D-1590/2014 - Abteilung IV - Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung - Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung IV
D-1590/2014


Ur t e i l vom 8 . D e z embe r 2 0 1 4
Besetzung

Richter Martin Zoller (Vorsitz),
Richter Walter Stöckli, Richter Hans Schürch,
Richterin Nina Spälti Giannakitsas,
Richterin Esther Karpathakis;
Gerichtsschreiber Philipp Reimann.
Parteien

A._______, geboren (…),
sowie deren Kinder
B._______, geboren (…), und
C._______, geboren (…),
Somalia,
vertreten durch lic. iur. Patricia Müller,
Beschwerdeführende,


gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung sowie
Gesuch um Familienzusammenführung;
Verfügung des BFM vom 18. Februar 2014 / N (…).


D-1590/2014
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Sachverhalt:
A.
A.a Die Tochter beziehungsweise Schwester der Beschwerdeführenden
– D._______ (N …) – verliess Somalia eigenen Angaben zufolge im Feb-
ruar 2010 und reiste am 21. September 2010 in die Schweiz ein, wo sie am
selben Tag um Asyl nachsuchte. Mit Verfügung vom 19. Januar 2012 ge-
währte das BFM ihr Asyl.
A.b Mit Eingabe vom 3. September 2012 stellte D._______ durch ihre
Rechtsvertreterin für ihren Ehemann E._______ (ebenfalls
N …) beim BFM gestützt auf Art. 51 Abs. 1 des Asylgesetzes (AsylG, SR
142.31) ein Gesuch um Familienzusammenführung. Gleichzeitig stellte sie
für die Beschwerdeführenden ein Asylgesuch aus dem Ausland. Eventua-
liter sei diesen gestützt auf Art. 51 Abs. 2 AsylG die Einreisebewilligung in
die Schweiz zwecks Familienvereinigung zu gewähren. Dabei legte sie ih-
rer Eingabe vom 3. September 2012 Kopien der Geburtsurkunden ihres
Ehemannes, ihrer Mutter sowie ihrer beiden jüngeren Geschwister
C._______ und B._______, einer persönlichen Heiratsurkunde, eines
Schreibens ihrer Mutter vom 15. Juni 2012 sowie eines ärztlichen Berichts
des (…) bezüglich ihrer Mutter vom 10. Mai 2012 inklusive englischen
Übersetzungen bei. Dem Schreiben von A._______ vom 15. Juni 2012 ist
zu entnehmen, dass sie derzeit in Mogadischu im Quartier F._______ lebe,
krank sei, indessen in ihrer Heimat nicht die benötigte medizinische Be-
treuung erhalte.
A.c Mit Verfügung vom 19. Dezember 2013 bewilligte das BFM E._______,
dem Ehemann von D._______, gestützt auf Art. 51 Abs. 1 i.V.m. Art. 51
Abs. 4 AsylG die Einreise in die Schweiz zwecks Familienvereinigung. Mit
Schreiben gleichen Datums teilte das Bundesamt der Rechtsvertreterin
mit, das Einreisegesuch der Beschwerdeführenden werde in einem sepa-
raten Verfahren behandelt und gemäss den vorhandenen Kapazitäten und
nach der internen Prioritätenordnung weitergeführt. In der Folge reiste
E._______ laut Akten am 10. April 2014 in die Schweiz ein und soll noch
am selben Tag seine in (…) wohnhafte Ehefrau aufgesucht haben. Wie so-
dann einem Protokoll der Kantonspolizei G._______ vom 8. Mai 2014 zu
entnehmen ist, verschwand E._______ am 17. April 2014 spurlos, als seine
Frau die Poststelle in (…) aufsuchte, um dort Geld für ein Bahnticket nach
H._______ abzuheben, wo sich ihr Ehemann zum Asylzentrum hätte be-
geben sollen. In der Folge gab seine Ehefrau eine Vermisstenmeldung auf.
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Mit an das BFM adressiertem und von diesem am 12. September 2014 an
das Bundesverwaltungsgericht weitergesandtem Schreiben vom 24. Au-
gust 2014 teilte D._______ mit, dass ihr Ehemann bis heute unbekannten
Aufenthalts und mutmasslich aus der Schweiz ausgereist sei, wobei sie
annehme, dass ihr Gatte möglicherweise eine Beziehung mit einer ande-
ren Frau habe, was sie traurig stimme. Streit zwischen ihnen habe es al-
lerdings keinen gegeben. Sie beabsichtige nunmehr, sich von ihrem Ehe-
mann scheiden zu lassen. Gleichzeitig reichte D._______ das Original der
somalischen Identitätskarte ihres Mannes sowie Kopien seines Geburtsre-
gisterauszuges und ihrer Heiratsurkunde zu den Akten. Im Weiteren reichte
sie Kopien von Flugdokumenten ihres Ehemannes betreffend dessen
Reise in die Schweiz ein.
B.
Mit an die Rechtsvertreterin adressierter Zwischenverfügung vom 27. De-
zember 2013 teilte das Bundesamt den Beschwerdeführenden unter Hin-
weis auf das Urteil BVGE 2007/30 mit, in Somalia gebe es zurzeit keine
schweizerische Vertretung, weshalb das schriftliche Verfahren durchzufüh-
ren sei. Das BFM ersuchte sie in diesem Zusammenhang unter Hinweis
auf ihre Mitwirkungspflicht, zur Vervollständigung des rechtserheblichen
Sachverhalts bis zum 27. Januar 2014 konkrete Fragen betreffend persön-
liche Angaben, Familie und Angehörige in einem Drittstaat, Asylgründe so-
wie Aufenthalt in Somalia zu beantworten. Zusätzlich wies es die Rechts-
vertreterin unter Berufung auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
E-3162/2011 vom 6. Dezember 2011 (BVGE 2011/39, Anmerkung des Ge-
richts) darauf hin, dass es sich beim Stellen eines Asylgesuches um ein
relativ höchstpersönliches Recht handle. Urteilsfähige Personen müssten
höchstpersönliche Rechte wie ein Asylgesuch daher selbständig, mithin
ohne die Hilfe eines Rechtsvertreters, ausüben. Dieser Mangel könne al-
lerdings geheilt werden. Eine Heilung könne beispielsweise dadurch erfol-
gen, dass der Inhalt des über einen Vertreter eingereichten Asylgesuchs
anlässlich einer mündlichen Anhörung oder durch eine persönlich verfasste
oder zumindest unterzeichnete Stellungnahme zum Fragenkatalog des
BFM bestätigt werde. In jedem Fall müsse der Mangel jedoch vor Ergehen
des erstinstanzlichen Entscheides geheilt werden (BVGE 2011/39 E. 4.3.2
S. 826 ff.). Eine Durchsicht der Akten habe ergeben, dass es vorliegend
bis anhin an einer klar den Beschwerdeführenden zurechenbaren Wil-
lensäusserung, mit der diese zu erkennen geben würden, in der Schweiz
wegen einer asylrelevanten Verfolgung um Schutz zu ersuchen, fehle. So-
mit liege gemäss dem vorerwähnten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
kein zulässig gestelltes Asylgesuch vor. Gleichzeitig gab das BFM der
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Rechtsvertreterin die Gelegenheit, bis zum 27. Januar 2014 ein von ihren
Mandanten persönlich verfasstes und unterzeichnetes Schreiben mit ihren
Ersuchen oder zumindest eine von ihnen unterzeichnete entsprechende
Stellungnahme einzureichen, ansonsten auf ihre Asylgesuche nicht einge-
treten werde.
C.
