B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-1191/2015
law/joc
X_START
Ur t e i l vom 1 . J u l i 2 0 1 5
Besetzung
Richter Walter Lang (Vorsitz),
Richterin Emilia Antonioni Luftensteiner,
Richterin Contessina Theis,
Gerichtsschreiberin Claudia Jorns Morgenegg.
Parteien
A._______, geboren (…),
Afghanistan,
vertreten durch lic. iur. Dominik Löhrer,
(…),
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM;
zuvor Bundesamt für Migration, BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Rechtsverzögerung / N (…).
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Sachverhalt:
A.
Am 25. Juli 2012 suchte der Beschwerdeführer am Flughafen Zürich um
Asyl nach.
B.
Mit Verfügung vom 8. August 2012 stellte das BFM fest, der Beschwerde-
führer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte dessen Asylgesuch
ab, verfügte die Wegweisung aus dem Transitbereich des Flughafens Zü-
rich und ordnete deren Vollzug an.
C.
Eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wies das Bundesver-
waltungsgericht mit Urteil D-4307/2012 vom 23. August 2012 ab.
D.
Die in Deutschland lebende Schwester des Beschwerdeführers liess beim
Bundesverwaltungsgericht am 2. November 2012 per Telefax eine von ihr
verfasste und mit einem Begleitschreiben der vormaligen Rechtsvertreterin
des Beschwerdeführers versehene Eingabe einreichen, worin im Namen
des Beschwerdeführers die revisionsweise Aufhebung des Urteils vom
23. August 2012 beantragt wurde.
E.
Das Bundesverwaltungsgericht trat mit Urteil D-5713/2012 vom 5. Dezem-
ber 2012 auf das Revisionsgesuch vom 2. November 2012 nicht ein.
F.
Mit einer als "Gesuch um Wiedererwägung (allenfalls Revisionsgesuch)"
bezeichneten Eingabe an das BFM vom 30. Januar 2013 liess der Be-
schwerdeführer durch seinen damaligen Rechtsvertreter die wiedererwä-
gungsweise Gewährung der vorläufigen Aufnahme zufolge Unzulässigkeit,
allenfalls Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs beantragen.
G.
Das BFM übermittelte diese Eingabe am 16. April 2013 an das Bundesver-
waltungsgericht, da es sich als unzuständig für deren Behandlung erach-
tete.
H.
Das Bundesverwaltungsgericht teilte dem BFM am 18. April 2013 mit, es
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bestehe kein Anlass, die Eingabe vom 30. Januar 2013 als Revisionsge-
such entgegenzunehmen und überwies die Angelegenheit an das BFM zu-
rück.
I.
Mit Verfügung vom 21. August 2013 wies das BFM das Wiedererwägungs-
gesuch vom 30. Januar 2013 ab und stellte fest, die Verfügung vom 8. Au-
gust 2012 sei rechtskräftig und vollstreckbar.
J.
Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe seines
damaligen Rechtsvertreters vom 23. September 2013 beim Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerde.
K.
Das Bundesverwaltungsgericht hiess diese Beschwerde mit Urteil
D-5353/2013 vom 29. April 2014 gut, hob die Verfügung vom 21. August
2013 und die Ziffer 5 des Dispositivs der Verfügung vom 8. August 2012
auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen zur vollständigen Erhe-
bung des rechtserheblichen Sachverhalts und zur Neubeurteilung an das
BFM zurück.
L.
Mittels Eingabe des rubrizierten Rechtsvertreters vom 25. Februar 2015
liess der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht eine Be-
schwerde wegen Rechtsverzögerung einreichen. Darin wurde beantragt,
es sei festzustellen, dass eine Rechtsverzögerung im Sinne von Art. 46a
VwVG vorliege und das SEM sei anzuweisen, das Wiedererwägungsge-
such vom 30. Januar 2013 ohne Verzögerung zu behandeln; eventualiter
sei festzustellen, dass das SEM eine am 13. Januar 2015 erfolgte Anfrage
nach dem Verfahrensstand innerhalb von zwei Wochen hätte beantworten
müssen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG) ersucht und beantragt,
auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sei zu verzichten.
M.
