Abtei lung IV
D-1690/2008/cvv
{T 0/2}
U r t e i l v o m 4 . M a i 2 0 0 9
Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz),
Richter Walter Stöckli, Richter Hans Schürch,
Gerichtsschreiberin Sara Steiner.
A._______, geboren (...),
Sri Lanka,
vertreten durch Barbara Frei-Koller, Freiplatzaktion Basel,
Florastrasse 12, 4057 Basel,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration BFM,
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 5. März 2008 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-1690/2008
Sachverhalt:
A.
Das erste Asylgesuch des Beschwerdeführers vom 10. August 1990
wurde vom Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) mit Verfügung vom
2. Oktober 2000 abgewiesen. Gleichzeitig wurde die Wegweisung des
Beschwerdeführers aus der Schweiz sowie der Wegweisungsvollzug
angeordnet. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
B.
Im Dezember 2000 reiste der Beschwerdeführer gemäss eigenen An-
gaben nach Frankreich aus, wo er bis Juni 2001 bei einem Cousin ge-
wohnt habe, um dann erneut in die Schweiz einzureisen.
C.
Nach einem erfolglosen Gesuch um eine Härtefallbewilligung beim
Kanton Bern stellte der Beschwerdeführer am 4. September 2007 im
Empfangs- und Verfahrenszentrum Basel ein zweites Asylgesuch. Am
10. September 2007 wurde er summarisch befragt und infolgedessen
am 3. Oktober 2007 für die Dauer des Verfahrens dem Kanton
Z._______ zugewiesen. Am 11. Januar 2008 fand die einlässliche
Befragung durch das BFM statt.
Zur Begründung seines Gesuches brachte der Beschwerdeführer im
Wesentlichen vor, er könne aufgrund der allgemeinen Lage in Sri
Lanka nicht dorthin zurückkehren. Schon bei der Ankunft in Colombo
würden die Leute grundlos festgenommen. Zudem sei er seit 17 Jah-
ren nicht mehr dort gewesen und inzwischen habe auch der Rest
seiner Familie, abgesehen von seiner Schwester in Y._______, welche
für eine norwegische Hilfsorganisation arbeite und mit einem Arzt ver-
heiratet sei, das Land verlassen, sodass er dort niemanden mehr
kenne.
D.
Mit Verfügung vom 5. März 2008 – eröffnet am folgenden Tag – trat
das BFM in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e des Asylgesetzes
vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31] nicht auf das Asylgesuch des
Beschwerdeführers ein und ordnete dessen Wegweisung sowie deren
Vollzug an.
E.
Mit Eingabe vom 13. März 2008 (Poststempel) erhob der Beschwerde-
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führer – handelnd durch seine Rechtsvertreterin – gegen diesen Ent-
scheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte
die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung an
die Vorinstanz zur Neubeurteilung der Frage der Flüchtlingseigen-
schaft und der Asylgewährung. Eventualiter sei die Unzulässigkeit und
allenfalls Unzumutbarkeit der Wegweisung festzustellen und die vor-
läufige Aufnahme anzuordnen. In formeller Hinsicht ersuchte er um die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) und Verzicht auf die Erhebung
eines Kostenvorschusses. Zudem seien die Vollzugsbehörden mittels
vorsorglicher Massnahmen anzuhalten, von allfälligen Vollzugshand-
lungen abzusehen.
F.
Mit Verfügung vom 17. März 2008 stellte die zuständige Instruktions-
richterin fest, der Beschwerdeführer könne den Ausgang des Verfah-
rens in der Schweiz abwarten. Gleichzeitig verzichtete sie auf die Er-
hebung eines Kostenvorschusses und hiess das Gesuch um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1
VwVG gut.
G.
Am 19. März 2008 wurde eine Fürsorgebestätigung zu den Akten ge-
reicht.
H.
Mit Vernehmlassung vom 20. März 2008 hielt die Vorinstanz an ihren
Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
I.
Die vorinstanzliche Vernehmlassung wurde dem Beschwerdeführer am
25. März 2008 zur Kenntnis gebracht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
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schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu
den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnah-
me im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungs-
gericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105
AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Der Be-
schwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
Änderung. Der Beschwerdeführer ist daher zur Einreichung der Be-
schwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und 50 und 52
VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen Nichteintretens-
entscheid des BFM auf der Grundlage von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG.
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bildet daher im Asylpunkt
alleine die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht
eingetreten ist. Bei Begründetheit des entsprechenden Rechtsbegeh-
rens wäre somit die Verfügung aufzuheben und die Sache zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. Entscheidungen
und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission
[EMARK] 2004 Nr. 34 E.2.1. S. 240 f.). Lediglich hinsichtlich der ange-
ordneten Wegweisung und deren Vollzugs kommt dem Bundesverwal-
tungsgericht volle Kognition zu, weil diese Punkte von der Vorinstanz
bereits materiell geprüft worden sind.
4.
Auf Asylgesuche wird gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG nicht einge-
treten, wenn Asylsuchende in der Schweiz bereits ein Asylverfahren
erfolglos durchlaufen oder während des hängigen Asylverfahrens in
den Heimat- oder Herkunftsstaat zurückgekehrt sind, ausser es gebe
Hinweise, dass in der Zwischenzeit Ereignisse eingetreten sind, die
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geeignet sind, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen, oder die für
die Gewährung vorübergehenden Schutzes relevant sind.
5.
5.1 Das BFM begründete seinen Nichteintretensentscheid vom
5. März 2008 damit, dass das am 10. August 1990 eingeleitete Asyl-
verfahren seit dem 7. November 2000 rechtskräftig abgeschlossen sei.
Aus den Akten ergäben sich zudem keine Hinweise, dass danach
Ereignisse eingetreten seien, die geeignet seien, die Flüchtlingseigen-
schaft zu begründen oder die für die Gewährung vorübergehenden
Schutzes relevant seien. Der Verweis des Beschwerdeführers auf die
allgemeine verschlechterte politische Situation in Sri Lanka, seine 17-
jährige Abwesenheit aus diesem Land sowie ein fehlendes ausrei-
chendes Beziehungsnetz vermöchten die Flüchtlingseigenschaft nicht
zu begründen und seien vielmehr bei der Beurteilung der Wegweisung
zu prüfen.
5.2 Der Beschwerdeführer verweist in seiner Eingabe vorab auf die
allgemeine Lage in Sri Lanka, wo seit Mitte 2006 bürgerkriegsähnliche
Zustände herrschten und seit Januar 2008 der Waffenstillstand offiziell
beidseitig gekündigt worden sei. Die meisten in der Schweiz lebenden
Tamilen bezahlten Beiträge an die LTTE und die Schweiz sei eines der
wenigen Länder, das diese nicht als terroristische Organisation be-
zeichne. Die Tatsache, dass er als junger tamilischer Mann aus Jaffna
mehrere Jahre in der Schweiz gelebt habe, könne bei den Behörden in
Sri Lanka den Verdacht aufkommen lassen, dass er Verbindungen zur
LTTE habe. Eine allfällige finanzielle Unterstützung durch die Familie
im Ausland würde diesen Verdacht verstärken. Geldinstitute, welche
internationale Zahlungen nach Sri Lanka abwickelten, würden erfah-
rungsgemäss von den Behörden überwacht. Da der Beschwerdeführer
über keine Ausweispapiere aus seinem Herkunftsland verfüge, müsse
er befürchten, wenn nicht bereits am Flughafen in Colombo, so spätes-
tens bei einer der unzähligen Kontrollen in der Stadt festgenommen
und ohne Rechtsschutz in Haft gehalten zu werden. Da er über keine
Verwandten in Colombo verfüge, werde auch niemand mittels einer
Kaution für seine Freilassung sorgen können.
6.
6.1 Der Beschwerdeführer durchlief in der Schweiz bereits erfolglos
ein Asylverfahren. Es wird nicht bestritten, dass dieses rechtskräftig
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abgeschlossen wurde. Das vorliegend zur Beurteilung stehende Asyl-
gesuch des Beschwerdeführers ist demnach als neues Asylgesuch im
Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG zu betrachten.
6.2 Demnach ist zu prüfen, ob sich aus den vom Beschwerdeführer
geschilderten, in der Zwischenzeit eingetretenen Vorkommnissen Hin-
weise ergeben, die geeignet sind, die Flüchtlingseigenschaft zu be-
gründen oder die für die Gewährung vorübergehenden Schutzes rele-
vant sind. Die Beweisanforderungen sind dabei gemäss der nach wie
vor gültigen Rechtsprechung der ARK tief anzusetzen (vgl. EMARK
2006 Nr. 20, S. 214 f., EMARK 2005 Nr. 2 S. 16 f.,EMARK 2000
Nr. 14). Es muss somit auf Asylgesuche eingetreten werden, wenn
sich Hinweise auf eine bezüglich der Flüchtlingseigenschaft relevante
Verfolgung ergeben.