Mit Eingabe vom 24. Januar 2014 reichte die Rechtsvertreterin dem BFM
eine Stellungnahme zu dessen Fragenkatalog vom 27. Dezember 2013
ein. Diesem fügte sie eine von B._______ verfasste und unterzeichnete
Erklärung vom 21. Januar 2014 inklusive englischer Übersetzung bei.
D.
Mit Verfügung vom 18. Februar 2014 – eröffnet am 24. Februar 2014 –
verweigerte das Bundesamt den Beschwerdeführenden die Einreise in die
Schweiz und lehnte ihre Asylgesuche ab. Gleichzeitig lehnte die Vorinstanz
auch das gestützt auf Art. 51 aAbs. 2 AsylG eingereichte Familiennach-
zugsgesuch ab.
E.
Mit an das Bundesverwaltungsgericht adressierter Eingabe vom 25. März
2014 (Datum des Poststempels) beantragten die Beschwerdeführenden
mittels ihrer Rechtsvertreterin, es sei die Verfügung des BFM vom 18. Feb-
ruar 2014 aufzuheben und ihnen gestützt auf aArt. 20 AsylG die Einreise
in die Schweiz zu bewilligen. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung
aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen. Subeventualiter sei die Verfügung des BFM vom 18. Februar
2014 aufzuheben und ihnen gestützt auf Art. 51 aAbs. 2 AsylG die Einreise
in die Schweiz zu bewilligen. Im Weiteren beantragten sie, es sei ihnen die
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und auf die Erhebung eines Kos-
tenvorschusses sei zu verzichten.
F.
Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte mit Schreiben vom 27. März
2014 den Eingang der Beschwerde.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 17. April 2014 verzichtete der zuständige In-
struktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses und verwies den Entscheid über das Gesuch um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1
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VwVG auf einen späteren Zeitpunkt. Im Weiteren forderte er die Beschwer-
deführenden auf, die in Aussicht gestellte Fürsorgeabhängigkeitsbestäti-
gung umgehend nachzureichen. Gleichzeitig lud er die Vorinstanz zur Ein-
reichung einer Vernehmlassung bis zum 2. Mai 2014 ein.
H.
Mit Begleitschreiben vom 22. April 2014 sandte die Rechtsvertreterin dem
Bundesverwaltungsgericht eine Faxbestätigung bezüglich der ihr am
18. Februar 2014 zugegangenen Fürsorgeabhängigkeitsbestätigung zu-
gunsten ihrer Mandanten zu, welche sie am 28. April 2014 im Original
nachreichte.
I.
Das BFM beantragte in seiner Vernehmlassung vom 28. April 2014 die Ab-
weisung der Beschwerde.
J.
Mit Verfügung vom 1. Mai 2014 stellte das Bundesverwaltungsgericht der
Rechtsvertreterin die Vernehmlassung des BFM zu und räumte ihr die Ge-
legenheit ein, bis zum 16. Mai 2014 eine Replik und entsprechende Be-
weismittel einzureichen. Bei ungenutztem Ablauf der Frist werde Verzicht
auf die Einreichung der Replik angenommen.
K.
Mit Eingabe vom 12. Mai 2014 reichten die Beschwerdeführenden mittels
ihrer Rechtsvertreterin eine Replik ein.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde; es entscheidet
auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser – was hier nicht der Fall ist –
bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die
beschwerdeführende Partei Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. c
Ziff. 1 und Bst. d Ziff. 1 BGG).
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1.2 Mit den dringlichen Änderungen des Asylgesetzes vom 28. September
2012 (AS 2012 5359), welche am 29. September 2012 in Kraft getreten
sind, wurden unter anderem die Bestimmungen betreffend die Stellung von
Asylgesuchen aus dem Ausland aufgehoben. Die Übergangsbestimmung
(Ziffer III) hält jedoch fest, dass für die im Ausland vor dem Inkrafttreten der
Änderung vom 28. September 2012 gestellten Gesuche die massgeblichen
Artikel (Art. 12, 19, 20, 41 Abs. 2, 52 und 68 AsylG) in der bisherigen Fas-
sung anwendbar sind. Demnach sind auf den vorliegenden Fall die bishe-
rigen Bestimmungen betreffend das Auslandverfahren anzuwenden.
1.3 Die Einreichung eines Asylgesuchs stellt – wie vom BFM in seinem
Schreiben vom 27. Dezember 2013 dargelegt (vgl. Sachverhalt Bst. B) –
ein relativ höchstpersönliches Recht dar. Dementsprechend müssen ur-
teilsfähige Personen ein Asylgesuch selbständig, das heisst ohne die Hilfe
eines Vertreters, einreichen. Der Mangel eines nicht selbständig einge-
reichten Asylgesuchs kann indessen unter anderem geheilt werden, wenn
das Gesuch durch die asylsuchende Person persönlich bestätigt wird.
Im vorliegenden Fall wurden die Asylgesuche von A._______, B._______
und C._______ von deren Rechtsvertreterin eingereicht. Bei A._______
sowie der 18 Jahre alten B._______ handelt es sich um urteilsfähige und
mündige Personen, weshalb sie selbständig um Asyl hätten nachsuchen
müssen. Im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens gab B._______ nun
aber – auch im Namen ihrer Mutter sowie ihres jüngeren Bruders
C._______– eine persönliche Stellungnahme ab, womit der Mangel des
nicht selbständig gestellten Asylgesuchs der Beschwerdeführenden im
erstinstanzlichen Verfahren als geheilt zu erachten ist.
Die Beschwerde ist demnach frist- und formgerecht eingereicht. Die Be-
schwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom-
men, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt, haben ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung und sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 108
Abs. 1 AsylG; Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 sowie
Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Mit Beschwerde können die Verletzung von Bundesrecht und die unrichtige
und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts ge-
rügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
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3.
3.1 Ein Asylgesuch kann gemäss aArt. 19 AsylG im Ausland bei einer
schweizerischen Vertretung gestellt werden, die es mit einem Bericht an
das Bundesamt überweist (aArt. 20 Abs. 1 AsylG). Hinsichtlich des Verfah-
rens bei der schweizerischen Vertretung im Ausland sieht aArt. 10 der Asyl-
verordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1,
SR 142.311) vor, dass diese mit der asylsuchenden Person in der Regel
eine Befragung durchführt (aArt. 10 Abs. 1 AsylV 1). Ist dies nicht möglich,
so wird die asylsuchende Person aufgefordert, ihre Asylgründe schriftlich
festzuhalten (aArt. 10 Abs. 2 AsylV 1). Eine Befragung beziehungsweise
eine schriftliche Sachverhaltsabklärung kann sich erübrigen, wenn der
Sachverhalt bereits aufgrund des eingereichten Asylgesuchs als ent-
scheidreif erstellt erscheint; der asylsuchenden Person ist aber diesfalls im
Sinne des rechtlichen Gehörs die Gelegenheit zu geben, sich zu einem
abzusehenden negativen Entscheid zumindest schriftlich zu äussern (vgl.
BVGE 2007/30 E. 5.7).
3.2 Die Beschwerdeführenden wurden in Somalia nicht unmittelbar zu ih-
rem Asylgesuch befragt, da die Schweiz in Somalia über keine Botschaft
verfügt. Sie nahmen indessen über ihre Rechtsvertreterin mit Eingabe vom
24. Januar 2014 zu den vom BFM gestellten Fragen Stellung. Damit erhiel-
ten sie rechtsgenüglich Gelegenheit, ihre Asylgesuche darzulegen und bei
der Erhebung und Ergänzung des massgeblichen Sachverhalts mitzuwir-
ken. Das BFM hat den verfahrensrechtlichen Anforderungen damit Genüge
getan.
4.
4.1 Das Bundesamt kann ein im Ausland gestelltes Asylgesuch ablehnen,
wenn die asylsuchende Person keine Verfolgung glaubhaft machen oder
ihr die Aufnahme in einem Drittstaat zugemutet werden kann (Art. 3, Art. 7
und aArt. 52 Abs. 2 AsylG). Gemäss aArt. 20 Abs. 2 AsylG bewilligt das
Bundesamt einer asylsuchenden Person die Einreise zur Abklärung des
Sachverhaltes, wenn ihr nicht zugemutet werden kann, im Wohnsitz- oder
Aufenthaltsstaat zu bleiben oder in ein anderes Land auszureisen. Gestützt
auf aArt. 20 Abs. 3 AsylG kann das Eidgenössische Justiz- und Polizeide-
partement (EJPD) schweizerische Vertretungen ermächtigen, Asylsuchen-
den die Einreise zu bewilligen, die glaubhaft machen, dass eine unmittel-
bare Gefahr für Leib und Leben oder für die Freiheit aus einem Grund nach
Art. 3 Abs. 1 AsylG bestehe.
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Seite 8
4.2 Für die Erteilung einer Einreisebewilligung gelten restriktive Vorausset-
zungen. Neben der erforderlichen Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG
sind namentlich die Beziehungsnähe zur Schweiz, die Möglichkeit der
Schutzgewährung durch einen anderen Staat, die Beziehungsnähe zu an-
deren Staaten, die praktische Möglichkeit und objektive Zumutbarkeit zur
anderweitigen Schutzsuche sowie die voraussichtlichen Eingliederungs-
und Assimilationsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen. Ausschlaggebend
für die Erteilung der Einreisebewilligung ist dabei die Schutzbedürftigkeit
der betreffenden Person, mithin die Prüfung der Fragen, ob eine Gefähr-
dung im Sinne von Art. 3 AsylG glaubhaft gemacht wird und ob der Verbleib
am Aufenthaltsort für die Dauer der Sachverhaltsabklärung zugemutet wer-
den kann (vgl. BVGE 2011/10 E. 3.3 S. 126 und E. 5.1 S. 128, vgl. auch
die Zusammenfassung der Rechtsprechung im Urteil D-2018/2011 vom
14. September 2011 E. 7.1).
5.
5.1 Die Beschwerdeführenden machten in ihren Eingaben vom 3. Septem-
ber 2012 und vom 24. Januar 2014 geltend, sie lebten nach wie vor in
Mogadischu im Qartier F._______. Sie hätten grosse Angst vor den Kämp-
fern der Al-Shabaab. Diese hätten in der Vergangenheit drei Freunde des
Ehemannes ihrer Tochter beziehungsweise Schwester, welcher sich bis
anhin um sie gekümmert und gemeinsam mit ihnen in einem Haushalt ge-
lebt habe, getötet. Letzterer sei von den Mitgliedern der Al-Shabaab wie-
derholt telefonisch und schriftlich mit dem Tod bedroht worden, falls er sich
weiterhin weigere, mit ihnen zusammenzuarbeiten. Nach dem Weggang
des Schwiegersohns beziehungsweise des Schwagers, dem die Einreise
in die Schweiz bewilligt worden sei, seien die Beschwerdeführenden ohne
männlichen Schutz auf sich alleine gestellt, zumal der Ehemann der Be-
schwerdeführerin bereits seit längerer Zeit verschollen und vermutlich tot
sei. Weitere Verwandte in Somalia gebe es nicht. Hinzu komme, dass der
Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin prekär sei. So habe ihr ein
Bein amputiert werden müssen, weshalb sie permanent auf Hilfe angewie-
sen sei. Ausserdem habe sie Probleme mit den Nieren. So sei sie im Mai
2012 wegen akuten Nierenversagens im Spital von Mogadischu behandelt
worden. Sie habe auch heute immer wieder Nierenschmerzen, habe aber
kein Geld, um einen Arzt aufsuchen zu können. Als Folge ihrer Behinde-
rung könne sie ihr Haus nicht mehr verlassen. Ihre Tochter, welche zusam-
men mit ihr zuhause bleibe, fürchte sich vor Vergewaltigungen. Ihr Sohn
C._______ sei noch zu klein, um sie beschützen zu können.
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5.2 Das BFM führte bezüglich der Gefährdung der Beschwerdeführerin
und ihrer Kinder in Somalia in der angefochtenen Verfügung aus, den Ak-
ten könnten keine glaubhaft dargelegten Anhaltspunkte dafür entnommen
werden, dass den Beschwerdeführenden im heutigen Zeitpunkt Verfol-
gungsmassnahmen aus einem der in Art. 3 AsylG genannten Gründe dro-
hen könnten. So sei dem BFM – ohne die Situation in Somalia bagatellisie-
ren zu wollen – zwar bekannt, dass noch immer Teile Somalias von Kampf-
handlungen zwischen Kräften der Übergangsregierung und verschiedenen
Milizen betroffen seien. Die allgemeine Unsicherheit, die als unausweichli-
che Folge dieses Konflikts in gewissen Teilen des Landes herrsche, be-
treffe indessen die gesamte somalische Bevölkerung in gleichem Masse.
Den Akten sei zu entnehmen, dass Bekannte der Beschwerdeführenden
ermordet worden seien. Auch wenn dieser Umstand für sie von grosser
persönlicher Tragik sei, könnten sie daraus noch keine persönliche Einrei-
serelevanz herleiten. So sei den Akten nicht zu entnehmen, dass es ge-
genüber den Beschwerdeführenden seitens der Al Shabaab – von Drohun-
gen abgesehen – jemals zu konkreten Übergriffen gekommen wäre. Die
Al-Shabaab sei zudem in den vergangenen Jahren aus verschiedenen Ge-
bieten Somalias vertrieben worden, womit sich eine unmittelbare Bedro-
hung der Beschwerdeführenden weiter verringert haben dürfte, falls eine
solche überhaupt je bestanden habe. Die Vorbringen der Beschwerdefüh-
renden seien abgesehen davon, dass die angeblichen Drohungen der Al-
Shabaab nur rudimentär und pauschal geschildert worden seien, auch vor
dem Hintergrund der Tatsache unplausibel, dass die Al-Shabaab gemäss
öffentlich zugänglichen Informationsquellen bereits im August 2011 aus
Mogadischu vertrieben worden sei. Es sei deshalb nicht davon auszuge-
hen, dass die Beschwerdeführenden bei einem Verbleib in Somalia mit be-
achtlicher Wahrscheinlichkeit und in absehbarer Zukunft von einreisebe-
achtlicher Verfolgung betroffen sein könnten. Überdies habe die allgemein
verbesserte Lage in Mogadischu dazu geführt, dass in den vergangenen
Monaten Tausende ehemals geflohene und intern vertriebene Somalier
wieder nach Mogadischu zurückgekehrt seien. Angesichts des Gesagten
sei nicht zu erwarten, dass die Beschwerdeführenden bei einem Verbleib
in Somalia mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit und in absehbarer Zukunft
von einer einreisebeachtlichen Verfolgung betroffen würden.
In Bezug auf die geltend gemachten gesundheitlichen Probleme sei anzu-
führen, dass die Beschwerdeführerin A._______ offensichtlich ärztliche
Hilfe erhalten habe. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass die seither
erfolgte medizinische Behandlung nicht adäquat gewesen sei oder die Be-
schwerdeführerin aktuell auf eine Behandlung angewiesen wäre, die nicht
D-1590/2014
Seite 10
in Somalia erfolgen könne. Nebst dem Umstand, dass die eingereichten
medizinischen Berichte erfahrungsgemäss leicht käuflich erhältlich seien
und daher zum Vornherein einen geringen Beweiswert hätten, falle auf,
dass diesen Unterlagen keine Diagnose zu entnehmen sei. Im Weiteren
würden sie keinerlei Aufschluss darüber geben, welcher Art die bisherige
Behandlung gewesen sei beziehungsweise, wie eine solche in Zukunft
ausgestaltet sein sollte. Zwar solle nicht in Abrede gestellt werden, dass
sich die Beschwerdeführenden wohl in einer schwierigen Situation befin-
den würden. Eine schwierige Lebenssituation, und insoweit humanitäre
Überlegungen, stellten indessen keinen Grund für die Erteilung einer Ein-
reisebewilligung in die Schweiz dar.
