D-1082/2017 - Abteilung IV - Vollzug der Wegweisung - Fristwiederherstellungsgesuch (Wegweisung und Wegw...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung IV
D-1082/2017



Ur t e i l vom 1 7 . M ä r z 2 0 1 7
Besetzung
Richterin Daniela Brüschweiler (Vorsitz),
Richter Hans Schürch, Richterin Contessina Theis;
Gerichtsschreiberin Kathrin Mangold Horni.

Parteien

A._______, geboren am (…),
Pakistan,
vertreten durch lic. iur. Ivan Brüschweiler, Rechtsanwalt,
Gesuchsteller,


gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Fristwiederherstellungsgesuch;
Verfügung des SEM vom 24. November 2016 / N (…).



D-1082/2017
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Sachverhalt:
A.
A.a Mit Verfügung vom 6. Oktober 2009 lehnte das BFM (heute: SEM) das
erste, am 15. Juli 2009 gestellte Asylgesuch des Gesuchstellers ab und
ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug
an. Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wurde vom Bundes-
verwaltungsgericht mit Urteil E-6733/2009 vom 4. November 2009 abge-
wiesen.

A.b Der Gesuchsteller reichte darauf am 25. November 2009 ein Wieder-
erwägungsgesuch ein, auf welches das BFM am 4. Dezember 2009 nicht
eintrat. Die zuständige Behörde des Kantons B._______ meldete den Ge-
suchsteller daraufhin als verschwunden.

A.c Am 10. August 2011 suchte der Gesuchsteller in der Schweiz zum
zweiten Mal um Asyl nach. Das BFM trat mit Verfügung vom 17. Januar
2012 auf dieses Gesuch nicht ein und ordnete wiederum die Wegweisung
aus der Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug an. Die dagegen erho-
bene Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil
D-532/2012 vom 10. Mai 2012 abgewiesen. In der Folge teilte das Migrati-
onsamt des Kantons C._______ dem BFM mit, der Gesuchsteller sei seit
dem 29. Mai 2012 unbekannten Aufenthaltes.

B.
Mit auf den 24. September 2015 datiertem Schreiben (Eingang beim SEM:
28. September 2015) reichte der Gesuchsteller ein Mehrfachgesuch im
Sinne von Art. 111c Abs. 1 AsylG (SR 142.31) ein. Das SEM lehnte dieses
Gesuch mit Verfügung vom 24. November 2016 ab und erhob eine Gebühr
von Fr. 600.–. Gleichzeitig ordnete es die Wegweisung und den Wegwei-
sungsvollzug an und forderte den Gesuchsteller auf, die Schweiz bis zum
19. Januar 2017 zu verlassen, andernfalls er in Haft genommen und unter
Zwang in seinen Heimatstaat zurückgeführt werden könnte.
Die an die Adresse "(…)" versandte Verfügung vom 24. November 2016
wurde von der Post mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an das SEM retour-
niert.


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C.
C.a Der Gesuchsteller wandte sich durch seinen Rechtsvertreter mit Ein-
gabe vom 17. Februar 2017 an das Bundesverwaltungsgericht (Eingang:
21. Februar 2017) und beantragte unter anderem, die Ziffern 3 bis 6 der
SEM-Verfügung vom 24. November 2016 seien dahingehend abzuändern,
dass die Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung festgestellt und
seine vorläufige Aufnahme angeordnet werde, eventualiter sei die Unzu-
mutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen und die Sache zur er-
gänzenden Sachverhaltsfeststellung und Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. In formeller Hinsicht wurde gleichzeitig die Wiederherstel-
lung der Beschwerdefrist beantragt. Zudem sei der Beschwerde wie auch
dem Wiederherstellungsgesuch die aufschiebende Wirkung zuzuerken-
nen, soweit diesen nicht ohnehin die aufschiebende Wirkung zukomme.
Des Weiteren sei "der Vollzug der Wegweisung per sofort einstweilen aus-
zusetzen" beziehungsweise es sei "gegenüber dem Kanton C._______ an-
zuordnen, dass der Vollzug der Wegweisung einstweilen zu unterbleiben"
habe und es sei ihm "zu erlauben, den Ausgang des Verfahrens in der
Schweiz abzuwarten". Schliesslich sei auf die Erhebung eines Kostenvor-
schusses zu verzichten, es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu
bewilligen und es sei "der unterzeichnende Rechtsanwalt zum unentgeltli-
chen Rechtsvertreter zu bestellen".
C.b Zur Begründung des Fristwiederherstellungsgesuchs wurde ausge-
führt, der Gesuchsteller habe bereits bei der schriftlichen Einreichung sei-
nes dritten Asylgesuchs am 24. September 2015 als Adresse "(…)" ange-
geben. Seit seiner Wiedereinreise in die Schweiz im September 2015 habe
er nämlich mit seiner Lebensgefährtin und dem gemeinsamen Sohn an der
(…) gewohnt, ab dem 1. Dezember 2015 dann in einer grösseren Woh-
nung an der (…). Dies sei mit dem Wissen und der Duldung des (…) in
E._______ und der (…) der Gemeinde D._______ erfolgt. Sein tatsächli-
cher Wohnort in D.________ sei aus zahlreichen, sich bei den vorinstanz-
lichen Akten befindenden Unterlagen ersichtlich, unter anderem auch aus
einem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft E._______ vom 28. Juni 2016,
aus einem von ihm verfassten Schreiben an das SEM vom 24. Oktober
2016 und aus dem Couvert zur Eingabe vom 8. November 2016. Dessen
ungeachtet habe das SEM (wenige Male) mit ihm über seine Adresse beim
(…) in E.______ korrespondiert.
Am 18. Januar 2017 habe er ein vom 16. Januar 2017 datiertes Schreiben
des Sozialamtes des Kantons C._______ in Empfang genommen, in wel-
chem ihm mitgeteilt worden sei, dass die am 24. November 2016 verfügte
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Ablehnung seines Asylgesuches beziehungsweise seine Wegweisung aus
der Schweiz am 4. Januar 2017 in Rechtskraft erwachsen sei. Gleichzeitig
sei er aufgefordert worden, die Schweiz umgehend zu verlassen. In der
Folge habe er sich mit Schreiben vom 24. Januar 2017 an das SEM ge-
wandt und diesem mitgeteilt, dass er keinen vom 24. November 2016 da-
tierenden Entscheid erhalten habe. Seinem Schreiben habe er eine Bestä-
tigung der F.______, welche das (…) in E.______ betreibe, vom 23. Januar
2017 beigelegt, wonach die per eingeschriebenem Brief versandte SEM-
Verfügung vom 24. November 2016 nicht bei ihnen im Büro angekommen
und nicht an ihn ausgehändigt worden sei; die Gründe für die Rücksendung
des Briefes mit dem Vermerk "nicht abgeholt" seien der F._______ nicht
bekannt. Auch werde im Brief der F._______ bestätigt, dass er als sehr
zuverlässige Person bekannt sei und sämtliche Termine eingehalten habe.
Mit Schreiben vom 2. Februar 2017 habe das SEM ihm in der Folge eine
Kopie der Verfügung vom 24. November 2016 zukommen lassen und ihn
gleichzeitig darüber informiert, dass das Original der Verfügung am 25. No-
vember 2016 der Schweizerischen Post übergeben worden sei, welche die
Sendung am 8. Dezember 2016 mit dem Vermerk "nicht abgeholt" retour-
niert habe. Des Weiteren habe ihm die Vorinstanz im Schreiben vom
2. Februar 2017 empfohlen, mit einer allfälligen Eingabe direkt ans Bun-
desverwaltungsgericht zu gelangen, soweit er mit seinem Schreiben vom
24. Januar 2017 sinngemäss um Wiederherstellung der Beschwerdefrist
ersuche. Das Schreiben des SEM vom 2. Februar 2017 sowie die Kopie
der hiermit angefochtenen Verfügung habe er am 6. Februar 2017 erhalten.
Bislang sei ihm die SEM-Verfügung vom 24. November 2016 nicht im Ori-
ginal zugestellt worden. Insbesondere sei sie ihm anlässlich des Zustel-
lungsversuchs Ende November 2016 nicht zugestellt worden. Auch habe
er nie eine Abholungseinladung hinsichtlich der betreffenden Einschreibe-
sendung erhalten und somit keine Kenntnis von der Existenz der Verfügung
von 24. November 2016 beziehungsweise von der Ablehnung seines Asyl-
gesuchs und der gleichzeitig verfügten Wegweisung gehabt. Der Inhalt der
besagten Verfügung sei ihm erst seit dem 6. Februar 2016 bekannt. Die
dreissigtägige Beschwerdefrist sei somit noch nicht abgelaufen.
D.
Die Instruktionsrichterin des Bundesverwaltungsgerichts setzte am
22. Februar 2017 den Vollzug der Wegweisung gestützt auf Art. 56 VwVG
per sofort einstweilen aus.
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Seite 5
E.
Die vorinstanzlichen Akten trafen am 22. Februar 2017 beim Bundesver-
waltungsgericht ein.
F.
Ebenfalls am 22. Februar 2017 gingen die in der Eingabe vom 17. Februar
2017 in Aussicht gestellten Farbkopien von Familienfotos beim Bundesver-
waltungsgericht ein.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 VGG zur Beurteilung
von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und
entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend
– endgültig (vgl. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG).

1.2 Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts umfasst auch die
Beurteilung von Gesuchen um Wiederherstellung von Fristen im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 VwVG, bei denen es im Falle der Wiederherstellung über die
nachgeholte Parteihandlung beziehungsweise Rechtsvorkehr zu befinden
hat (vgl. EGLI PATRICIA, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskom-
mentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 24 N 6).
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Regel in der Beset-
zung von drei Richterinnen und Richtern (Art. 21 Abs. 1 VGG). Da Fristwie-
derherstellungsgesuche im Sinne von Art. 24 VwVG nicht unter die in
Art. 111 AsylG auf dem Gebiet des Asylrechts dem Einzelrichter bezie-
hungsweise der Einzelrichterin vorbehaltenen Zuständigkeit fallen, gilt
diese Regel auch bezüglich dieser Verfahren.
2.
Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, so-
weit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).

3.
Vorab ist festzuhalten, dass es nicht ganz nachvollziehbar ist, wieso der
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Seite 6
Gesuchsteller nach wie vor unter der Adresse des (…) in E.______ gemel-
det ist, nachdem er sich seit der angeblichen Wiedereinreise in die Schweiz
bei seiner Lebenspartnerin und dem gemeinsamen Sohn in D._______
aufhält und am 24. September 2015 unter Angabe der damaligen Adresse
in D._______ erneut um Asyl nachsuchte. Gemäss den Angaben des Ge-
suchstellers erfolgte der Aufenthalt in D._______ mit dem Wissen und der
Duldung der Leitung des (…) in D._______, welche Aussage etwa durch
die Tatsache, dass der Lernfahrausweis auf diese Adresse ausgestellt so-
wie ein Strafbefehl der Staatsanwaltschaft E._______ dorthin geschickt
wurde oder dass der Gesuchsteller einen von der Gemeinde D.______ or-
ganisierten Deutschkurs besucht hat, bestärkt wird.
Indessen bestimmt Art. 12 Abs. 1 AsylG, dass eine Zustellung an die letzte
den Behörden bekannte Adresse von Asylsuchenden oder von diesen Be-
vollmächtigten nach Ablauf der ordentlichen siebentägigen Abholfrist
rechtsgültig wird, auch wenn die Betroffenen aufgrund einer besonderen
Vereinbarung mit der Schweizerischen Post erst zu einem späteren Zeit-
punkt davon Kenntnis erhalten hat oder wenn die Sendung als unzustellbar
zurückkommt. Dasselbe gilt grundsätzlich auch für Absprachen des Be-
troffenen mit den kantonalen Behörden, jedenfalls solange diese der zu-
stellenden Behörde nicht explizit zur Kenntnis gebracht worden sind. Da-
von ist indessen im vorliegenden Fall nicht auszugehen, zumal auch auf
dem N-Ausweis als Adresse des Beschwerdeführers das (…) in E._______
aufgeführt ist und von Seiten der Leitung des (…) bestätigt wird, dass sich
der Beschwerdeführer regelmässig (unter anderem zwecks Abholung der
Post) dort gemeldet hat. Mit der Zustellung an die Adresse des (…) in
E._______ und der Rücksendung nach Ablauf der siebentägigen Ablauf-
frist durch die Poststelle E._______ gilt die SEM-Verfügung vom 24. No-
vember 2016 als rechtsgültig eröffnet, weshalb im Folgenden das Fristwie-
derherstellungsgesuch zu prüfen ist.
4.
4.1 Gemäss Art. 24 Abs. 1 VwVG wird eine versäumte Frist wiederherge-
stellt, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter unverschuldeterweise
davon abgehalten worden ist, binnen Frist zu handeln, sofern er unter An-
gabe des Grundes innert 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses darum
ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachholt.
4.2 Eine Fristwiederherstellung bezweckt die Beseitigung von Rechtsnach-
teilen wegen unverschuldeter Fristversäumnis (vgl. EGLI PATRICIA, a.a.O.,
Art. 24 N 1; STEFAN VOGEL in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar
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zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen
2008, N 1 zu Art. 24 VwVG). Nach Lehre und Rechtsprechung zu Art. 24
Abs. 1 VwVG gilt ein Fristversäumnis nur dann als unverschuldet, wenn
objektive Gründe vorliegen und der säumigen Partei beziehungsweise ih-
rer Vertretung keine Nachlässigkeit vorgeworfen werden kann, sondern
das Versäumnis auf eine erhebliche Behinderung wie etwa durch das feh-
lerhafte Verhalten einer Behörde zurückzuführen ist (vgl. ALFRED KÖLZ/ISA-
BELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz 587; EGLI
PATRICIA, a.a.O., Art. 24 N 12; BGE 112 V 255, BGE 108 V 109).
5.
Der Gesuchsteller macht geltend, erst am 18. Januar 2017, mit dem Erhalt
eines auf den 16. Januar 2017 datierten Schreibens des (…) C.________
betreffend Entzug der Fürsorgeleistungen von der Ablehnung seines Asyl-
gesuches und der damit verbundenen Wegweisung Kenntnis erhalten zu
haben. Am 2. Februar 2017 habe ihm das SEM auf seine schriftliche Nach-
frage vom 24. Januar 2017 hin eine Kopie (nicht aber das Original) der
Verfügung vom 24. November 2016 zukommen lassen.
5.1 Aufgrund der Angaben des Gesuchstellers und der Aktenlage ist davon
auszugehen, dass das in Art. 24 Abs. 1 VwVG genannte Hindernis frühes-
tens am 18. Januar 2017 weggefallen ist, womit die 30-tägige Frist zur
Nachholung der versäumten Rechtshandlung mit der Einreichung der Be-
schwerde vom 17. Februar 2017 gewahrt ist.
5.2 Der Gesuchsteller hat mittels Einreichung einer den gesetzlichen An-
forderungen genügenden Beschwerde nicht nur die versäumte Rechts-
handlung rechtzeitig nachgeholt, sondern gleichzeitig um Fristwiederher-
stellung ersucht. Die formellen Anforderungen für ein Wiederherstellungs-
gesuch sind somit erfüllt, weshalb darauf einzutreten ist.
6.
6.1 Aufgrund der Akten ergibt sich, dass weder die an die Adresse des (…)
in E._______ geschickte SEM-Verfügung vom 24. November 2016 noch
die diesbezügliche Abholungseinladung je in die Hände des Gesuchstellers
gelangt sind. Gemäss dem Sendungsverlauf der Schweizerischen Post
wurde am 26. November 2016 eine Abholungseinladung für die SEM-Ver-
fügung vom 24. November 2016 ins Postfach des (…) in E._______ gelegt.
Nach Ablauf der siebentägigen Abholfrist wurde die Verfügung vom 24. No-
vember 2017 mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an das SEM retourniert.
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Es ist davon auszugehen, dass der Gesuchsteller nicht mit der Leerung
des Postfaches des (…) in der Poststelle E._______ beauftragt gewesen
war und er mithin auf die Leerung des Faches keinen Einfluss nehmen
konnte. Nachdem sich aus den Akten auch keinerlei Anhaltspunkte dafür
ergeben, dass der Gesuchsteller anderweitig vor dem 18. Januar 2017
Kenntnis vom Ergehen eines ihn betreffenden negativen Entscheids er-
langt haben könnte (so dass er allenfalls gehalten gewesen wäre, sich bei
den zuständigen Behörden danach zu erkundigen), ist dessen Fristver-
säumnis als unverschuldet zu qualifizieren. Diese Feststellung wird durch
die Aussage des stellvertretenden Gesamtleiters der Betreiberin des (…)
in E._______ im Schreiben vom 23. Januar 2017 gestützt, wonach die
SEM-Verfügung weder im (…) eingetroffen noch dem Gesuchsteller aus-
gehändigt worden sei und man den Gesuchsteller im Übrigen als sehr zu-
verlässige Person kenne, die ihre Briefe immer abgeholt und sämtliche Ter-
mine eingehalten habe.
6.2 Nach dem Gesagten ist das Gesuch um Fristwiederherstellung gutzu-
heissen und die Beschwerde vom 17. Februar 2017 als fristgereicht einge-
reicht entgegenzunehmen. Das entsprechende Beschwerdeverfahren wird
vom Bundesverwaltungsgericht unter einer neuen Verfahrensnummer
(D-1647/2017) weitergeführt.
7.
Mit der Gutheissung des Fristwiederherstellungsgesuchs wird das Gesuch
um Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung betreffend dieses Verfahren
gegenstandslos. Soweit darüber hinaus die Zuerkennung der aufschieben-
den Wirkung der Beschwerde vom 17. Februar 2017 beantragt wird, ist auf
Art. 42 AsylG zu verweisen, wonach Beschwerdeführer den Abschluss des
Verfahrens in der Schweiz abwarten dürfen.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Fristwiederherstellungsverfahrens sind keine
Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
8.2 Gemäss dem Art. 65 Abs. 2 VwVG, welcher im vorliegenden Fristwie-
derherstellungsverfahren zur Anwendung gelangt, wird der mittellosen Par-
tei in einem nicht aussichtslosen Verfahren ein Anwalt bestellt, wenn dies
zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist. Ungeachtet der Tatsache, dass
die Mittellosigkeit des Gesuchstellers durch keine entsprechende Bestäti-
gung belegt wird, erscheint im vorliegenden, lediglich die Fristwiederher-
stellung betreffenden Verfahren die sachliche Notwendigkeit der Vertretung
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durch einen Anwalt nicht gegeben. Das in der Beschwerde vom 17. Feb-
ruar 2017 enthaltene Gesuch um Gewährung der unentgeltliche Rechts-
verbeiständung (Art. 65 Abs. 2 VwVG) ist für das Fristwiederherstellungs-
verfahren abzuweisen.
8.3 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei kann von Amtes wegen
oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG
sowie Art. 7 Abs. 1 und 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE,
SR 173.320.2). Der Gesuchsteller beziehungsweise dessen Rechtsvertre-
ter hat keine Kostennote zu den Akten gegeben, doch kann auf die Nach-
forderung einer solchen verzichtet werden, da im vorliegenden Fristwieder-
herstellungsverfahren der Aufwand für den Gesuchsteller zuverlässig ab-
geschätzt werden kann (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die zu Lasten der Ge-
richtskasse auszurichtende Parteientschädigung ist von Amtes wegen und
unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren (Art. 8 ff.
VGKE) auf insgesamt Fr. 1200.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) fest-
zusetzen.

(Dispositiv nächste Seite)

D-1082/2017
Seite 10
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist wird gutgeheis-
sen.
2.
Die Beschwerde vom 17. Februar 2017 wird als fristgerecht eingereicht
entgegengenommen und unter der Verfahrensnummer D-1647/2017 be-
handelt.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung
wird für das Fristwiederherstellungsverfahren abgewiesen.
5.
Dem Gesuchsteller wird für das Fristwiederherstellungsverfahren eine Par-
teientschädigung in der Höhe von Fr. 1200.– (inkl. Auslagen und Mehrwert-
steuer) zu Lasten der Gerichtskasse ausgerichtet.
6.
Dieses Urteil geht an den Gesuchsteller, das SEM und die zuständige kan-
tonale Behörde.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Daniela Brüschweiler Kathrin Mangold Horni


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