6.3 Seit der Ablehnung seines ersten Asylgesuches im Jahre 2000,
hat sich die allgemeine Lage in Sri Lanka wesentlich verschlechtert.
Seit dem Sommer 2006 ist es zu einem Wiederaufflammen des inner-
staatlichen bewaffneten Konflikts gekommen. Die eskalierenden
Kampfhandlungen im Norden und Osten des Landes haben zu einer
erheblichen Verschlechterung der Sicherheits- und Menschenrechts-
situation geführt, worunter insbesondere die Zivilbevölkerung zu leiden
hat. Aus der allgemeinen Situation in Sri Lanka vermag der Beschwer-
deführer jedoch nichts zu seinen Gunsten abzuleiten, da sie eine
individuelle und gezielte Verfolgung seinerseits nicht zu belegen ver-
mag. Dies gilt ebenso für die geltend gemachten Kontrollen am Flug-
hafen und in Colombo, welche alle Tamilen gleichermassen betreffen.
An dieser Einschätzung vermag auch der lange Aufenthalt des Be-
schwerdeführers in der Schweiz und eine allfällige zukünftige finan-
zielle Unterstützung durch die Familie im Ausland nichts zu ändern. So
trifft es zwar zu, dass die LTTE von vielen in der Schweiz lebenden
Tamilen unterstützt wird und diese von der Schweiz nicht als terroris-
tische Organisation bezeichnet wird. Die vom Beschwerdeführer gel-
tend gemachten verstärkten Kontrollen am Flughafen würden aber
demnach alle aus der Schweiz zurückkehrenden Tamilen gleichermas-
sen betreffen, sodass er auch daraus keine gezielt gegen ihn gerichte-
te Verfolgung ableiten könnte. Zumal auch die Tatsache, dass der Be-
schwerdeführer vor seiner Ausreise, neben einer einmaligen Anfrage
zur Unterstützung, welche er zum Anlass seiner Ausreise nahm,
keinerlei Verbindung zur LTTE hatte, gegen eine individuelle Gefähr-
dung spricht. Somit ergeben sich aus den Vorbringen des Beschwer-
deführers keine Hinweise, die geeignet sind, die Flüchtlingseigen-
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schaft zu begründen oder die für die Gewährung vorübergehenden
Schutzes relevant sind. Das BFM ist demnach zu Recht nicht auf das
Asylgesuch des Beschwerdeführers eingetreten.
7.
7.1 Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht
ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und
ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der
Einheit der Familie (Art. 44 Abs. 1 AsylG).
7.2 Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrecht-
liche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung
einer solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet
(Art. 44 Abs. 1 AsylG; EMARK 2001 Nr. 21).
8.
8.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar
oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsver-
hältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Auf-
nahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bun-
desgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und
Ausländer [AuG, SR 142.20]).
8.2 Diese Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Wegwei-
sung (Unmöglichkeit, Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit) sind alternativer
Natur. Sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug der Wegweisung
als undurchführbar zu betrachten und die weitere Anwesenheit in der
Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu
regeln (vgl. EMARK 2006 Nr. 6 E. 4.2. S. 54 f., 2001 Nr. 1 E. 6a S. 2).
Gegen eine allfällige Aufhebung der vorläufigen Aufnahme steht dem
weggewiesenen Asylsuchenden wiederum die Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht offen, wobei in jenem Verfahren sämtliche
Vollzugshindernisse von Amtes wegen und nach Massgabe der dann-
zumal herrschenden Verhältnisse (vgl. EMARK 1997 Nr. 27 S. 205 ff.)
von Neuem zu prüfen sind. Weil sich vorliegend der Vollzug der Weg-
weisung aus den nachfolgend aufgezeigten Gründen als unzumutbar
erweist, ist dementsprechend auf eine Erörterung der beiden anderen
Kriterien zu verzichten.
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8.3 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen
und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunfts-
staat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner
Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine
konkrete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83
Abs. 7 AuG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren (vgl. Botschaft
zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom
8. März 2002, BBl 2002 3818).
8.4 Die Vorinstanz hielt in ihrem Entscheid fest, vor dem Hintergrund
der allgemeinen Situation in Sri Lanka sei zwar eine Rückkehr in den
Norden oder Osten des Landes für den Beschwerdeführer nicht zu-
mutbar. Vorliegend sprächen aber individuelle Gründe für die Zumut-
barkeit der Wohnsitznahme in einem anderen Teil seines Heimatlandes
– beispielsweise im Grossraum Colombo oder im Süden des Landes.
Es handle sich beim Beschwerdeführer um einen jungen, gesunden
und ledigen Mann, welcher mehrere Jahre die Schule besucht habe
und zwischenzeitlich über eine mehrjährige Berufserfahrung als Hilfs-
mechaniker und Industriemaler verfüge, die er sich in der Schweiz
habe aneignen können. Von seinen Angehörigen aus dem Ausland
werde er regelmässig finanziell unterstützt. Eine seiner Schwestern
arbeite für eine norwegische Hilfsorganisation in Y._______ und sei mit
einem Arzt verheiratet. Aufgrund dieser Umstände sei es dem Be-
schwerdeführer möglich und zumutbar, in Sri Lanka, insbesondere im
Grossraum Colombo, wieder Fuss zu fassen.
8.5 Der Beschwerdeführer machte in seiner Eingabe geltend, er sei
1990 als Minderjähriger in die Schweiz gekommen, wo sein Asylantrag
nach zehn Jahren abgelehnt worden sei. Er sei während dieser Zeit
nie in Sri Lanka gewesen. Er habe weder jemals im Süden Sri Lankas
oder im Grossraum Colombo gelebt, noch habe er dort Verwandte.
Seine Familie stamme aus der Provinz Jaffna, habe aber Sri Lanka
verlassen. Einzig eine Schwester lebe im Moment noch in Y._______
im LTTE-Gebiet im Norden, wo sie für eine norwegische Hilfsorgani-
sation gearbeitet habe, bis sich diese kürzlich aus dem Land zurück-
gezogen habe. Sie habe norwegische Garantien für einen Aufenthalt in
Norwegen und wolle das Land nächstens verlassen. Er spreche kein
Singhalesisch und habe somit weder eine Möglichkeit mit den Behör-
den zu kommunizieren noch eine Aussicht auf Arbeit, was Grundlage
für eine Aufenthaltsbewilligung in Colombo wäre. Eine eigene wirt-
schaftliche Tätigkeit aufzunehmen, sei als unrealistisch zu betrachten.
Er verfüge somit über keine begünstigenden individuellen Umstände
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im Sinne der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung. Seine
Jugendlichkeit, Gesundheit und sein in der Schweiz angelernter Beruf
wie auch die finanzielle Unterstützung durch die Familie im Ausland
entsprächen diesen nicht.
8.6 Das Bundesverwaltungsgericht hat in BVGE 2008/2 E. 7 eine um-
fassende Beurteilung der Situation in Sri Lanka vorgenommen. Es hat
dabei unter anderem festgestellt, dass die Rückschaffung abgewiese-
ner Asylgesuchsteller aus Sri Lanka in die Nordprovinz (die Distrikte
Killinochchi, Mannar, Vavuniya, Mullaitivu und Jaffna) und in die Ost-
provinz (Distrikte Trincomalee, Batticaloa und Ampara) angesichts der
dort herrschenden allgemeinen Lage unzumutbar ist. Bei rückkehren-
den Tamilen, die aus der Nord- oder Ostprovinz stammen, kann zudem
nicht mehr von der generellen Zumutbarkeit der Inanspruchnahme
einer innerstaatlichen Aufenthaltsalternative im Süden des Landes,
namentlich im Grossraum Colombo, ausgegangen werden. Damit die
Rückkehr abgewiesener tamilischer Asylsuchender in den Grossraum
Colombo als zumutbar qualifiziert werden kann, bedarf es besonders
begünstigender, das heisst positiver individueller Umstände wie
namentlich ein tragfähiges Familien- oder sonstiges Beziehungsnetz,
die konkrete Möglichkeit der Sicherung des Existenzminimums und
eine gesicherte Wohnsituation.
8.7 Aus den Akten geht hervor, dass sich grosse Teile der Verwandt-
schaft des Beschwerdeführers, darunter auch seine Eltern und Ge-
schwister in Kanada und der Schweiz aufhalten. Einzige eine Schwes-
ter lebt momentan noch in Y._______, will aber gemäss Angaben des
Beschwerdeführers Sri Lanka in absehbarer Zukunft verlassen. Für ein
tatsächlich bestehendes familiäres oder soziales Beziehungsnetz des
Beschwerdeführers im Grossraum Colombo gibt es keinerlei konkrete
Hinweise. Der Freund des Vaters in Colombo, bei welchem er vor
seiner Ausreise im Jahre 1990 kurze Zeit wohnen konnte, erfüllt die
Anforderungen an ein tragfähiges Beziehungsnetz nicht, zumal nicht
als gesichert gelten kann, dass dieser immer noch in Colombo wohnt
und den Beschwerdeführer bei sich aufnehmen würde, erwähnte er ihn
doch lediglich anlässlich seines ersten Asylgesuches im Jahre 1990.
Zudem hat sich der Beschwerdeführer während der vergangenen
neunzehn Jahre nicht mehr im Heimatland sondern, unterbrochen von
einem zirka sechsmonatigen Aufenthalt in Frankreich, in der Schweiz
aufgehalten. Hinweise darauf, dass sich der Beschwerdeführer nach
seinem ablehnenden Asylentscheid im Jahre 2000 in sein Heimatland
begeben haben könnte, gibt es keine. Vielmehr stützt ein kurzfristiges
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Aufgreifen an der schweizerisch-französischen Grenze im Januar 2001
die Aussagen des Beschwerdeführers, wonach er sich vom Dezember
2000 bis Juni 2001 in Frankreich aufgehalten habe und dann in die
Schweiz zurückgekehrt sei. Unter diesen Umständen ist nicht davon
auszugehen, dass der aus dem Norden Sri Lankas stammende Be-
schwerdeführer im Grossraum Colombo auf ein tragfähiges Bezie-
hungsnetz zurückgreifen kann. Hinzu kommt, dass der aus dem Kri-
sengebiet stammende Beschwerdeführer einer erhöhten Gefahr be-
hördlicher Behelligungen ausgesetzt wäre, zumal davon auszugehen
ist, dass er aus Sicht der Behörden keinen valablen Grund für seinen
Aufenthalt im Süden des Landes vorweisen kann. Erschwerend käme
sodann hinzu, dass er gemäss eigenen Aussagen kein Singhalesisch
spricht. Somit muss der Wegweisungsvollzug als unzumutbar qualifi-
ziert werden.
8.8 Gemäss Art. 83 Abs. 7 AuG wird die vorläufige Aufnahme nicht
verfügt, wenn die betreffende Person zu einer längerfristigen Freiheits-
strafe im In- oder Ausland verurteilt wurde oder wenn gegen sie eine
strafrechtliche Massnahme im Sinne von Art. 64 oder 61 des
Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB,
SR 311.0) angeordnet wurde (Bst. a) oder wenn diese erheblich oder
wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der
Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die
innere oder die äussere Sicherheit gefährdet (Bst. b). Die Verurteilung
zur längerfristigen Freiheitsstrafe muss rechtskräftig sein. Der Begriff
"längerfristig" wird vom Gesetzgeber nicht näher definiert. In der Lehre
wird die Auffassung vertreten, die längerfristige Freiheitsstrafe müsse
deutlich über einem Jahr liegen (vgl. MARC SPESCHA, in MARC
SPESCHA/HANSPETER THÜR/ANDREAS ZÜND/PETER BOLZLI, Kommentar Migra-
tionsrecht, Zürich 2008, N. 6 zu Art. 62 AuG, sowie PETER BOLZLI,
a.a.O., N. 22 zu Art. 83 AuG und N. 5 zu Art. 84 AuG). Es ist darauf
hinzuweisen, dass bei der Anwendung von Art. 83 Abs. 7 AuG – wie
bereits früher unter Art. 14a Abs. 6 aANAG – generell Zurückhaltung
geboten ist (vgl. BVGE 2007/32: EMARK 2006 Nr. 30, EMARK 2006
Nr. 23, EMARK 2004 Nr. 39)
8.9 Der Beschwerdeführer wurde am 28. Januar 2000 vom Gerichts-
kreis X X._______ wegen verschiedener Strassenverkehrsdelikte
(unter anderem Fahren in angetrunkenem Zustand und Nichtanpassen
der Geschwindigkeit) zu einer bedingten Freiheitsstrafe von drei
Monaten und am 17. Dezember 2008 vom Gerichtskreis IV W._______
wegen am 1. August 2008 begangener fahrlässiger Tötung, fahrlässi-
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ger schwerer Körperverletzung, Führens eines Personenwagens in
qualifiziert angetrunkenem Zustand und Widerhandlungen gegen das
AuG zu einer bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe von neun
Monaten verurteilt. Die aufgeführten Delikte sind insbesondere ange-
sichts der Tatsache, dass ein Todesopfer zu beklagen ist, als schwer-
wiegend zu bezeichnen. Dennoch rechtfertigt sich ein Ausschluss der
vorläufigen Aufnahme in Sinne von Art. 83 Abs. 7 AuG nicht, da die
Gefängnisstrafen lediglich bedingt ausgesprochen wurden, die erste
Tat bereits mehr als neun Jahre zurückliegt, und der Beschwerdeführer
ansonsten straffrei blieb. Wäre der Strafrichter von einem schweren
Verschulden und einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit ausge-
gangen, wäre das Strafmass wohl höher ausgefallen - das Strafmass
für fahrlässige Tötung wie auch für das Führen eines Personenwagens
in qualifiziert angetrunkenem Zustand beträgt Freiheitsstrafe bis zu
drei Jahren - und vor allem wäre die Strafe nicht bedingt ausgefallen.
Eine besonders zurückhaltende Anwendung des Art. 83 Abs. 7 AuG
drängt sich ausserdem vorliegend umso mehr auf, nachdem der Be-
schwerdeführer als Minderjähriger in die Schweiz gereist ist und über
18 Jahre in der Schweiz gelebt hat. Anzumerken ist jedoch, dass bei
weiteren strafrechtlichen Verfehlungen des Beschwerdeführers die
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme im Sinne von Art. 84 Abs. 3 AuG
in Betracht zu ziehen wäre.
8.10 In Würdigung aller Sachverhaltselemente kommt das Bundesver-
waltungsgericht nach dem Gesagten zum Schluss, dass der Vollzug
der Wegweisung des Beschwerdeführers als unzumutbar im Sinne von
Art. 83 Abs. 4 AuG zu qualifizieren ist, wobei das strafrechtlich rele-
vante Fehlverhalten des Beschwerdeführers für einen Ausschluss der
vorläufigen Aufnahme nach Art. 83 Abs. 7 AuG nicht ausreicht. Die
Voraussetzungen für die Gewährung der vorläufigen Aufnahme sind
damit erfüllt.
9.
Zusammenfassend ergibt sich, dass das Bundesamt zu Unrecht fest-
gestellt hat, der Vollzug der Wegweisung sei zumutbar. Die Beschwer-
de ist daher gutzuheissen, soweit darin die Anordnung der vorläufigen
Aufnahme beantragt wird. Die Verfügung der Vorinstanz vom 5. März
2008 ist betreffend die Ziffern 3 und 4 des Dispositivs aufzuheben. Das
BFM ist anzuweisen, den Beschwerdeführer in der Schweiz vorläufig
aufzunehmen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
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10.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären dem Beschwerdeführer re-
duzierte Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Nachdem
das mit der Beschwerde gestellte Gesuch um die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG mit
Zwischenverfügung vom 17. März 2008 gutgeheissen wurde und auf-
grund der Akten keine Gründe ersichtlich sind, um auf diesen Ent-
scheid zurückzukommen, sind keine Kosten aufzuerlegen.
11.
Teilweise obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine reduzierte
Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Rechtsver-
tretung des Beschwerdeführers hat es bisher unterlassen, eine
Kostennote einzureichen. Auf eine entsprechende Nachforderung kann
jedoch verzichtet werden, da sich der Aufwand für das Beschwerde-
verfahren zuverlässig abschätzen lässt. Die von der Vorinstanz zu ent-
richtende Parteientschädigung ist demnach auf Fr. 300.-- (inkl. Aus-
lagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen (Art. 14 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
(Dispositiv nächste Seite)
Seite 12
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darin die Anordnung der
vorläufigen Aufnahme beantragt wird. Im Übrigen wird die Beschwerde
abgewiesen.
2. Die Ziffern 3 und 4 der Verfügung vom 5. März 2008 werden auf-
gehoben und das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführer vor-
läufig aufzunehmen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das BFM hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor der Be-
schwerdeinstanz eine reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von
Fr. 300.-- zu entrichten.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (...) (per
Kurier; in Kopie)
- B._______ (in Kopie)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Nina Spälti Giannakitsas Sara Steiner
Versand:
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