5.3 Die Beschwerdeführerin führte in der Beschwerde unter anderem aus,
seit ihr Schwiegersohn ausgereist sei, erhalte sie abends regelmässig Be-
such von bewaffneten Männern, welche sie nach dessen Verbleib befragen
würden. In der Nacht vom 15. auf den 16. Februar 2014 seien 15 Männer
erschienen und hätten ihr Haus nach dem Schwiegersohn durchsucht. Da-
bei hätten die Männer ihre beiden Kinder mit dem Gewehrkolben geschla-
gen. Diese hätten grosse Angst gehabt und geweint. Die Männer hätten
ihrer Tochter B._______ gegenüber erklärt, sie persönlich sei für das Wie-
derauftauchen ihres Schwagers verantwortlich. Bei diesem Vorkommnis
sei die Beschwerdeführerin in Ohnmacht gefallen. Mit diesen Ausführun-
gen sei dargelegt, dass sie und ihre Kinder unmittelbar seitens Angehöriger
der Al-Shabaab bedroht worden seien und keine Möglichkeit hätten, sich
gegen diese zu wehren. Die Mitglieder dieser Organisation würden sich
zwar am Tag zurückziehen, seien aber nach wie vor in Mogadischu präsent
und agierten hier versteckt weiter. Aus den genannten Gründen sei ihnen
gestützt auf aArt. 20 AsylG die Einreise in die Schweiz zwecks Asylgewäh-
rung zu bewilligen. Im Weiteren sei die Beschwerdeführerin wegen ihrer
Nierenerkrankung und ihres amputierten Beins auf die Hilfe ihrer in der
Schweiz lebenden Tochter und deren Ehemannes angewiesen, zumal sie
und ihre Kinder in Somalia ohne männlichen Schutz dastehen würden. Ihre
gerade 18 Jahre alt gewordene Tochter B._______ sei demgegenüber
nicht in der Lage, sie zu pflegen und für den Lebensunterhalt der Familie
zu sorgen. Da sie früher alle in einem gemeinsamen Haushalt in Moga-
dischu gelebt hätten und überdies ein Abhängigkeitsverhältnis zwischen
ihnen bestehen würde, sei ihr und ihren beiden Kindern jedenfalls gestützt
auf aArt. 51 Abs. 2 AsylG die Einreise in die Schweiz zu bewilligen.
5.4 Das BFM hielt in seiner Vernehmlassung vom 28. April 2014 fest, die
Beschwerdeführenden hätten auf Beschwerdeebene vorgebracht, dass es
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Seite 11
in der Nacht vom 15. auf den 16. Februar 2014 zu einer Hausdurchsuchung
gekommen sei, wobei 15 bewaffnete Männer der Al-Shabaab sie bedroht,
geschlagen und nach weiteren Verwandten befragt hätten. Zwar schliesse
das BFM nicht von vornherein aus, dass es den Beschwerdeführenden ge-
genüber zu Drohungen und Schikanen seitens der Al-Shabaab gekommen
sei, wenn hierzu auch nähere Angaben und Beweismittel fehlten. Allerdings
müsse in diesem Zusammenhang erneut erwähnt werden, dass die Vor-
bringen der Beschwerdeführenden insoweit nicht plausibel seien, als die
Al-Shabaab gemäss öffentlich zugänglichen Quellen seit August 2011 aus
Mogadischu und weiteren umliegenden Gebieten vertrieben worden sei
und seither eine allgemein verbesserte Sicherheitslage in Mogadischu
herrsche. Angesichts dessen sei nicht zu erwarten, dass die Beschwerde-
führenden bei einem Verbleib in Somalia mit beachtlicher Wahrscheinlich-
keit und in absehbarer Zukunft von einreisebeachtlicher Verfolgung betrof-
fen würden.
5.5 Die Rechtsvertreterin machte in ihrer Replik vom 12. Mai 2014 geltend,
die Vorinstanz glaube ihren Mandanten nicht, dass diese noch im März
2014 an ihrem Wohnort in Mogadischu von Angehörigen der Al-Shabaab
bedroht, geschlagen und dabei nach Verwandten befragt worden seien,
weil die Al-Shabaab seit August 2011 aus Mogadischu vertrieben worden
sei. Das BFM übersehe dabei die Tatsache, dass die Al-Shabaab laut ei-
nem Bericht der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (SFH) vom Oktober 2013
nach wie vor während der Nachtzeit insbesondere die südlichen Quartiere
in Mogadischu kontrollieren würde. Dabei würden in der Nacht namentlich
diejenigen Menschen von der Al-Shabaab bestraft, welche tagsüber mit der
Regierung kooperieren würden. Deshalb sei auch glaubhaft, dass die Be-
schwerdeführenden noch im März 2014 von Angehörigen der Al-Shabaab
bedroht worden seien und auch aktuell nicht vor Übergriffen seitens Ange-
höriger dieser Gruppierung sicher seien.
5.6
5.6.1 Die Beschwerdeführenden begründeten ihr Asylgesuch letztlich da-
mit, sie fürchteten sich auch aktuell vor Behelligungen durch Angehörige
der Al-Shabaab, welche sie am 15. Februar 2014 zuhause aufgesucht, be-
droht, geschlagen und sich dabei nach dem Verbleib ihres Schwiegersohns
beziehungsweise Schwagers E._______ – dem Ehemann ihrer in der
Schweiz befindlichen Tochter respektive Schwester D._______ – erkundigt
hätten. E._______ habe sich durch die Ausreise in die Schweiz ultimativ
dem Versuch der Al-Shabaab, ihn als Selbstmordattentäter anzuwerben,
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Seite 12
entzogen, was ihn bereits während seines früheren Aufenthalts in Moga-
dischu, wo er sich auch wirtschaftlich um die Beschwerdeführenden ge-
kümmert und gemeinsam mit ihnen in einem Haushalt gelebt habe, in
ernstliche Schwierigkeiten gebracht habe, da ihm die Al-Shabaab im Falle
einer anhaltenden Verweigerung der Zusammenarbeit mit dem Tod ge-
droht habe.