Mit Verfügung vom 9. März 2015 hiess der Instruktionsrichter des Bundes-
verwaltungsgerichts das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege – unter Vorbehalt der Veränderung der finanziellen Lage des
Beschwerdeführers – gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kosten-
vorschusses. Dem SEM wurde die Gelegenheit erteilt, bis zum 24. März
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2015 eine Vernehmlassung zur Beschwerde vom 25. Februar 2015 einzu-
reichen.
N.
Das SEM hielt in der Vernehmlassung vom 23. März 2015 fest, aufgrund
der Komplexität des Falles und der ständigen Überlastung des zuständigen
Mitarbeiters sei es dem SEM nicht möglich gewesen, den Fall zeitnah an
die Hand zu nehmen.
O.
Die Vernehmlassung des SEM wurde dem Beschwerdeführer am 30. März
2015 zur Kenntnis gebracht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer anfecht-
baren Verfügung kann wie gegen die Verfügung selbst Beschwerde geführt
werden (Art. 46a VwVG; vgl. MARKUS MÜLLER, in: Auer/Müller/ Schindler
(Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
(VwVG), Zürich 2008, Rz. 3 zu Art. 46a).
1.2 Vorliegend wird eine Rechtsverzögerung hinsichtlich einer vom SEM
zu erlassenden Verfügung betreffend des vom Beschwerdeführer am
30. Januar 2013 beim SEM eingereichten Gesuchs um Wiedererwägung
dessen ursprünglicher Verfügung vom 8. August 2012 (im Vollzugspunkt,
Ziffer 5 des Dispositivs) gerügt. Gemäss Lehre und Praxis können Wieder-
erwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf
dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden.
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher Vorinstanz des Bundesverwal-
tungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von
Art. 32 VGG liegt nicht vor. Auf dem Gebiet des Asyls entscheidet es in der
Regel endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach zur Beurteilung der vorlie-
genden Rechtsverzögerungsbeschwerde zuständig.
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2.
2.1 Beschwerden wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung
richten sich gegen den Nichterlass einer anfechtbaren Verfügung. Die Be-
schwerdelegitimation setzt voraus, dass bei der zuständigen Behörde zu-
vor ein Begehren um Erlass einer Verfügung gestellt wurde und Anspruch
darauf besteht. Ein Anspruch ist anzunehmen, wenn die Behörde verpflich-
tet ist, in Verfügungsform zu handeln, und der ansprechenden Person nach
Art. 6 i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG Parteistellung zukommt (vgl. BVGE
2008/15 E. 3.2, mit Hinweisen).
2.2 Der Beschwerdeführer hat mit Schreiben seines Rechtsvertreters vom
30. Januar 2013 um Wiedererwägung der Verfügung des BFM vom 8. Au-
gust 2012 im Vollzugspunkt (Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit,
allenfalls Unzumutbarkeit der Wegweisung) ersucht. Das BFM wies dieses
Gesuch mit Verfügung vom 21. August 2013 ab. Die dagegen erhobene
Beschwerde vom 23. September 2013 wurde durch das Bundesverwal-
tungsgericht mit Urteil D-5353/2013 vom 29. April 2014 gutgeheissen. Die
Sache wurde zur vollständigen Erhebung des rechtserheblichen Sachver-
halts und Neubeurteilung (in der Frage der Zumutbarkeit des Wegwei-
sungsvollzuges) an das BFM zurückgewiesen. Das SEM ist demnach ver-
pflichtet erneut eine Verfügung zu erlassen. Der Beschwerdeführer hat so-
mit Anspruch auf Erlass einer Verfügung und ist daher zur Beschwerdefüh-
rung legitimiert.
3.
3.1 Beschwerde gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern
einer Verfügung kann jederzeit geführt werden (Art. 46a i.V.m. Art. 50
Abs. 2 VwVG). Die Grenze bildet der Grundsatz von Treu und Glauben.
Bietet eine bestimmte behördliche Handlung oder Äusserung objektiv be-
gründeten Anlass für eine Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzöge-
rungsbeschwerde, darf nicht beliebig lange zugewartet werden. Vielmehr
muss die Beschwerde innert angemessener Frist erhoben werden. Was
angemessen ist, bemisst sich nach den konkreten Umständen, namentlich
nach der der beschwerdeführenden Person zumutbaren Sorgfaltspflicht.
Verweigert die Behörde ausdrücklich den Erlass einer Verfügung, so ist
nach diesen Grundsätzen innerhalb der gesetzlichen Frist von 30 Tagen
Beschwerde zu erheben (Urteil des Bundesgerichts 2P.16/2002; BVGE
2008/15 E. 3.2; MARKUS MÜLLER, a.a.O., Rz. 10 zu Art. 46a; RENÉ RHI-
NOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE
BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 1606).
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3.2 Gemäss den Ausführungen in der Beschwerde vom 25. Februar 2015
ersuchte der Beschwerdeführer das BFM mit Schreiben vom 27. Oktober
2014 erstmals um Auskunft über den Stand des Verfahrens. Eine Antwort
sei durch das BFM nicht erfolgt. Am 13. Mai 2015 habe er sich mittels rubri-
zierten Rechtsvertreter erneut an das SEM gewandt und angefragt, wann
mit einem Entscheid gerechnet werden könne. Gleichzeitig habe er das
SEM darauf hingewiesen, dass er das Bundesverwaltungsgericht um
Überprüfung einer Rechtsverzögerung beten werde, sollte seine Anfrage
nicht innert zwei Wochen beantwortet werden. Den vorhandenen Akten zu-
folge datiere der letzte vom SEM getätigte Verfahrensschritt vom 17. Okto-
ber 2013, mit welchem das BFM eine Vernehmlassung im Beschwerdever-
fahren vor Bundesverwaltungsgericht verfasst habe. Der Beschwerde la-
gen erwähnte schriftliche Anfragen vom 27. Oktober 2014 und vom 13. Ja-
nuar 2015 (inkl. einer vom 12. Januar 2015 datierenden Vollmacht) in Kopie
bei.
3.3 Erstaunlicherweise finden sich erwähnte Schreiben nicht in den vo-
rinstanzlichen Akten und das SEM geht auf diese in seiner Vernehmlas-
sung auch nicht ein. Ob diese Schreiben – wie darauf vermerkt – mittels
eingeschriebener Post versandt und dem SEM tatsächlich zugestellt wur-
den, lässt sich aufgrund der Aktenlage nicht beurteilen, zumal etwa ent-
sprechende postalische Übermittlungsbelege fehlen. Auf eine Klärung der
Frage danach, ob die Vorinstanz tatsächlich Kenntnis von erwähnten An-
fragen hatte oder hätte haben müssen, kann allerdings verzichtet werden.
Denn so oder anders ist mithin von einer fristgerechten Beschwerdeerhe-
bung auszugehen. Sollten die beiden Schreiben bei der Vorinstanz einge-
troffen und in der Folge jeweils unbeantwortet geblieben sein, so hätte der
Beschwerdeführer nach diesen zweimaligen Nachfragen nach Treu und
Glauben annehmen dürfen, dass die Vorinstanz vorderhand keine anfecht-
bare Verfügung erlässt. Sollten die Anfragen – aus welchem Grund auch
immer – nicht bei der Vorinstanz eingetroffen sein, so bestünde kein Anlass
für die Annahme einer Sorgfaltspflichtverletzung seitens des Beschwerde-
führers. Ihm könnte nicht vorgeworfen werden, er habe infolge einer be-
hördlichen Äusserung unverhältnismässig lange mit der Beschwerdeerhe-
bung zugewartet, durfte er doch angesichts der von der Vorinstanz vorzu-
nehmenden Botschaftsabklärung davon ausgehen, dass diese zumindest
eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen würde.
3.4 Auf die frist- und im Übrigen formgerecht eingereichte Beschwerde ist
somit einzutreten.
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4.
4.1 Das Verbot der Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung ergibt
sich als Teilgehalt aus der allgemeinen Verfahrensgarantie von Art. 29
Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 (BV, SR 101). Danach hat jede Person vor Gerichts-
und Verfahrensinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung
sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist (sog. Beschleunigungs-
gebot).
4.2 Eine Rechtsverweigerung liegt vor, wenn eine Behörde sich weigert,
eine Verfügung zu erlassen, obwohl sie dazu aufgrund der einschlägigen
Rechtsnormen verpflichtet wäre. Rechtsverzögerung ist eine abge-
schwächte Form. Sie ist anzunehmen, wenn behördliches Handeln zwar
nicht grundsätzlich infrage steht, sondern lediglich nicht binnen gesetzli-
cher oder – falls eine solche fehlt – angemessener Frist erfolgt und für das
"Verschleppen" keine objektive Rechtfertigung vorliegt. Die Angemessen-
heit der Dauer eines Verfahrens ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der
gesamten Umstände zu beurteilen. In Betracht zu ziehen sind namentlich
die Komplexität der Sache, die Bedeutung der Angelegenheit für den Be-
troffenen, dessen Verhalten und schliesslich einzelfallspezifische Entschei-
dungsabläufe (vgl. zum Ganzen BGE 130 I 312 E. 5.1 und 5.2; MARKUS
MÜLLER, a.a.O. Rz. 6 zu Art. 46a). Ein Verschulden der Behörde an der
Verzögerung wird nicht vorausgesetzt, weshalb eine Behörde das Rechts-
verzögerungsverbot auch verletzt, wenn sie wegen Personalmangels oder
Überlastung nicht innert angemessener Frist verfügt (FELIX UHLMANN/SI-
MONE WÄLLE-BÄR, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Zürich 2009, Art. 46a N 20).
4.3 Vorliegend sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das SEM
sich ausdrücklich geweigert hätte, eine Verfügung zu erlassen. Es liegt mit-
hin nicht eine Rechtsverweigerung, sondern – wie zutreffend in der Rechts-
mittelschrift geltend gemacht wird – eine Rechtsverzögerung vor.
4.4 Wie im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. April 2014 be-
reits festgehalten (vgl. act. B 19/8 S. 5 E. 3), ist auf das von der Vorinstanz
– erneut – zu beurteilende Wiedererwägungsgesuch das bisherige Recht
in der Fassung vom 1. Januar 2008 (vgl. Abs. 2 der Übergangsbestimmung
zur Änderung des Asylgesetzes vom 14. Dezember 2012) anwendbar.
4.5 Im Gegensatz zu der neu geltenden Bestimmung von Art. 111b Abs. 2
AsylG, wonach ein Wiedererwägungsgesuch, auf welches eingetreten
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Seite 8
wird, innerhalb von 10 Arbeitstagen zu beurteilen ist, findet sich in den alt-
rechtlichen Asylbestimmungen keine gesetzliche Ordnungsfrist zur materi-
ellen Behandlung eines Wiedererwägungsgesuchs. Auch dem VwVG lässt
sich nicht etwa eine Behandlungsfrist für eine – wie vorliegend – durch das
Bundesverwaltungsgericht angeordnete Neubeurteilung eines Wiederer-
wägungsgesuchs durch die Vorinstanz entnehmen. Es ist daher zu beur-
teilen, ob es in zeitlicher Hinsicht angemessen erscheint, dass die Vo-
rinstanz bis dato noch keinen neuen Entscheid gefällt hat.
4.6 Die Vorinstanz hätte gemäss dem Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts vom 29. April 2014 die Authentizität der vom Beschwerdeführer ein-
gereichten Beweismittel (Mietvertrag, Bestätigung der afghanischen Bot-
schaft in Teheran, Arztzeugnisse bzw. Operationsberichte) mittels Abklä-
rungen bei der Schweizerische Botschaft in Teheran überprüfen und ge-
stützt auf deren Ergebnisse die Sache respektive die Frage nach der Zu-
mutbarkeit des Wegweisungsvollzugs neu beurteilen müssen (vgl. act.
B19/8 S.12 E. 6.3.6). Wie in der Beschwerde erwähnt, nehmen solche Ab-
klärungen eine gewisse Zeit in Anspruch. Den Akten ist jedoch nicht zu
entnehmen, dass die Vorinstanz bis dato eine entsprechende Anfrage bei
der Schweizerischen Botschaft vorgenommen hätte. Seit Erlass des Urteils
vom 29. April 2014 bis zur Erhebung der Rechtsverzögerungsbeschwerde
vom 25. Februar 2015 wurden keinerlei Verfahrensschritte durch die Vo-
rinstanz vorgenommen. Erst nach Einleitung des vorliegenden Beschwer-
deverfahrens und nach erfolgter Vernehmlassung wurde das SEM tätig,
indem es – nach Einfordern der Verfahrensakten (vgl. act. B27/1) – den
Beschwerdeführer mit Verfügung vom 18. Mai 2015 zur Einreichung eines
medizinischen Berichtes bis zum 8. Juni 2015 aufforderte (vgl. act. B29/2
S. 1). Aufgrund der hohen Geschäftslast des SEM in Asyl- und Wegwei-
sungsverfahren ist zwar nicht auszuschliessen, dass dessen Mitarbeiter
zuweilen – wie in der Vernehmlassung eingewendet wird – überlastet sind.
Es ist angesichts der Geschäftslast des SEM auch klar, dass nicht jedes
Asyl- und Wegweisungsverfahren umgehend entschieden werden kann.
Die durch das SEM begründete Überlastung ändert jedoch nichts daran,
dass dieses seit Erlass des Urteils vom 29. April 2014 bis zur Beschwer-
deerhebung vom 25. Februar 2015 und damit nahezu zehn Monate lang
untätig blieb und auch bis dato die Sache noch keinem Entscheid zugeführt
hat. Diese Untätigkeit lässt sich auch nicht mit der vom SEM genannten
Komplexität der Sache rechtfertigen. Gemäss Urteil vom 29. April 2014
stellt sich vorliegend hauptsächlich die Frage nach der Authentizität der
vom Beschwerdeführer im Wiedererwägungsverfahren eingereichten Be-
weismittel. Eine entsprechende Anfrage bei der Botschaft respektive deren
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Ergebnisse dürften diesbezüglich Klarheit schaffen. Auch die Beurteilung
des vom Beschwerdeführer am 8. Juni 2015 beim SEM eingereichten ärzt-
lichen Berichts, wie er vom SEM eingefordert wurde (vgl. act. B29/2 S. 1)
dürfte sich – etwa mit Blick auf das Unzumutbarkeitskriterium einer medi-
zinischen Notlage – kaum als ausserordentlich komplex erweisen. Die vom
SEM angeführten Gründe in der Vernehmlassung in Form der Überlastung
und Komplexität der Sache sind daher nicht geeignet, die lange Verfah-
rensdauer zu begründen. Auch mit Blick auf die in der Beschwerde glaub-
haft dargelegte schwierige Lebenssituation des jungen Beschwerdeführers
erweist sich die Verfahrensdauer als übermässig lang, zumal er sich als
abgewiesener Asylsuchender derzeit in den Nothilfestrukturen des Kan-
tons B._______ befindet.
4.7 Zusammenfassend ist feststellenzustellen, dass die Verfahrensdauer
als unverhältnismässig lange zu qualifizieren ist. Das Beschleunigungsge-
bot von Art. 29 Abs. 1 BV ist somit verletzt und die Rüge der Rechtsverzö-
gerung erweist sich als begründet. Die Beschwerde ist demnach gutzu-
heissen. Die Akten sind der Vorinstanz zu übermitteln, verbunden mit der
Anweisung, das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers vom
31. Januar 2013 beförderlich zu behandeln respektive einem Entscheid zu-
zuführen.
5.
5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
5.2 Obsiegende und teilweise obsiegende Parteien haben Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten
(Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
(VGKE, SR 173.320.2). Nachdem die Rechtsvertretung keine Kostennote
eingereicht hat, wird die Parteientschädigung auf Grund der Akten festge-
legt (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Unter Berücksichtigung der massgebli-
chen Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) ist diese auf Fr. 800.– (inkl.
Auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 und Art. 10
Abs. 2 VGKE). Das SEM ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer diesen
Betrag als Parteientschädigung zu entrichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und es wird festgestellt, dass das Ver-
fahren vor dem SEM zu lange dauert.
2.
Das SEM wird angewiesen, das Wiedererwägungsgesuch des Beschwer-
deführers beförderlich zu behandeln und einem Entscheid zuzuführen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädi-
gung von Fr. 800.– zu entrichten.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und das SEM.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Walter Lang Claudia Jorns Morgenegg
Versand: