D-1389/2013 - Abteilung IV - Erteilung der vorläufigen Aufnahme - Abweisung des kantonalen Antrags auf vorläufige Au...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung IV
D-1389/2013
law/bah


Ur t e i l vom 8 . D e z embe r 2 0 1 5
Besetzung

Richter Walter Lang (Vorsitz),
Richterin Muriel Beck Kadima,
Richterin Claudia Cotting-Schalch,
Gerichtsschreiber Christoph Basler.
Parteien

A._______, geboren am (…),
Türkei,
vertreten durch lic. iur. Andreas Fäh,
Grand & Nisple Rechtsanwälte,
Beschwerdeführer,


gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM);
vormals Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Abweisung des kantonalen Antrags auf vorläufige Auf-
nahme;
Verfügung des BFM vom 8. Februar 2013 / N (…).


D-1389/2013
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer reiste am 13. November 2004 zusammen mit seiner
Mutter und seinem Bruder in die Schweiz ein, wo er am 22. November 2004
um Asyl nachsuchte. Mit Verfügung vom 12. Mai 2006 stellte das damalige
BFM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft gemäss
Art. 3 Abs. 1 und 2 AsylG (SR 142.31) nicht; er werde aber gemäss Art. 51
Abs. 1 AsylG als Flüchtling anerkannt und ihm werde in der Schweiz Asyl
gewährt. Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
B.
Am 10. Dezember 2009 verurteilte das Bezirksgericht B._______ den Be-
schwerdeführer wegen versuchter Nötigung, Vergewaltigung und mehrfach
begangener fahrlässiger Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von
24 Monaten und einer Busse von Fr. 900.–. Für die Freiheitsstrafe wurde
ihm der bedingte Strafvollzug mit einer Probezeit von drei Jahren gewährt,
und ihm die Auflage erteilt, sich während der Probezeit nach den Anord-
nungen des Strafvollzugsbeamten einer ambulanten Behandlung im Sinne
von Art. 56 i.V.m. Art. 63 Abs. 1 und 4 StGB zu unterziehen.
C.
Mit Verfügung vom 9. Juli 2010 widerrief das BFM das Asyl des Beschwer-
deführers gestützt auf Art. 63 Abs. 2 AsylG. Der Asylwiderruf erwuchs un-
angefochten in Rechtskraft.
D.
Das Migrationsamt des Kantons C._______ lehnte mit Entscheid vom
3. Januar 2012 als zuständige kantonale Behörde das Gesuch des Be-
schwerdeführers um Verlängerung der am 12. Mai 2011 abgelaufenen Auf-
enthaltsbewilligung gestützt auf Art. 62 Bst. b Ausländergesetz (AuG,
SR 142.20) ab, und verweigerte ihm den weiteren Aufenthalt im Kanton. Er
wurde gestützt auf Art. 64 Abs. 1 Bst. c AuG aus der Schweiz weggewiesen
und zum Verlassen des Landes bis zum 31. Januar 2012 aufgefordert. Zu-
folge Unmöglichkeit des Vollzugs der Wegweisung werde nach Eintritt der
Rechtskraft des Entscheids beim BFM die vorläufige Aufnahme des Be-
schwerdeführers beantragt. Das (…) wies eine gegen diese Verfügung er-
hobene Beschwerde vom 24. Januar 2012 mit Entscheid vom 2. Mai 2012
ab. Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft.
E.
D-1389/2013
Seite 3
E.a Im Rahmen der Prüfung des kantonalen Antrags auf Anordnung einer
vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers vom 16. Juli 2012 gewährte
das BFM diesem mit Schreiben vom 3. Dezember 2012 das rechtliche Ge-
hör zu allfälligen Gründen, welche gegen einen Vollzug der Wegweisung
sprechen könnten.
E.b Mit Eingabe vom 28. Januar 2013 nahm der Rechtsvertreter des Be-
schwerdeführers zu allfälligen Vollzugshindernissen Stellung. Er bean-
tragte die Befragung des Beschwerdeführers und seines Vaters, den Bei-
zug der IV-Akten des Beschwerdeführers sowie der Asylakten des Vaters
und der Mutter sowie die Anordnung der vorläufigen Aufnahme des Be-
schwerdeführers als Flüchtling.
F.
Mit Verfügung vom 8. Februar 2013 lehnte das BFM den Antrag der kanto-
nalen Behörde vom 16. Juli 2012 auf Anordnung einer vorläufigen Auf-
nahme des Beschwerdeführers ab.
G.
Mit Eingabe vom 14. März 2013 liess der Beschwerdeführer durch seinen
Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht gegen den Entscheid vom
8. Februar 2013 Beschwerde erheben und beantragen, die Verfügung des
BFM sei aufzuheben. Es sei seine vorläufige Aufnahme als Flüchtling zu
verfügen. Es sei ihm im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme zu erlau-
ben, den Entscheid in der Schweiz abzuwarten. Eventualiter sei der Ent-
scheid zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese sei
anzuweisen, eine Befragung des Beschwerdeführers und seines Vaters
durchzuführen sowie zu verpflichten, die Akten des Asyl- und des IV-Ver-
fahrens beizuziehen. Es seien die Asylakten von D._______ sowie dessen
Ehefrau zur Edition beizuziehen und diese seien zu befragen. Es sei ein
ärztlicher Bericht (Gutachten) bei Dr. med. E._______ einzuholen. Der Ein-
gabe lag ein Bericht des (…) vom 24. November 2008 bei.
H.
Am 25. März 2013 liess der Beschwerdeführer einen aktualisierten Bericht
des (…) vom 14. März 2013 einreichen.
I.
Mit Verfügung vom 11. April 2013 wies der damals zuständige Instruktions-
richter das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde ab und forderte den Beschwerdeführer auf, bis zum 13. Mai
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2013 einen Kostenvorschuss von Fr. 1'500.– zu leisten. Er hielt des Weite-
ren fest, der massgebliche Sachverhalt sei zur Genüge festgestellt, und
befand, in antizipierter Beweiswürdigung seien von Amtes wegen keine
weiteren Beweismassnahmen anzuordnen.
J.
Am 4. Mai 2013 wurde zugunsten des Bundesverwaltungsgerichts ein Kos-
tenvorschuss von Fr. 1'500.– eingezahlt.
K.
K.a Mit Verfügung vom 14. Mai 2013 lud der damals zuständige Instrukti-
onsrichter die Vorinstanz zur Vernehmlassung ein.
K.b Das BFM beantragte in seiner Vernehmlassung vom 19. Juli 2013 die
Abweisung der Beschwerde.
K.c Der Beschwerdeführer liess die Frist zur Einreichung einer Stellung-
nahme zur Vernehmlassung ungenutzt verstreichen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde; es entscheidet
auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend die vorläufige Aufnahme
endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG).
1.2 Der Beschwerdeführer kann die Anordnung der vorläufigen Aufnahme
als Ersatzmassnahme für einen nicht durchführbaren Wegweisungsvollzug
nicht selbst beantragen (vgl. Art. 83 Abs. 6 AuG). Er ist jedoch durch die
angefochtene Verfügung, mit welcher das SEM den Antrag des Wohnsitz-
kantons auf Anordnung der vorläufigen Aufnahme abgewiesen hat, unmit-
telbar betroffen und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
beziehungsweise Änderung (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-
524/2011 vom 21. Dezember 2011; Entscheidungen und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2002 Nr. 17 E.
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S. 139 f.). Der Beschwerdeführer ist daher zur Einreichung der Be-
schwerde legitimiert (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48
Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist
einzutreten (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 37 VGG, Art. 50 Abs. 1 VwVG
und Art. 52 VwVG).
2.
Mit Beschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige o-
der unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 37
VGG und Art. 49 VwVG).
3.
3.1 Das SEM verfügt die vorläufige Aufnahme eines Ausländers oder einer
Ausländerin, wenn der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht möglich,
nicht zulässig oder nicht zumutbar ist (Art. 83 Abs. 1 AuG). Der Vollzug ist
nicht möglich, wenn die ausländische Person weder in den Herkunfts- oder
in den Heimatstaat noch in einen Drittstaat ausreisen oder dorthin gebracht
werden kann (Art. 83 Abs. 2 AuG). Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völ-
kerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der ausländi-
schen Person in ihren Heimatstaat, ihren Herkunfts- oder in einen Drittstaat
entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG). Der Vollzug kann insbesondere nicht
zumutbar sein, wenn er für die ausländische Person eine konkrete Gefähr-
dung darstellt (Art. 83 Abs. 4 AuG). Die vorläufige Aufnahme wegen Unzu-
mutbarkeit oder Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs (Art. 83 Abs. 4
und 2 AuG) wird unter anderem dann nicht verfügt, wenn die weg- oder
ausgewiesene Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder
Ausland verurteilt wurde (Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG), oder wenn sie erheb-
lich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der
Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet (Art. 83
Abs. 7 Bst. b AuG). Gemäss Art. 83 Abs. 6 AuG kann die vorläufige Auf-
nahme von kantonalen Behörden beantragt werden.
3.2 Die kantonale Behörde führte in ihrem Antrag zur vorläufigen Aufnahme
des Beschwerdeführers als Flüchtling vom 16. Juli 2012 aus, der Be-
schwerdeführer erhalte vom Kanton C._______ keine Aufenthaltsbewilli-
gung mehr, weshalb das BFM die vorläufige Aufnahme verfügen müsste.
3.3 Diesen Antrag lehnte das BFM in der angefochtenen Verfügung mit der
Begründung ab, der Beschwerdeführer sei wegen versuchter Nötigung,
Vergewaltigung und mehrfach begangener fahrlässiger Körperverletzung
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zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten und einer Busse von Fr. 900.– ver-
urteilt worden. Dieser schwere Verstoss bedeute eine Gefährdung der öf-
fentlichen Sicherheit und Ordnung. Das BFM habe dem Beschwerdeführer
im ausführlich begründeten Entscheid vom 12. Mai 2006 eine auf Art. 3
AsylG gestützte Asylgewährung verweigert und ihn in Anwendung von
Art. 51 Abs. 1 AsylG ins Asyl seines Vaters einbezogen. Es sei festgehalten
worden, dass er keine ernsthaften Nachteile erlitten habe und dass auch
keine begründete Furcht vor ernsthaften Nachteilen, weder im Sinne einer
Eigenverfolgung noch einer Reflexverfolgung wegen des Vaters bestehe.
Inzwischen hätten die Mutter und der Bruder des Beschwerdeführers, die
im selben Entscheid ebenfalls in das Asyl des Ehemannes beziehungs-
weise Vaters einbezogen worden seien, auf das Asyl und die Flüchtlings-
eigenschaft verzichtet. Aufgrund der schweren Verstösse des Beschwer-
deführers bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse an seiner Entfer-
nung. Eine Befragung von ihm oder seines Vaters sei nicht angebracht,
weil beide in den vorangegangenen Verfahren genügend Gelegenheit ge-
habt hätten, sich zur Wegweisung zu äussern. Aus den gleichen Gründen
sei auch der Beizug der IV-Akten nicht erforderlich. Das BFM gelange zum
Schluss, dass der Vollzug der Wegweisung vorliegend durchführbar sei.
3.4
3.4.1 In der Beschwerde wird geltend gemacht, im Rahmen der Zumutbar-
keitsprüfung hätten die persönlichen Umstände beim Beschwerdeführer,
insbesondere sein Gesundheitszustand abgeklärt werden müssen.
Ebenso fehle eine Abklärung, ob in der Heimat ein tragfähiges soziales Be-
ziehungsnetz vorhanden sei. Die Einkommens- und Wohnsituation sei
nicht beachtet worden und der Umstand, ob er in eine existenzielle Notlage
geraten könnte, sei im Dunkeln gelassen worden. In seiner Heimat erwarte
ihn Verfolgung und Gewalt. Als Kind habe er einen Unfall mit Hirnschädi-
gungen erlitten, weshalb er im Alltag eingeschränkt sei. Der psychiatrische
Dienst F._______ spreche von einer bei ihm vorliegenden kombinierten
Persönlichkeitsstörung.
3.4.2 Es werde nicht bestritten, dass er sich in der Heimat nicht politisch
betätigt habe. Sein Vater sei politisch exponiert gewesen und die Familie
sei durch den Staat und durch Privatpersonen verfolgt worden. Aufgrund
der Aktivitäten seines Vaters wäre auch er in der Türkei noch gefährdet. Es
werde ihm von seinem Vater versichert, dass eine Rückkehr in die Türkei
zu erheblichen, asylrelevanten Problemen führen werde. Die Bewältigung
des Alltags überfordere den Beschwerdeführer, sein Beziehungsnetz lebe
in der Welt verstreut. In der Heimat habe er niemanden und er könnte keine
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angemessene Hilfe erwarten. Er wäre sich allein überlassen und eine exis-
tenzielle Notlage wäre vorprogrammiert. Er sei in regelmässiger psychiat-
rischer Behandlung bei Dr. med. E._______, bei dem ein Bericht angefor-
dert worden sei.
3.4.3 Die Vorinstanz wäre verpflichtet gewesen, den Sachverhalt vollstän-
dig und richtig abzuklären. Von einer dem Untersuchungsgrundsatz ge-
recht werdenden Abklärung, ob die Wegweisung in objektiver oder subjek-
tiver Hinsicht zumutbar sei, könne nicht die Rede sein. Der Beschwerde-
führer sei seiner Mitwirkungspflicht nachgekommen, indem er die Akten
genannt habe, die für den Entscheid eine massgebende Rolle gespielt hät-
ten. Dass diese Verfahrensakten ausser Acht gelassen worden seien, ver-
letze nicht nur den Untersuchungsgrundsatz, sondern auch den Anspruch
auf rechtliches Gehör.
3.5 Das BFM führt in der Vernehmlassung aus, der Beschwerdeführer
könne sich aufgrund der schweren Straffälligkeit nicht auf die Unzumutbar-
keit des Wegweisungsvollzugs berufen, selbst wenn die allgemeine Lage
in der Türkei und seine persönliche Situation dies rechtfertigen würden
(Art. 83 Abs. 7 AuG). Die öffentlichen Interessen an einer Wegweisung wä-
ren auch in diesem Fall höher zu bewerten. Unbestritten sei, dass ein Voll-
zug jederzeit möglich sei. Der Vollzug sei auch zulässig, da dem Beschwer-
deführer die Flüchtlingseigenschaft lediglich derivativ zugesprochen wor-
den sei und aufgrund der Akten keine flüchtlingsrechtliche Verfolgungssi-
tuation erkennbar oder rechtsgenügend geltend gemacht worden sei, die
ihn persönlich treffen würde. Der Beschwerdeführer sei erst im Alter von 16
Jahren in die Schweiz gekommen und habe die prägende Jugendzeit in
der Heimat verbracht. Die Tatsache, dass seine Mutter und sein Bruder auf
das Asyl verzichtet hätten, deute ebenfalls darauf hin, dass mit dieser ein-
schneidenden Entscheidung die Rückkehr in die Heimat oder zumindest
Besuchsaufenthalte geplant gewesen seien. Es sei jedenfalls davon aus-
zugehen, dass er in der Heimat über ein Beziehungsnetz verfüge. Auch
hinsichtlich der gesundheitlichen Probleme könne er in der Türkei auf eine
genügende medizinische Versorgung zählen. Zudem sei davon auszuge-
hen, dass ihm die von der Schweiz ausgerichtete IV-Rente die Finanzie-
rung des Lebensunterhalts sichere oder dazu beitragen werde.
4.
4.1 Zuständig für die Regelung des Aufenthalts von Ausländern, anerkann-
ten Flüchtlingen und vorläufig Aufgenommenen sind im Rahmen der Best-
immungen des Ausländergesetzes die kantonalen Migrationsbehörden
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(Art. 58 AsylG i.V.m. Art. 33 und 34 AuG). Gemäss Art. 60 AsylG haben
Personen, denen in der Schweiz Asyl gewährt wurde, Anspruch auf die Er-
teilung einer Aufenthaltsbewilligung im Kanton, in dem sie sich rechtmässig
aufhalten. Die kantonalen Migrationsbehörden sind auch zuständig für den
Widerruf erteilter Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen (Art. 62
und 63 AuG). Im Falle des Widerrufs einer Aufenthalts- oder Niederlas-
sungsbewilligung erlassen sie eine ordentliche Wegweisungsverfügung
(Art. 64 Abs. 1 Bst. c AuG) und setzen eine Ausreisefrist an (Art. 64d Abs. 1
AuG). Gemäss Art. 64 Abs. 1 Bst. d AsylG erlischt das in der Schweiz ge-
währte Asyl, wenn die Weg- oder Ausweisung vollzogen worden ist. Art. 43
Abs. 1 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311)
präzisiert in diesem Zusammenhang, dass das Erlöschen des Asyls dem
Widerruf vorgeht. Im Falle der Wegweisung eines anerkannten Flüchtlings
kommt der kantonalen Migrationsbehörde hinsichtlich der Überprüfung der
Flüchtlingseigenschaft zwar keinerlei Kompetenz zu, sie prüft indessen in
eigener Kompetenz, ob der Vollzug der Wegweisung zulässig ist oder ob
diesem sich aus der Flüchtlingseigenschaft des Weggewiesenen erge-
bende Vollzugshindernisse entgegenstehen (Art. 5 AsylG, Art. 33 des Ab-
kommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK,
SR 0.142.30]). Zur Klärung dieser Frage kann beziehungsweise muss die
kantonale Behörde das SEM zu einer Stellungnahme einladen (Art. 43
Abs. 2 AsylV1). Das SEM muss weder das Asyl widerrufen noch die Flücht-
lingseigenschaft aberkennen, wenn es eine ihm seitens der kantonalen Be-
hörde hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs
unterbreitete Anfrage zu beantworten hat und zum Schluss gelangt, es lä-
gen keine Wegweisungsvollzugshindernisse vor. Der Rechtsweg ist auch
bei einem von den Migrationsbehörden geführten Verfahren garantiert, da
der Entscheid über den Widerruf oder die Nichterneuerung einer Aufent-
halts- oder Niederlassungsbewilligung, die einer asylberechtigten Person
erteilt wurde, und über eine damit verbundene Wegweisung aus der
Schweiz und deren Vollzug letztlich beim Bundesgericht angefochten wer-
den kann (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 bzw. Art. 113 ff. BGG). Die kantonalen
Behörden können einer Person, der von den Bundesbehörden Asyl ge-
währt wurde, die Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung widerrufen
beziehungsweise nicht erneuern und sie aus der Schweiz wegweisen,
ohne dass ihr von den Bundesbehörden zuvor das Asyl widerrufen bezie-
hungsweise die Flüchtlingseigenschaft aberkannt wurde (vgl. BGE 139 II
65 E. 4).
4.2 Vorliegend verweigerten die kantonalen Behörden dem Beschwerde-
führer die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung; sie verfügten auch
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Seite 9
seine Wegweisung aus der Schweiz. Das Migrationsamt unterbreitete dem
BFM den Antrag auf vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers. Das
BFM hatte demnach unter anderem zu beurteilen, ob sich aufgrund der
Bestimmungen der Flüchtlingskonvention, des Asylgesetzes, der Men-
schenrechts- und der Folterkonvention Wegweisungsvollzugshindernisse
ergeben, welche die Anordnung einer vorläufigen Aufnahme zufolge Unzu-
lässigkeit des Vollzugs nach sich ziehen. Das BFM hat in der angefochte-
nen Verfügung ausgeführt, dass der Beschwerdeführer die Flüchtlingsei-
genschaft nach Art. 3 Abs. 1 AsylG nicht erfüllt, und ist implizit davon aus-
gegangen, dass er weder durch Art. 5 AsylG noch durch Art. 33 FK ge-
schützt wird und dass er bei einer Rückkehr in die Türkei weder Folter noch
anderweitig eine menschenrechtswidrige Behandlung nach Art. 3 EMRK
zu erwarten hat.
5.
5.1
5.1.1 Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs beinhaltet die Pflicht der Be-
hörden, die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Be-
troffenen sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in der Entscheidfindung zu
berücksichtigen (Art. 32 Abs. 1 VwVG), woraus die grundsätzliche Pflicht
der Behörden folgt, sich mit den wesentlichen Vorbringen des Rechtssu-
chenden zu befassen und Entscheide zu begründen (Art. 35 Abs. 1
VwVG). Die Begründung eines Entscheides muss so abgefasst sein, dass
der Betroffene ihn sachgerecht anfechten kann. In diesem Sinne müssen
wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, die für den Entscheid
bedeutsam sind (vgl. BVGE 2009/35 E. 6.4.1 m.w.H.).
5.2 Der Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 85 Abs. 7
AuG muss verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV und Art. 96 Abs. 1 AuG).
Zu berücksichtigen sind dabei namentlich die Schwere des Delikts und des
Verschuldens, die seit der Tat vergangene Zeit und das Verhalten des Be-
troffenen in dieser Periode, der Grad seiner Integration, die Dauer seiner
Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohenden
Nachteile. Dabei ist auf die gesamten Umstände des Einzelfalls abzustel-
len (vgl. BGE 135 II 371 E. 4.3, BGE 134 II 1 E. 2.2 m.w.H). In die Interes-
senabwägung fliesst mit ein, dass namentlich Drogenhandel und Gewalt-
delikte wie Raub sowie schwere Sexualdelikte nach dem Willen des Ver-
fassungsgebers zum Verlust des Aufenthaltsrechts führen sollen (Art. 121
BV; BGE 139 I 31 E. 2.3.2, Urteil des BGer 2C_1000/2013 vom 20. Juli
2014 E. 2.2; Urteil des BVGer E-3304/2015 vom 6. August 2015 E. 7.4, D-
2037/2014 vom 3. November 2014 E. 5.2).
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Seite 10
5.2.1 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung die Frage der
Verhältnismässigkeit des Ausschlusses von der vorläufigen Aufnahme
nicht geprüft. Die in der Beschwerde erhobene Rüge, das SEM habe eine
individuelle Zumutbarkeitsprüfung unterlassen, erweist sich in diesem
Sinne als berechtigt. Zwar kann bei Vorliegen eines der Ausschlussgründe
von der vorläufigen Aufnahme nach Art. 83 Abs. 7 AuG eine (vertiefte) Prü-
fung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs unterbleiben, indessen
hat gestützt auf Art. 96 AuG eine Verhältnismässigkeitsprüfung zu erfolgen.
Diese hat die Vorinstanz indessen erst in der Vernehmlassung vom 19. Juli
2013 vorgenommen.
5.2.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verlet-
zung führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der Be-
schwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entschei-
des (vgl. BGE 135 I 279 E. 2.6.1 mit Hinweisen). Ob eine Gehörsgewäh-
rung im konkreten Fall für den Ausgang der Streitsache in materieller Hin-
sicht von Bedeutung ist, das heisst, ob die Behörde dadurch zu einer Än-
derung ihres Standpunkts veranlasst werden könnte, spielt mithin keine
Rolle (vgl. PATRICK SUTTER in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin
Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungs-
verfahren [VwVG], Zürich/St.Gallen 2008, Art. 29 VwVG Rz. 16; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz.3.110; BGE 127 V 431 E. 3d.aa; Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts C-3985/2007 vom 2. Februar 2009
E. 4.3 mit Hinweisen). Dieser Grundsatz wird allerdings dadurch relativiert,
dass die Verletzung des Gehörsanspruchs gegebenenfalls durch die
Rechtsmittelinstanz geheilt werden kann. Eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs ist nach ständiger Praxis des Bundesverwaltungsgerichts aus-
nahmsweise einer Heilung zugänglich, wenn die betroffene Partei die Mög-
lichkeit hat, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die zur freien
Prüfung aller Sachverhalts- und Rechtsfragen befugt ist, welche der unte-
ren Instanz hätten unterbreitet werden können. Von der Rückweisung der
Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung kann in
solchen Fällen nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie dann abge-
sehen werden, wenn die Rückweisung zu einem "formalistischen Leerlauf"
und damit zu einer unnötigen Verlängerung des Verfahrens führen würde.
Den verfahrensökonomischen Überlegungen ist allerdings dann kein gros-
ses Gewicht beizumessen, wenn ein Verfahren keinen Einzelfall beschlägt,
sondern für eine Vielzahl anderer Fälle mit vergleichbaren Konstellationen
von Bedeutung ist. Es gilt zu verhindern, dass die Vorinstanz darauf ver-
traut, von ihr missachtete Verfahrensrechte würden systematisch nachträg-
D-1389/2013
Seite 11
lich geheilt. Ansonsten verlören die gerade für das erstinstanzliche Verfah-
ren vorgesehenen prozessualen Garantien ihren Sinn (vgl. PATRICK SUT-
TER, a.a.O., Art. 29 VwVG Rz. 18; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz.3.112; zu den Voraussetzungen und Schranken einer Heilung von Ge-
hörsverletzungen vgl. auch BVGE 2013/23 E. 6.1.3 m.w.H.).
5.2.3 Dem Bundesverwaltungsgericht kommt im vorliegenden Verfahren
die gleiche Kognition wie der Vorinstanz zu, es ist zur freien Prüfung aller
Sachverhalts- und Rechtsfragen befugt, weshalb die Voraussetzung zur
(ausnahmsweisen) Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs gege-
ben ist. Eine umfassende Neubeurteilung der Sache drängt sich nicht auf,
da die Vorinstanz in der Vernehmlassung transparent machte, von welchen
Überlegungen sie sich bei der Verhältnismässigkeitsprüfung leiten liess.
Dem Beschwerdeführer wurde vom Bundesverwaltungsgericht die Gele-
genheit zur Stellungnahme dazu eingeräumt, worauf er verzichtete. Eine
Rückweisung würde daher zu einem formalistischen Leerlauf führen (vgl.
BGE 137 I 195 E. 2.3.2). Die Verletzung der Verfahrenspflicht wird jedoch
im Kostenpunkt angemessen zu berücksichtigen sein.
5.3 Die in der Beschwerde erhobene Rüge, das SEM habe den Untersu-
chungsgrundsatz und den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtli-
ches Gehör verletzt, weil es die Asylverfahrensakten seines Vaters und
seine IV-Akten nicht beigezogen und sie nicht angehört habe, ist nicht
stichhaltig. Das SEM hat sich in der angefochtenen Verfügung zu Recht
auf den Standpunkt gestellt, dass der Beschwerdeführer und sein Vater im
vorliegenden Verfahren nicht zu befragen waren. Im ordentlichen Asylver-
fahren wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer aufgrund der vorma-
ligen politischen Aktivitäten seines Vaters in der Türkei keine Reflexverfol-
gung zu fürchten hat. Die Feststellung, dass er die originäre Flüchtlingsei-
genschaft nicht erfüllt, wurde nicht bestritten, da die Verfügung nicht ange-
fochten wurde. Das SEM gewährte dem Beschwerdeführer am 3. Dezem-
ber 2012 das rechtliche Gehör zu seiner Absicht, den kantonalen Antrag
auf vorläufige Aufnahme aufgrund seiner massiven Straffälligkeit abzu-
lehnen. Der Beschwerdeführer hatte somit Gelegenheit, seinen Stand-
punkt in das Verfahren einzubringen. Da die Akten des Beschwerdeführers,
seiner Eltern und seines Bruders vom SEM zusammen geführt werden und
aus der angefochtenen Verfügung ersichtlich wird, dass diese konsultiert
wurden (vgl. Abs. 4 der Erwägungen), wurde dem Antrag auf Beizug der-
selben ohnehin stillschweigend stattgegeben. Ein Beizug der IV-Akten
schliesslich erübrigte sich angesichts der massiven Straffälligkeit des Be-
schwerdeführers, da seine gesundheitliche Beeinträchtigung nicht zu einer
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Seite 12
anderen Beurteilung hinsichtlich des überwiegenden öffentlichen Interes-
ses am Vollzug der Wegweisung führen kann (vgl. dazu die nachfolgenden
Erwägungen).
6.
6.1 Das BFM stellte in der Verfügung vom 12. Mai 2006 fest, der Beschwer-
deführer habe in der Türkei keine ernsthaften Nachteile erlitten und auch
keine begründete Furcht, solche zukünftig zu erleiden, weshalb er die
Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 Abs. 1 und 2 AsylG nicht erfülle. Das
BFM führte insbesondere aus, ihm drohe im Heimatland keine Reflexver-
folgung. Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Mit Verfü-
gung vom 9. Juli 2010 widerrief das BFM dem Beschwerdeführer das Asyl,
da er eine "besonders verwerfliche Handlung" begangen habe. Den Asyl-
widerruf erachtete es als verhältnismässig. Diese Verfügung erwuchs un-
angefochten in Rechtskraft.
6.2 Den Akten sind somit keine Hinweise dafür zu entnehmen, dass der
Beschwerdeführer bei einer Rückkehr in die Türkei einer menschenrechts-
widrigen Behandlung oder der Folter ausgesetzt würde. Wie bereits vor-
stehend ausgeführt, erfüllt er die originäre Flüchtlingseigenschaft nicht und
muss auch nicht damit rechnen, wegen seines Vaters von den türkischen
Behörden behelligt zu werden. Er brachte keine stichhaltigen Gründe vor,
die zu einer solchen Annahme berechtigen würden. Zu beachten ist in die-
sem Zusammenhang, dass der ältere Bruder des Beschwerdeführers im
Dezember 2011 auf das ihm gewährte, abgeleitete Asyl und die Flüchtlings-
eigenschaft verzichtete, da er in die Türkei reisen wolle. Die Mutter des
Beschwerdeführers verzichtete bereits im September 2010 auf das ihr ge-
währte, abgeleitete Asyl und die Flüchtlingseigenschaft, da sie ihre türki-
schen Reisedokumente zurückhaben wollte. Diese Tatsachen bekräftigen
die Schlussfolgerung des BFM, dass der Beschwerdeführer bei einer Rück-
kehr in die Türkei nichts zu befürchten haben wird, da seine engsten Ver-
wandten nicht auf den flüchtlingsrechtlichen Schutz verzichtet hätten, falls
sie diesen noch benötigt hätten. Der Vollzug der Wegweisung des Be-
schwerdeführers in die Türkei erweist sich demnach als zulässig.
6.3
6.3.1 Das SEM stützt seinen Entscheid implizit auf die Bestimmung von
Art. 83 Abs. 7 AuG. Diese besagt, dass die vorläufige Aufnahme nach
Art. 83 Abs. 2 und 4 AuG einer weg- oder ausgewiesenen Person nicht ver-
fügt wird, wenn sie zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Aus-
land verurteilt wurde oder wenn gegen sie eine strafrechtliche Massnahme
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Seite 13
im Sinne von Art. 64 oder 61 des Strafgesetzbuches angeordnet wurde
(Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG), oder wenn sie erheblich oder wiederholt gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland
verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder äussere Sicher-
heit gefährdet (Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG). In der Vernehmlassung verweist
die Vorinstanz sodann explizit auf die gesetzliche Bestimmung von Art. 83
Abs. 7 AuG.
6.3.2 Das Bundesverwaltungsgericht erachtet das Kriterium der "länger-
fristigen Freiheitsstrafe" in Anlehnung an die neuere Praxis des Bundesge-
richts als erfüllt, wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr ausge-
sprochen wurde. Dies unabhängig davon, ob die Strafe bedingt, teilbedingt
oder unbedingt zu vollziehen ist (vgl. Urteile des BVGer E-3304/2015
vom 6. August 2015 E. 7.1, D-2351/2014 vom 3. Juni 2014, D-7342/2010
vom 5. März 2013 und E-3305/2011 vom 1. Oktober 2013, jeweils mit Hin-
weisen auf BGE 135 II 377 E. 4.2). Zu beachten ist, dass eine Kumulation
mehrerer kürzerer Strafen nicht zulässig ist, sondern eine "längerfristige
Freiheitsstrafe" nur dann vorliegt, wenn eine einzelne Strafe die Dauer ei-
nes Jahres überschreitet (vgl. BGE 137 II 297 E. 2.3).
6.3.3 Der Beschwerdeführer ist zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten
und somit einer "längerfristigen Freiheitsstrafe" im Sinne von Art. 83 Abs. 7
Bst. a AuG verurteilt worden. Der Straftatbestand der Vergewaltigung und
die im Anschluss an diese Tat von ihm ausgestossenen Drohungen wiegen
schwer, auch wenn die Staatsanwaltschaft von einer leichten bis mittelgra-
digen verminderten Zurechnungsfähigkeit ausging. Der Beschwerdeführer
hat besonders wertvolle Rechtsgüter wie Leib und Leben verletzt und zu
erkennen gegeben, dass er die körperliche Integrität von Drittpersonen
nicht respektiert. Die von ihm im Anschluss an die Straftaten ausgestosse-
nen Drohungen lassen auf eine vorhandene Gewaltbereitschaft gegenüber
Drittpersonen schliessen. Es besteht somit ein gewichtiges öffentliches In-
teresse am Vollzug der Wegweisung.
6.3.4 Dem öffentlichen Interesse sind die privaten Interessen des Be-
schwerdeführers gegenüberzustellen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass
sich der Beschwerdeführer bis zum 16. Altersjahr im Heimatland aufhielt
und dort sieben Jahre lang die Schule besuchte. Seine Muttersprache ist
Kurdisch, er spricht aber auch Türkisch. Er lebt zwar mittlerweile seit über
zehn Jahren in der Schweiz, von einer der langen Anwesenheitsdauer ent-
sprechenden Integration des Beschwerdeführers kann indessen nicht aus-
gegangen werden. Gemäss dem Bericht von Dr. med. E._______ vom
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14. März 2013 führe er ein sehr zurückgezogenes Leben. Nach dem Ge-
sagten ist nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bei einem
Wegweisungsvollzug aus einem besonders engen schweizerischen Bezie-
hungsumfeld herausgerissen würde. Es ist zwar davon auszugehen, dass
ihn die Distanz zur Familie empfindlich treffen wird, indessen kann er die
Beziehung zur Mutter und zum Bruder aufrechthalten, da diese in die Tür-
kei reisen können, um ihn zu besuchen und in der ersten Zeit in gewisser
Weise zu unterstützen. Übereinstimmend mit dem BFM ist davon auszu-
gehen, dass der Beschwerdeführer in seinem Heimatland nach wie vor
über ein gewisses familiäres Beziehungsnetz verfügt, auch wenn zahlrei-
che seiner Verwandten die Türkei verlassen haben. Hinsichtlich der von
ihm angesprochenen gesundheitlichen Situation ist festzuhalten, dass die
notwendigen Medikamente in der Türkei erhältlich gemacht werden kön-
nen. Auch die ärztliche Grundversorgung in psychiatrischer Hinsicht ist in
der Türkei gewährleistet.
6.3.5 Nach einer Gesamtabwägung der Interessen ergibt sich, dass das
öffentliche Interesse am Wegweisungsvollzug das private Interesse des
Beschwerdeführers am weiteren Verbleib in der Schweiz überwiegt. Die
Nichtanordnung der vorläufigen Aufnahme ist somit verhältnismässig und
der Entscheid der Vorinstanz ist zu bestätigen.
6.4 Schliesslich obliegt es dem Beschwerdeführer, sich bei der zuständi-
gen Vertretung des Heimatstaates die für eine Rückkehr notwendigen Rei-
sedokumente zu beschaffen, weshalb der Vollzug der Wegweisung auch
als möglich zu bezeichnen ist (Art. 83 Abs. 2 AuG). Nur der Vollständigkeit
halber ist festzuhalten, dass eine Anordnung der vorläufigen Aufnahme zu-
folge Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs gestützt auf das vorste-
hend zu Art. 83 Abs. 7 AsylG Gesagte ohnehin ausser Betracht fallen
würde.
7.
7.1 Da die gesundheitlichen Probleme des Beschwerdeführers angesichts
seiner massiven Straffälligkeit im Rahmen der Frage der Zumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs im vorliegenden Fall nicht ausschlaggebend sein
können und der diesbezügliche Sachverhalt durch die vorliegenden psy-
chiatrischen Berichte erstellt ist, erübrigt sich die Einholung eines psychi-
atrisches Gutachtens bei Dr. med. E._______; der entsprechende Antrag
ist abzuweisen.
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7.2 Hinsichtlich der weiteren verfahrensrechtlichen Anträge ist auf die Zwi-
schenverfügung vom 11. April 2013 zu verweisen, mit der diese abgewie-
sen wurden. Der Beschwerdeführer wurde vom damaligen Instruktionsrich-
ter darauf hingewiesen, dass es ihm freistehe, Beweismittel nach seinem
Dafürhalten einzureichen.
7.3 Der Eventualantrag, der Entscheid des BFM sei zur Neubeurteilung an
dieses zurückzuweisen und die Vorinstanz sei anzuweisen, eine Befragung
des Beschwerdeführers und seines Vaters durchzuführen sowie zu ver-
pflichten, die Akten des Asyl- und des IV-Verfahrens beizuziehen, ist abzu-
weisen. Der rechtserhebliche Sachverhalt ist als erstellt zu erachten und
eine Befragung des Beschwerdeführers und seines Vaters erweist sich
nach dem Gesagten als nicht notwendig. Bereits vorstehend wurde festge-
stellt, dass die Vorinstanz die Asylakten des Vaters des Beschwerdeführers
beizog, indessen auf den Beizug der IV-Akten des Beschwerdeführers ver-
zichten durfte.
8.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und
vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 49
VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen.
9.
9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwer-
deführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG). Aufgrund der festge-
stellten Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz wurde in
der Beschwerde zu Recht ein Verfahrensmangel gerügt, welcher jedoch
auf Beschwerdeebene geheilt wurde. Dem Beschwerdeführer soll dadurch
kein Nachteil erwachsen (vgl. BVGE 2008/47 E. 5.1). Die Verfahrenskos-
ten sind daher in Anwendung von Art. 6 Bst. b des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu ermässigen und auf insge-
samt Fr. 1'100.– festzusetzen (Art. 1–3 VGKE). Der am 4. Mai 2013 geleis-
tete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'500.– wird zur Deckung dieses
Betrags verwendet; Fr. 400.– sind dem Beschwerdeführer zurückzuerstat-
ten.
9.2 Praxisgemäss ist sodann eine reduzierte Parteientschädigung zuzu-
sprechen, wenn – wie vorliegend – eine Verfahrensverletzung auf Be-
schwerdeebene geheilt wird. Diese ist auf Grund der Akten (Art. 14 Abs. 2
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VGKE) und unter Berücksichtigung der Bemessungsfaktoren (Art. 8 ff.
VGKE) auf insgesamt Fr. 400.– (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer)
festzusetzen. Die Vorinstanz ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer die-
sen Betrag als Parteientschädigung auszurichten.

(Dispositiv nächste Seite)
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Seite 17
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'100.– werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt. Der geleistete Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrens-
kosten verwendet und der Betrag von Fr. 400.– wird dem Beschwerdefüh-
rer zurückerstattet.
3.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 400.–
zu entrichten.
4.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige
kantonale Behörde.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Walter Lang Christoph Basler


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