5.6.2 Es kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass der Schwager be-
ziehungsweise Schwiegersohn der Beschwerdeführenden aufgrund seiner
angeblichen Weigerung, mit der Al-Shabaab zu kooperieren, von dieser
Organisation früher bedroht worden sein könnte. Die Beschwerdeführen-
den haben indessen in diesem Zusammenhang während des erstinstanz-
lichen Verfahrens nie geltend gemacht, Behelligungen seitens der Al-
Shabaab ausgesetzt gewesen zu sein. Ganz generell fielen ihre Aussagen
hinsichtlich ihrer persönlichen Gefährdungssituation durch die Milizen der
Al-Shabaab im Rahmen der schriftlichen Stellungnahme vom 24. Januar
2014 trotz der präzisen diesbezüglichen Fragestellungen des BFM vom
27. Dezember 2013 (vgl. Sachverhalt Bst. B) sehr unbestimmt aus. In die-
sem Zusammenhang ist der schriftlichen Stellungnahme Folgendes zu ent-
nehmen: "Die Familie hat grosse Angst vor den Al-Shabab. Drei Freunde
des Schwiegersohns wurden ermordet. Der Schwiegersohn hat Drohan-
rufe erhalten und eine Nachricht war an die Türe angebracht worden, in
dem er mit dem Tode bedroht wurde." Letztere Ausführungen vermitteln
den Eindruck, die Beschwerdeführenden selbst seien damals von Seiten
der Al-Shabaab-Militzen nicht unmittelbar bedroht worden. Vor diesem Hin-
tergrund weckt ihre erstmals in der Beschwerde erhobene – konkrete –
Behauptung, sie seien am 15. Februar 2014 (also drei Tage vor Ergehen
der angefochtenen Verfügung am 18. Februar 2014) nachts von insgesamt
15 Männern der Al-Shabaab aufgesucht, bedroht, geschlagen und immer
wieder nach dem Aufenthaltsort von E._______ befragt worden, gewisse
Zweifel. Selbst wenn letztere Behauptung indessen den Tatsachen ent-
sprechen sollte, fällt doch auf, dass die Beschwerdeführenden sich nach
ihrer Replik vom 12. Mai 2014 beim Gericht nie mehr haben verlauten las-
sen. Aus diesem Grund ist anzunehmen, dass Angehörige der Al-Shabaab
die Beschwerdeführenden zwar möglicherweise am 15. Februar 2014 auf-
gesucht, nach dem Verbleib von E._______ befragt, bedroht und geschla-
gen haben mögen, in der Folge aber keine Veranlassung gesehen haben,
sie deswegen nachhaltig zu behelligen. In diesem Lichte besehen ist somit
nicht anzunehmen, dass die Beschwerdeführenden im heutigen Zeitpunkt
mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit gravierende Behelligungen seitens der
Al-Shabaab zu gewärtigen haben. Dies umso weniger, als die Präsenz der
D-1590/2014
Seite 13
Al-Shabaab in Mogadischu nach deren offizieller Vertreibung aus der
Hauptstadt Somalias im August 2011 merklich zurückgegangen ist, was
zwischenzeitlich auch zur Rückkehr zahlreicher intern vertriebener Soma-
lier nach Mogadischu geführt hat.
5.6.3 Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass es den Beschwer-
deführenden nicht gelungen ist, eine asylrelevante Verfolgung in Somalia
glaubhaft zu machen. Es erübrigt sich, auf weitere Vorbringen in der Be-
schwerde einzugehen, da diese zu keinem anderen Ergebnis führen. Das
BFM hat demnach die Asylgesuche der Beschwerdeführenden aus dem
Ausland zu Recht abgelehnt.
6.
6.1 Das BFM hat im Rahmen des vorliegenden Verfahrens in seiner Verfü-
gung vom 18. Februar 2014 neben dem Asylgesuch aus dem Ausland auch
das am 3. September 2012 gestellte Gesuch der Beschwerdeführenden
um Familiennachzug in Anwendung der Bestimmung von Art. 51 aAbs. 2
AsylG materiell geprüft. Es hat sein diesbezügliches Vorgehen im Rahmen
eines anderen Verfahrens (E-1370/2014, bei dem das BFM ebenfalls nach
dem 1. Februar 2014 über ein vor dem 1. Februar 2014 eingereichtes Fa-
miliennachzugsgesuch nach Art. 51 aAbs. 2 AsylG befunden hat) auf Ver-
nehmlassungsstufe erläutert. Das BFM führte hierbei aus, es wende für
alle vor dem 1. Februar 2014 gestellten und auf diese Bestimmung gestütz-
ten Familiennachzugsgesuche bisheriges Recht an, um stossende Härte-
situationen zu vermeiden. So sei etwa an jene Fälle zu denken, wo "nahe
Angehörige" zwar bereits vor dem Inkrafttreten der neuen Gesetzesbestim-
mungen eine Einreisebewilligung erhalten hätten, jedoch erst unter neuem
Recht in die Schweiz eingereist seien, sich nunmehr mit einem ablehnen-
den Entscheid konfrontiert sehen würden und theoretisch in ihre Heimat
zurückgeschickt werden könnten. Im Weiteren sei auch an jene Fälle zu
denken, in welchen Anspruchsberechtigte eine vor dem 1. Februar 2014
gefällte Einreisebewilligung erst nach dem 1. Februar 2014 erhalten hätten.
Der Gesetzgeber habe es offensichtlich unterlassen, für diese Fälle spezi-
fische Übergangsbestimmungen zu erlassen, weshalb eine ausfüllungsbe-
dürftige Gesetzeslücke vorliege.
6.2 Im Folgenden stellt sich mithin die Frage, ob das Bundesverwaltungs-
gericht – im Lichte der am 1. Februar 2014 in Kraft getretenen Asylgesetz-
Revision vom 14. Dezember 2012 besehen – die Gesamtvorbringen der
Beschwerdeführenden zusätzlich, sprich weiterhin unter dem Aspekt eines
Familiennachzugsgesuchs zu prüfen hat. Da die Mutter beziehungsweise
D-1590/2014
Seite 14
die beiden Geschwister ihrer in der Schweiz lebenden und als Flüchtling
anerkannten Tochter respektive Schwester nicht unter den Begriff der
Kernfamilie im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG (Ehegatte, eingetragener
Partner oder minderjährige Kinder) fallen, käme dabei einzig die Prüfung
in Anwendung der Bestimmung von Art. 51 aAbs. 2 AsylG in Frage.
6.3 Die Bestimmung von Art. 51 aAbs. 2 AsylG wurde mit der am 1. Feb-
ruar 2014 in Kraft getretenen Asylgesetz-Revision vom 14. Dezember 2012
aufgehoben (AS 2013 4375, 5357). Im Folgenden ist deshalb unter Heran-
ziehung der Übergangsbestimmungen zur Änderung des Asylgesetzes
vom 14. Dezember 2012 näher zu untersuchen, ob in Fällen, wo ein Fami-
liennachzugsgesuch gestützt auf Art. 51 aAbs. 2 AsylG vor dem 1. Februar
2014 eingereicht worden ist, auch nach Inkrafttreten der Gesetzesände-
rung eine materielle Prüfung nach bisherigem Recht möglich bleibt oder
nicht.
6.4 Die in Kapitel III der Änderung vom 14. Dezember 2012 enthaltenen
Übergangsbestimmungen lauten wie folgt:
1 Für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung vom 14. Dezember 2012
dieses Gesetzes hängigen Verfahren gilt mit Ausnahme der Absätze 2–4 das neue
Recht.
2 Bei Wiedererwägungs- und Mehrfachgesuchen gilt für die im Zeitpunkt des In-
krafttretens der Änderung vom 14. Dezember 2012 dieses Gesetzes hängigen
Verfahren bisheriges Recht in der Fassung vom 1. Januar 2008. Für die Artikel 43
Absatz 2 und 82 Absatz 2 gilt Absatz 1.
3 Die Flughafenbetreiber sind verantwortlich, innerhalb von zwei Jahren seit dem
Inkrafttreten der Änderung vom 14. Dezember 2012 dieses Gesetzes, die Unter-
künfte an den Flughäfen nach Artikel 22 Absatz 3 bereitzustellen.
4 Für die Asylgesuche, die vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 14. Dezember
2012 dieses Gesetzes eingereicht worden sind, gelten die Artikel 17 und 26 des
bisherigen Rechts. Artikel 26bis ist nicht auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der
Änderung vom 14. Dezember 2012 hängigen Asylverfahren anwendbar. Artikel
110a ist nicht auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung vom 14. De-
zember 2012 hängigen Beschwerdeverfahren anwendbar.
5
Der Asylwiderruf oder die Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft erstreckt sich
nicht auf die Personen, die nach Artikel 51 des bisherigen Rechts als Flüchtlinge
anerkannt wurden.
6.4.1 Einleitend stellt sich die Frage, wie der in Absatz 1 der Übergangsbe-
stimmungen enthaltene Begriff "hängige Verfahren" zu interpretieren ist.
D-1590/2014
Seite 15
Die Materialien selbst liefern dazu keine klaren Anhaltspunkte. So äusserte
sich Ständerätin Christine Egerszegi-Obrist während der parlamentari-
schen Debatte im Ständerat einzig dahingehend, Absatz 1 beinhalte den
Grundsatz, dass das neue Recht auch bei Verfahren zur Anwendung ge-
lange, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der vorliegenden Änderungen
hängig seien, während die Ausnahmen von diesem Grundsatz durch die
nachfolgenden Absätze 2 bis 5 bestimmt würden (BBl 2011 S 1133; vgl.
auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-662/2014 vom 17. März
2014 E. 2.4.2.).
6.4.2 Die Schweizerische Asylrekurskommission hat allerdings bezüglich
einer identisch formulierten früheren Übergangsbestimmung (Art. 121 Abs.
1: "Für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes hängigen Verfahren
gilt das neue Recht.") in einem Grundsatzurteil entschieden, dieser Begriff
beziehe sich auf alle im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts hän-
gigen beziehungsweise noch nicht rechtskräftig gewordenen Verfahren
(vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurs-
kommission [EMARK] 2000 Nr. 8 E. 4b am Anfang.). Auf Abs. 1 der Über-
gangsbestimmungen zur Änderung vom 14. Dezember 2012 übertragen,
würde dies bedeuten, dass der Begriff "hängige Verfahren" sich auf am
1. Februar 2014 sowohl erstinstanzlich als auch auf Beschwerdeebene
hängige Verfahren bezieht (vgl. auch Urteil E-662/2014 vom 17. März 2014
E. 2.4.2.1).
6.4.3 Zum selben Ergebnis führt eine systematische Auslegung der in Abs.
1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 14. Dezember 2012
enthaltenen Grundnorm unter Heranziehung der Ausnahmebestimmungen
von Abs. 2 bis 4 der Übergangsbestimmungen. Letztere enthalten in Bezug
auf einzelne materiell- wie verfahrensrechtliche Bestimmungen des bishe-
rigen beziehungsweise neuen Asylrechts Regelungen, welche vom Grund-
satz der in Abs. 1 der Übergangsbestimmungen statuierten sofortigen
Wirksamkeit neuen Rechts für sämtliche hängigen Fälle abweichen:
So bestimmt das Gesetz in Abs. 2 der Übergangsbestimmungen beispiels-
weise, dass bei Wiedererwägungs- und Mehrfachgesuchen für die im Zeit-
punkt des Inkrafttretens des neuen Rechts (per 1. Februar 2014) hängigen
Verfahren bisheriges Recht gilt. Diese Bestimmung macht klar, dass der
Gesetzgeber bezüglich der Stellung von Wiedererwägungs- und Mehrfach-
gesuchen beabsichtigt hat, diese generell unter altes Recht zu stellen, also
von der sofortigen Wirksamkeit der neuen Bestimmungen (von Art. 111b
D-1590/2014
Seite 16
bis 111d AsylG) im Sinne von Abs. 1 der Übergangsbestimmungen auszu-
nehmen. Entsprechend hat der Bundesrat in seiner Botschaft zur Ände-
rung des Asylgesetzes vom 26. Mai 2010 (BBl 2010 4455) hinsichtlich Abs.
2 der Übergangsbestimmungen wörtlich festgehalten, "dass die neuen
Bestimmungen bei Verfahren nach den Artikeln 111b ff. nur auf Wiederer-
wägungs- und Mehrfachgesuche zur Anwendung gelangen sollen, die
nach Inkrafttreten der vorliegenden Änderungen des AsylG eingereicht
werden. Auf Wiedererwägungs- und Mehrfachgesuche, welche vor dem In-
krafttreten der vorliegenden Änderungen des AsylG eingereicht wurden,
sind die Bestimmungen des AsylG in der Fassung vom 1. Januar 2008 an-
wendbar" (vgl. BBl 2010 4508).
In Art. 4 der Übergangsbestimmungen wird unter anderem festgestellt,
dass Art. 110a AsylG nicht auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der letz-
ten Änderung des Asylgesetzes hängigen Beschwerdeverfahren anwend-
bar sein soll. Diese Regelung bezweckt im Ergebnis zu verhindern, dass
das Bundesverwaltungsgericht zufolge des Eintritts des neuen Rechts am
1. Februar 2014 gezwungen wäre, bei bereits früher anhängig gemachten
und instruierten Beschwerdeverfahren abermals über ein Gesuch um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung zu befinden und über
dieses nunmehr teilweise nicht mehr wie bisher nach Massgabe von Art.
65 Abs. 2 VwVG (Nicht-Aussichtlosigkeit der Beschwerdebegehren, Be-
dürftigkeit und Notwendigkeit), sondern allein unter dem Gesichtspunkt des
neuen spezialgesetzlichen Art. 110a AsylG (Nicht-Aussichtslosigkeit und
Bedürftigkeit) urteilen zu müssen. Unter systematischen Gesichtspunkten
zeigt diese Regelung exemplarisch auf, dass der Gesetzgeber für die Ge-
setzesbestimmung von Art. 110a AsylG
– entgegen dem in Absatz 1 der Übergangsbestimmungen statuierten
Grundsatz – die Anwendbarkeit des neuen Rechts für auf Beschwerde-
ebene hängige Verfahren ausschliessen wollte (vgl. auch E-662/2014
E. 2.4.2.2).
6.4.4 Aus dem Gesagten folgt, dass sich das in Art. 1 der Übergangsbe-
stimmungen legiferierte Grundprinzip sowohl auf erstinstanzlich als auch
auf Beschwerdeebene hängige Verfahren im Zeitpunkt des Inkrafttretens
des neuen Rechts (am 1. Februar 2014) bezieht, während die Ausnahmen
von diesem Prinzip in den Absätzen 2 bis 4 der Übergangsbestimmungen
festgehalten sind (siehe auch E-662/2014 E. 2.4.3).
6.4.5 Die Übergangsbestimmungen weisen allerdings insofern Mängel auf,
als sie nicht allen Konstellationen gerecht zu werden vermögen: So hat der
D-1590/2014
Seite 17
Gesetzgeber beispielsweise mit der Änderung vom 14. Dezember 2012
per 1. Februar 2014 auch die Nichteintretenstatbestände von
aArt. 32 bis 35a AsylG aufgehoben, diese indessen nicht durchwegs durch
neue entsprechende Nichteintretenstatbestände ersetzt. So sind etwa die
früheren Nichteintretenstatbestände von aArt. 32 Abs. 2 Bst. a (Nichtein-
treten wegen vorenthaltener Reise- oder Identitätspapiere),
aArt. 32 Abs. 2 Bst. b (Nichteintreten wegen Identitätstäuschung) und aArt.
32 Abs. 2 Bst. c AsylG (Nichteintreten wegen schuldhafter und grober Ver-
letzung der Mitwirkungspflicht) ersatzlos gestrichen worden. Der Gesetz-
geber hat es indessen unterlassen, in den Übergangsbestimmungen 2 bis
4 festzuhalten, dass in derartigen Fällen für auf Beschwerdeebene hängige
Verfahren ausdrücklich die Anwendbarkeit alten Rechts, also jenes der zwi-
schenzeitlich dahingefallenen Nichteintretenstatbestände, anzuwenden
ist. Diese Unterlassung hätte nun aber zur Folge, dass die Anwendung
neuen Rechts auf hängige Beschwerdeverfahren zur Kassation der ange-
fochtenen Verfügung führen müsste, da die entsprechenden Gesetzesbe-
stimmungen im Zeitpunkt des Beschwerdeurteils dahingefallen sind. Eine
Kassation derartiger Fälle müsste gleichzeitig dazu führen, dass das BFM
gezwungen wäre, über diese Fälle ein zweites Mal – und nunmehr materiell
– zu befinden. Eine derartige Situation würde freilich dem erklärten gesetz-
geberischen Willen, durch die Straffung der Nichteintretenstatbestände
das Asylverfahren zu vereinfachen und damit im Ergebnis zu beschleuni-
gen, diametral zuwiderlaufen. Aus diesem Grund hat das Bundesverwal-
tungsgericht in seinem Urteil
D-662/2014 vom 17. März 2014 denn auch entschieden, dass bei nach-
träglich auf Beschwerdeebene dahingefallenen Nichteintretenstatbestän-
den die Übergangsbestimmung in Absatz 1 der Änderung des Asylgeset-
zes im Sinne einer Lückenfüllung wegen "planwidriger Unvollständigkeit"
restriktiv interpretiert werden muss: Mithin ist bei auf Beschwerdeebene
unter neuem Recht hängigen Verfahren auf das alte Recht im Zeitpunkt
des erstinstanzlichen Entscheides abzustellen (vgl. hierzu E-662/2014 E.
2.4.1.3 i.V.m E. 2.4.4 und 2.4.5 m.w.H.).
6.5 Mit Blick auf die soeben dargelegten gesetzgeberischen Nachlässig-
keiten bei der Normierung des Übergangsrechts stellt sich nachfolgend die
Frage, ob auch in Bezug auf Art. 51 aAbs. 2 AsylG von einer Lücke im
erwähnten Sinn auszugehen ist.
6.5.1 In diesem Zusammenhang ist Abs. 5 der Übergangsbestimmungen
von Bedeutung. Dieser hält im Ergebnis fest, dass der Rechtsstatus von
Personen, die vor dem 1. Februar 2014 gestützt auf Art. 51 aAbs. 2 Asyl
D-1590/2014
Seite 18
erhalten haben, unter neuem Recht zufolge Wegfalls dieser Norm nicht zu
einem Asylwiderruf oder der Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft füh-
ren darf (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
D-1719/2014 vom 8. Mai 2014 E. S. 3 Abs. 8). Diese Norm ergibt insofern
keinen Sinn, als die Voraussetzungen, die für einen Widerruf des Asylsta-
tus und/oder der Flüchtlingseigenschaft vorliegen müssen, in Art. 63 AsylG
und Art. 1 C FK abschliessend geregelt sind. Diese sehen gerade nicht vor,
dass eine neue Rechtslage im Aufnahmestaat zu einem Asylwiderruf be-
ziehungsweise der Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft führen kann
(vgl. BVGE 2013/20 E. 3.2.6.2 S. 254). Ungeachtet dessen weist Abs. 5
der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 14. Dezember 2012 un-
trüglich darauf hin, dass sich der Gesetzgeber des Umstands der Konse-
quenzen des Wegfalls von Art. 51 aAbs. 2 AsylG per 1. Februar 2014
durchaus bewusst war (vgl. auch D-1719/2014 E. S. 3 Abs. 8). Aus diesem
Grund ist zu folgern, dass das Fehlen entsprechender übergangsrechtli-
cher Bestimmungen zur intertemporalen Anwendbarkeit von Art. 51 aAbs.
2 AsylG vom Gesetzgeber gewollt war, mithin von einem qualifizierten
Schweigen desselben auszugehen ist.
6.5.2 Unter Bezugnahme auf die intertemporale Grundregel von Abs. 1 der
Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 14. Dezember 2012 bedeutet
diese Schlussfolgerung nicht mehr und nicht weniger, als dass die Bestim-
mung von Art. 51 aAbs. 2 AsylG für am 1. Februar 2014 hängige Verfahren
nicht mehr zur Anwendung gelangt beziehungsweise entsprechende Ge-
suche um Familiennachzug von diesem Zeitpunkt an dahinfallen bezie-
hungsweise gegenstandslos werden (so im Ergebnis auch
D-1719/2014 E. S. 3 Abs. 9).
6.6 Es bleibt in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob dieser Lösungsansatz
in Bezug auf die intertemporale Anwendbarkeit von Art. 51 aAbs. 2 AsylG
eine unzulässige Rückwirkung darstellt.
6.6.1 Unter einer Rückwirkung versteht man die Anwendung neuen Rechts
auf Sachverhalte, die sich noch unter altem Recht zugetragen haben (vgl.
BVGE 2009/3 E. 3.2, S. 29). Dabei ist zwischen echter und unechter Rück-
wirkung zu unterscheiden. Bei der echten Rückwirkung handelt es sich um
Fälle, in denen eine Gesetzesregel auf Sachverhalte angewendet wird, die
sich abschliessend vor Inkrafttreten des neuen Rechts ereignet haben (vgl.
BVGE 2009/3 E. 3.2 S. 29; 2013/20 E. 3.2.3 S. 252). Demgegenüber liegt
eine unechte Rückwirkung vor, wenn Sachverhalte zu beurteilen sind, die
D-1590/2014
Seite 19
zwar vor Inkrafttreten neuen Rechts eingetreten sind, aber über den Zeit-
punkt des Inkrafttretens hinaus andauern (vgl. BVGE 2009/3 E.3.2 S. 30;
2013/20 E. 3.2.3 S. 252). Liegt eine rückwirkende Übergangsregelung vor,
ist diese im Falle der echten Rückwirkung nur zulässig, wenn fünf Voraus-
setzungen kumulativ erfüllt sind. So muss die Bestimmung erstens vom
Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehen sein, zweitens mit öffentlichem In-
teresse begründbar sein, drittens darf sie wohlerworbenen Rechten nicht
entgegenstehen, viertens muss sie zeitlich beschränkt gelten und fünftens
darf sie nicht zu schockierender Ungleichheit führen (vgl. hierzu EMARK
2000 Nr. 8 E. 4c S. 65 f. m.w.H.; BVGE 2009/3 E. 3.4 S. 31 m.w.H.). Dem-
gegenüber darf ein Gesetz die unechte Rückwirkung in der Regel ohne
Weiteres vorsehen, ein kantonaler Erlass oder eine Bundesverordnung in-
dessen nur, wenn keine wohlerworbenen Rechte dagegen sprechen (vgl.
BGE 122 V 6 E. 3).
6.6.2 Die bis am 1. Februar 2014 geltende Bestimmung von Art. 51 aAbs.
2 AsylG setzte unter anderem voraus, dass die um Familiennachzug ersu-
chende Person in einem dauerhaften Abhängigkeitsverhältnis zu in der
Schweiz wohnhaften nahen Familienangehörigen wegen Krankheit oder
wegen körperlicher und geistiger Gebrechen stehen muss (vgl. EMARK
2000 Nr. 4 E. 5b S. 42). Es handelt sich somit um einen Zustand, der auch
unter der Geltung neuen Rechts andauern muss, weshalb vorliegend von
einem Anwendungsfall unechter Rückwirkung (Wirkung "ex nunc et pro fu-
turo") auszugehen ist.
Wie Fälle zu beurteilen wären, in denen Asylsuchende aufgrund altrechtli-
cher Vorgaben nach Treu und Glauben Dispositionen getroffen haben,
braucht an dieser Stelle nicht abschliessend beantwortet zu werden. Zu
denken ist dabei etwa an Personen, die eine Einreisebewilligung erhalten
haben und hierauf beruhend in die Schweiz eingereist sind, sich dann aber
vorgängig ihres formellen Einbezugs in die Flüchtlingseigenschaft eines
Familienangehörigen mit der Tatsache konfrontiert sehen, dass das beste-
hende Recht einen Einbezug in das Familienasyl nach Art. 51 aAbs. 2
AsylG nicht mehr zulässt. Im Falle einer derartigen Konstellation liesse sich
indes sagen, dass mit der erfolgten Einreise in die Schweiz ein Sachver-
haltsmoment geschaffen worden ist, das in sich abgeschlossen ist, wes-
halb in derartigen Fällen nicht mehr von einem eigentlichen Dauersachver-
halt gesprochen werden könnte. Entsprechend müssten für die Beurteilung
derartiger Fälle wohl die Kriterien der echten Rückwirkung, also insbeson-
dere auch die Beachtung des verfassungsmässig garantierten Prinzips von
Treu und Glauben, herangezogen werden.
D-1590/2014
Seite 20
6.6.3 Nach dem Gesagten steht die Auslegung der Übergangsregeln in Be-
zug auf Art. 51 aAbs. 2 AsylG (vgl. E. 6.3 bis 6.5 vorstehend) auch im Ein-
klang mit den Regeln über die Zulässigkeit einer Rückwirkung.
6.7
6.7.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat in BVGE 2007/19 erwogen, ein
aus dem Ausland gestelltes Familiennachzugsgesuch, in dem auch eine
persönliche Gefährdung der im Ausland befindlichen Person geltend ge-
macht werde, sei nach Treu und Glauben in erster Linie nach den Gesichts-
punkten eines Asylgesuchs aus dem Ausland und erst in zweiter Linie als
Familiennachzugsgesuch zu prüfen. Es stellt sich also die Frage, ob Fami-
liennachzugsgesuche, die im Rahmen eines Asylgesuchs aus dem Aus-
land gestellt worden und bis heute unbeurteilt geblieben sind, allenfalls
analog zu den übergangsrechtlichen Bestimmungen für die Asylgesuche
aus dem Ausland behandelt werden müssen. Diese sehen für Asylgesu-
che, die im Ausland vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 28. Septem-
ber 2012 dieses Gesetzes gestellt worden sind, vor, dass die Artikel 12, 19,
20, 41 Abs. 2, 52 und 68 in der bisherigen Fassung gelten (AS 2012 5359;
BBl 2010 4455, 2011 7325). Eine analoge Anwendung dieser Übergangs-
bestimmungen auf Familiennachzugsgesuche im Rahmen eines Ausland-
gesuches hätte zur Folge, dass vor dem 29. September 2012 eingereichte
Familiennachzugsgesuche, die am 1. Februar 2014 noch rechtshängig
sind, weiterhin materiell beurteilt werden müssten.
6.7.2 Eine diesbezügliche Sonderbehandlung im Rahmen eines Asylge-
suchs aus dem Ausland gestellter Familiennachzugsgesuche erscheint in-
dessen nicht opportun, handelt es sich dabei doch im Verhältnis zu Asyl-
gesuchen aus dem Ausland um Verfahren sui generis. Darüber hinaus
wäre auch nicht plausibel, weshalb für Familiennachzugsgesuche nach Art.
51 aAbs. 2 Asyl, welche im Rahmen von Asylgesuchen aus dem Ausland
gestellt worden sind, andere übergangsrechtliche Bestimmungen gelten
sollten als für eigenständig gestellte Familiennachzugsgesuche (aus dem
Ausland oder in der Schweiz), für die klarerweise Abs. 1 der Übergangsbe-
stimmungen zur Änderung vom 14. Dezember 2012 gilt.
6.7.3 Aufgrund des Gesagten ist somit zu schliessen, dass im Rahmen von
Asylgesuchen aus dem Ausland eingereichte Familiennachzugsgesuche
nach Art. 51 aAbs. 2 AsylG ab dem 1. Februar 2014 einer materiellen Be-
urteilung nicht mehr zugänglich sind.
D-1590/2014
Seite 21
7.
Im vorliegenden Fall stellten die Beschwerdeführenden ein Familiennach-
zugsgesuch einzig gestützt auf Art. 51 aAbs. 2 AsylG. Deshalb besteht für
das Bundesverwaltungsgericht an dieser Stelle keine Veranlassung, die
Frage zu prüfen, ob sich ein entsprechender Rechtsanspruch weiterhin ge-
stützt auf die völkerrechtliche Bestimmung von Art. 8 EMRK ableiten liesse.
Diese Frage wird bei Gelegenheit beim Vorliegen einer entsprechenden
Fallkonstellation zu prüfen sein.
8.
Soweit das BFM in seiner Verfügung vom 18. Februar 2014 eine materielle
Prüfung des Familiennachzugsgesuchs gestützt auf Art. 51 aAbs. 2 AsylG,
also nach bisherigem Recht vorgenommen hat, ist eine solche aufgrund
der vorstehenden Erwägungen zu Unrecht erfolgt.
Eine vom BFM in Anwendung dieser Gesetzesnorm vor dem 1. Februar
2014 ausgesprochene Einreisebewilligung bliebe demgegenüber entge-
gen den Befürchtungen der Vorinstanz auch unter neuem Recht gültig, läge
doch faktisch gar kein hängiges Verfahren im Sinne von Art. 1 der Über-
gangsbestimmungen zur Änderung vom 14. Dezember 2012 mehr vor.
Vielmehr bestünde ein rechtsgültig erteilter Einreisetitel, der auch unter
neuem Recht Bestand hätte. Sollte dereinst die Rechtsgültigkeit einer vor
dem 1. Februar 2014 getroffenen, indessen dem Anspruchsberechtigten
erst unter neuem Recht eröffneten Einreisebewilligung zur Prüfung anste-
hen, dürfte es sich in Beachtung des Prinzips beziehungsweise verfas-
sungsmässigen Grundsatzes von Treu und Glauben grundsätzlich verbie-
ten, diesem eine nachträgliche Einreise in die Schweiz gestützt auf die un-
ter altem Recht gewährte Einreisebewilligung zu untersagen. So besehen,
erweisen sich die diesbezüglichen Zweifel der Vorinstanz als unbegründet.
9.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht insofern verletzt (Art. 106 Abs. 1 AsylG), als das BFM zu Un-
recht eine materielle Prüfung des Gesuchs um Familiennachzug gestützt
auf die Bestimmung von Art. 51 aAbs. 2 AsylG vorgenommen hat. Auf die
entsprechenden Beschwerdeanträge und -ausführungen ist folglich nicht
einzutreten. Aufgrund des Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
10.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären dessen Kosten grundsätzlich
D-1590/2014
Seite 22
den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese ha-
ben jedoch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ersucht.
Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG wird die Partei, die nicht über die erforderli-
chen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrenskosten
befreit, sofern ihr Begehren nicht aussichtslos erscheint. Vorliegend ist die
Bedürftigkeit der Beschwerdeführenden durch die im Rahmen des Rechts-
mittelverfahrens eingereichte Fürsorgeabhängigkeitsbe-stätigung erstellt.
Zudem erschienen ihre Begehren im Zeitpunkt der Beschwerdeeinrei-
chung als nicht aussichtslos. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltli-
chen Prozessführung ist demnach gutzuheissen, und es sind den Be-
schwerdeführenden keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.

(Dispositiv nächste Seite)

D-1590/2014
Seite 23
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen, soweit darauf
eingetreten wurde.
2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird gut-
geheissen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden und an das BFM.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Martin Zoller Philipp Reimann


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