018 als Wiedererwä-
gungsgesuch entgegengenommen hat, indessen mangels funktioneller Zu-
ständigkeit nicht darauf eintrat, ist die Beurteilungskompetenz der Be-
schwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz
ihre Zuständigkeit zu Recht oder zu Unrecht verneint hat. Auf die weiteren
Rechtsbegehren, soweit sie sich in materieller Hinsicht auf das vorliegende
Verfahren beziehen, ist nicht einzutreten, weil damit Gründe geltend ge-
macht werden, die dem vorliegenden Verfahren nicht zugänglich sind und
zu einer unzulässigen Erweiterung des Streitgegenstandes führen würden.
6.
6.1 Zur Begründung seines Nichteintretensentscheids führte das SEM im
Wesentlichen aus, dass gemäss ständiger Rechtsprechung nur dann ein
neues Asylgesuch vorliege, wenn die gesuchstellende Person geltend ma-
che, sie erfülle aufgrund neuer Vorbringen die Flüchtlingseigenschaft (vgl.
BVGE 2014/39 E. 4.5 f.). Mithin würde eine materielle Behandlung im Rah-
men eines Mehrfachgesuches voraussetzen, dass sich seit Abschluss des
vorhergehenden Asylverfahrens eine Veränderung mit Blick auf die Flücht-
lingseigenschaft ergeben habe. Die Beschwerdeführerinnen würden indes-
sen nicht neue, sondern vielmehr dieselben Asylgründe geltend machen,
welche bereits Gegenstand des ersten, rechtskräftig abgeschlossenen
Asylverfahrens gewesen seien, weshalb das Gesuch als Wiedererwä-
gungsgesuch zu behandeln sei. Es sei rechtskräftig festgestellt worden,
dass keine begründete Furcht bestehe, dass der Kindsvater bei einer
Rückkehr in sein Heimatland aufgrund seiner angeblichen Tätigkeit bei den
Liberation Tigers of Tamil Eelam (LTTE) seitens der sri-lankischen Behör-
den oder anderer Gruppierungen verfolgt würde. Vor diesem Hintergrund
sei nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerinnen bei einer Rück-
kehr nach Sri Lanka wegen der Beziehung zum Kindsvater einer asylrele-
vanten Verfolgung ausgesetzt sein würden. Dieser Sachverhalt habe zu-
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dem bereits zum Zeitpunkt des Bundesverwaltungsgerichtsurteils im Rah-
men des ersten Verfahrens anlässlich der Eingabe vom 6. Juni 2017 be-
standen. Eine geltend gemachte Reflexverfolgung von Familienangehöri-
gen aufgrund eines Sachverhalts, der bereits durch das Bundesverwal-
tungsgericht gewürdigt worden sei, könne nicht erneut durch das SEM be-
urteilt werden. Die Eingabe ziele klarerweise auf die Neubeurteilung eines
vorbestehenden Sachverhalts ab. Aus den revisionsrechtlichen Regelun-
gen ergebe sich, dass nur das Bundesverwaltungsgericht selber Sachver-
halte einer Neubeurteilung unterziehen dürfe, welche durch ein materielles
Urteil in Rechtskraft erwachsen seien. Dabei handle es sich regelmässig
um Revisionsgründe, deren Beurteilung zuständigkeitshalber beim Bun-
desverwaltungsgericht liege. Das SEM sei für die Beurteilung von Revisi-
onsgründen funktionell nicht zuständig. Daran, dass gar keine Reflexver-
folgung bestehen könne, ändere auch die Vaterschaftsanerkennung res-
pektive die Namensänderung des Kindes nichts. Insgesamt lägen keine
Gründe vor, welche die Rechtskraft der Verfügung vom 16. Februar 2015
beseitigen würden. Auf das Wiedererwägungsgesuch sei deshalb in An-
wendung von Art. 9 Abs. 2 VwVG mangels Zuständigkeit nicht einzutreten.
6.2 Die Beschwerdeführerinnen führten in ihrer Rechtsmitteleingabe im
Wesentlichen aus, dass das Kind nach dem Entscheid des SEM vom
16. Februar 2015 geboren worden sei. Die Anerkennung der Vaterschaft
habe erst am 27. Dezember 2017 vorgenommen werden können; somit
mehr als ein Jahr nach der Geburt des Kindes und fast ein Jahr nach dem
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Januar 2017. Bei einer un-
verheirateten Mutter gelte eine Vaterschaft erst im Zeitpunkt als bestehend,
in welchem die Anerkennung des Vaters im Zivilstandsregister eingetragen
werde. Die Rechtswirkung aus diesem Kindesverhältnis sei somit erst in
diesem Zeitpunkt eingetreten. Dieser Umstand habe auch verunmöglicht,
diesen Sachverhalt im Rahmen eines Revisionsgesuchs vorzubringen,
nachdem diese Vaterschaft und die sich daraus ergebenden Verfolgungs-
konsequenzen für das Kind und die Beschwerdeführerin im ersten Asylbe-
schwerdeverfahren nicht vorgebracht worden seien.
7.
7.1 Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass die geltend gemachten Vorbrin-
gen in der Eingabe vom 26. Januar 2018, insbesondere die Reflexverfol-
gung und die Wegweisungsvollzugshindernisse, soweit die ursprüngliche
Fehlerhaftigkeit des Urteils D-1735/2015 vom 27. Januar 2017 gerügt wird,
unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen wären und das SEM
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diesbezüglich daher zu Recht mangels Zuständigkeit nicht darauf einge-
treten ist.
7.2 In Bezug auf die Anerkennung vom 27. Dezember 2017, mit welcher
geltend gemacht wird, dass nunmehr ein Verwandtschaftsverhältnis zu ei-
ner in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Person bestehe, lässt sich Fol-
gendes ausführen:
7.2.1 Das Kindesverhältnis zwischen der Mutter und dem Kind entsteht mit
der Geburt. Sind die Eltern nicht verheiratet, wird das Kindesverhältnis zum
Vater durch Anerkennung begründet oder durch das Gericht festgestellt
(vgl. Art. 252 ZGB). B._______ alias C._______ ist ein Kind unverheirate-
ter Eltern. Demnach bestand das Kindesverhältnis während der vorange-
gangen Verfahren nur zur Mutter. Das Kindesverhältnis zum Vater wurde
erst mit der Anerkennung vom 27. Dezember 2017 durch D._______ be-
gründet. Dessen Rechtswirkungen entfalten sich folglich auch erst ab die-
sem Zeitpunkt.
7.2.2 Nach dem Gesagten ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz in dieser
Hinsicht nicht von einem vorbestandenen Sachverhalt auszugehen. Viel-
mehr stellt das neu begründete Kindesverhältnis eine wesentlich verän-
derte Sachlage dar, deren Folgen insbesondere mit Blick auf allfällige Weg-
weisungsvollzugshindernisse unter dem Aspekt von Art. 44 AsylG im Rah-
men eines Wiedererwägungsverfahrens zu prüfen gewesen wären. Damit
ist die Vorinstanz diesbezüglich zu Unrecht auf das Gesuch vom
26. Januar 2018 nicht eingetreten.
8.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde gut-
zuheissen ist, soweit darauf eingetreten wird. Die Verfügung des SEM vom
6. Februar 2018 ist aufzuheben und das SEM anzuweisen, auf das Wie-
dererwägungsgesuch vom 26. Januar 2018 hinsichtlich des neu bestehen-
den Kindesverhältnisses einzutreten.
9.
9.1 Mit dem vorliegenden Entscheid in der Hauptsache wird das Gesuch
um Auskunft über die Besetzung des Richtergremiums (Rechtsbegehren
[1], 1. Satz) hinfällig.
9.2 Dem Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen im Sinne von
Art. 56 VwVG sowie um diesbezügliche Mitteilung an den Rechtsvertreter
entsprach das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 22. Februar
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2018, und das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde ist mit
vorliegendem Urteil gegenstandslos geworden (Rechtsbegehren [7]).
9.3 Auf die weiteren Anträge in der Rechtsmitteleingabe ist angesichts des
Verfahrensausgangs nicht einzugehen.
10.
10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
10.2 Den vertretenen Beschwerdeführerinnen ist angesichts ihres Obsie-
gens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die
ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Es
wurde keine Kostennote eingereicht. Auf die Nachforderung einer solchen
ist indessen zu verzichten, da der Aufwand vorliegend zuverlässig abge-
schätzt werden kann. Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemes-
sungsfaktoren (Art. 9-13 VGKE) ist die Parteientschädigung daher von Am-
tes wegen pauschal auf Fr. 440.– festzusetzen.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die vorinstanzliche Verfügung vom 6. Februar 2018 wird aufgehoben und
die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an das SEM zu-
rückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführerinnen für das Verfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insge-
samt Fr. 440.– auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerinnen, das SEM und die zu-
ständige kantonale Behörde.
Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin:
Contessina Theis Norzin-Lhamo Dotschung
Versand: