B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-1706/2018
law/joc
Ur t e i l vom 2 5 . M a i 2 0 1 8
Besetzung
Richter Walter Lang (Vorsitz),
Richter David R. Wenger,
Richterin Daniela Brüschweiler,
Gerichtsschreiberin Claudia Jorns Morgenegg.
Parteien
A._______, geboren am (…),
China (Volksrepublik)
vertreten durch MLaw Benedikt Homberger, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Familienzusammenführung zugunsten von
B._______, geboren (…), Staatsangehörigkeit unbekannt,
Verfügung des SEM vom 26. Februar 2018 /
(…) / (…)
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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer, A._______, ein Staatsangehöriger der Volksrepub-
lik China, suchte am 27. Mai 2012 in der Schweiz um Asyl nach: Mit Verfü-
gung des SEM vom 8. Januar 2015 wurde er als Flüchtling anerkannt (Ver-
fahrensnummer SEM N […]).
B.
B.a C._______, die Partnerin des Beschwerdeführers, suchte am 29. Mai
2012 in der Schweiz um Asyl nach (Verfahrensnummer SEM […]). Das
SEM lehnte ihr Asylgesuch mit Verfügung vom 29. April 2015 ab und ord-
nete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug an,
wobei es den Wegweisungsvollzug in die Volksrepublik China ausschloss.
Es führte dabei zur Begründung insbesondere aus, C._______ sei zwar
unbestrittenermassen tibetischer Ethnie, ihr sei es jedoch nicht gelungen,
die von ihr dargelegte Sozialisation in der autonomen Region Tibet und
damit in der Volksrepublik China glaubhaft zu machen. Es sei davon aus-
zugehen, dass sie ausserhalb der Volksrepublik China, in einer exil-tibeti-
schen Diaspora sozialisiert worden sei.
B.b Die gegen diese Verfügung des SEM durch C._______ erhobene Be-
schwerde vom 28. Mai 2015 wurde durch das Bundesverwaltungsgericht
(BVGer) mit Urteil (…) vom 14. September 2017 abgewiesen, wobei das
BVGer die Feststellungen des SEM hinsichtlich der Frage betreffend die
Sozialisation von C._______ bestätigte.
B.c Am 1. Dezember 2017 brachte C._______ ihre Tochter B._______ zur
Welt.
C.
Der Beschwerdeführer anerkannte B._______ am 24. Januar 2018 als
seine Tochter.
D.
Mit Eingabe des rubrizierten Rechtsvertreters vom 1. Februar 2018 er-
suchte der Beschwerdeführer beim SEM um Einbezug seiner Tochter in
seine Flüchtlingseigenschaft.
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Seite 3
E.
Das SEM wies mit Verfügung vom 9. Februar 2018 die zuständige kanto-
nale Behörde an, einstweilen vom Vollzug der Wegweisung von C._______
und deren Tochter abzusehen.
F.
Mit Verfügung vom 26. Februar 2018 – eröffnet am 1. März 2018 – lehnte
das SEM das Gesuch des Beschwerdeführers um Einbezug seiner Tochter
in seine Flüchtlingseigenschaft ab.
Zur Begründung führte das SEM aus, in der Schweiz geborene Kinder von
Flüchtlingen würden gestützt auf Art. 51 Abs. 3 AsylG (SR 142.31) als
Flüchtlinge anerkannt, sofern keine besonderen Umstände dagegen spre-
chen würden. Ein solcher Umstand sei grundsätzlich gegeben, wenn die
Ehepartner unterschiedlicher Staatsangehörigkeit seien. Wenn es zudem
zumutbar und möglich sei, dass das Ehepaar im Land der einzubeziehen-
den Person leben könne, werde das Gesuch um Einbezug in den Flücht-
lingsstatus infolge eines solchen besonderen Umstandes abgelehnt.
C._______, die Mutter von B._______, habe hinsichtlich ihrer Staatsange-
hörigkeit gegenüber den Schweizer Behörden unglaubhafte Angaben ge-
macht. Sie sei eindeutig nicht in der von ihr genannten Region sondern in
der exiltibetischen Gemeinschaft sozialisiert worden. Die chinesische
Staatsangehörigkeit sei daher ebenfalls für nicht glaubhaft befunden wor-
den; eine Einschätzung, die das BVGer geteilt habe. Die Eltern von
B._______ würden somit über unterschiedliche Staatsangehörigkeiten ver-
fügen, womit grundsätzlich ein besonderer Umstand im Sinne erwähnter
Norm vorliege.
Da die Mutter keine Verfolgung in ihrem Herkunftsstaat habe glaubhaft ma-
chen können, könne das Familienleben zudem in deren Herkunftsland fort-
geführt werden. Der Beschwerdeführer und seine Familie seien somit nicht
auf einen weiteren Verbleib in der Schweiz als Drittstaat angewiesen.
Grundsätzlich müsste in diesem Fall zwar die Zulässigkeit, Zumutbarkeit
und Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs der Familie in den Herkunfts-
staat der Mutter geprüft werden. Diese Untersuchungspflicht finde jedoch
nach Treu und Glauben ihre Grenzen an der Mitwirkungspflicht der betei-
ligten Personen. Es sei nicht Sache der Asylbehörden, bei fehlenden Hin-
weisen seitens der gesuchstellenden Personen nach etwaigen Vollzugs-
hindernissen in hypothetischen Herkunftsländern zu forschen. Die Folgen
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der unglaubhaften Identitätsangaben der Mutter hätten daher der Be-
schwerdeführer und seine Familie zu tragen. Es sei vermutungsweise da-
von auszugehen, dass einem Wegzug der gesamten Familie in den tat-
sächlichen Herkunftsstaat der Mutter keine Vollzugshindernisse entgegen-
stehen würden.
G.
Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 20. März 2018 erhob der Be-
schwerdeführer gegen den Entscheid des SEM vom 26. Februar 2018
beim BVGer Beschwerde. Darin wurde beantragt, die Verfügung sei aufzu-
heben und die Vorinstanz anzuweisen, die Tochter B._______ in die Flücht-
lingseigenschaft des Beschwerdeführers einzubeziehen. Eventualiter sei
die Sache zur hinreichenden Abklärung des rechtserheblichen Sachver-
halts beziehungsweise zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde um Gewährung der unentgelt-
lichen Prozessführung und Beiordnung des rubrizierten Rechtsvertreters
als unentgeltlicher Rechtsbeistand sowie um Verzicht auf die Erhebung ei-
nes Kostenvorschusses ersucht. Als Beilagen wurden der Beschwerde
eine Vollmacht vom 25. Januar 2018, die angefochtene Verfügung (in Ko-
pie), eine vom Beschwerdeführer und C._______ unterzeichnete Erklärung
vom 24. Januar 2018 über die gemeinsame elterliche Sorge über ihre
Tochter und drei Lohnabrechungen den Beschwerdeführer betreffend bei-
gelegt.
In der Beschwerde wurde unter Verweis auf BVGE 2014/12 sowie Zitierung
des Urteils des BVGer D-629/2018 vom 28. Februar 2018 (E. 5.6 ff. und
E. 6.3) geltend gemacht, der Beschwerdeführer verfüge über die chinesi-
sche Staatsangehörigkeit, jene seiner Tochter sei hingegen ungeklärt. Sie
besitze daher derzeit weder die chinesische noch eine andere Staatsbür-
gerschaft. Selbst wenn die Mutter tatsächlich nicht in China, sondern in
einer exiltibetischen Gemeinschaft ausserhalb der Volksrepublik China
(wohl in Indien oder Nepal) sozialisiert worden sei, sei noch nicht erwiesen,
dass diese auch tatsächlich die Staatsangehörigkeit einer der in Frage
kommenden Staaten erworben habe. Auch sei nicht gesichert, ob Vater
und Tochter im fraglichen Land ein dauerhaftes Aufenthaltsrecht hätten. Da
der Beschwerdeführer die chinesische Staatsbürgerschaft besitze, liege es
nahe, dass seine Tochter rein hypothetisch diese auch erwerben könnte.
Der ebenfalls rein hypothetische Erwerb der Staatsangehörigkeit der Mut-
ter sei hingegen unrealistisch. Es sei daher nicht gerechtfertigt, die Tochter
wegen dieser hypothetischen, jedoch nicht realistischen Möglichkeit nicht
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in die Flüchtlingseigenschaft ihres Vaters einzubeziehen. Ein besonderer
Umstand im Sinne von Art. 51 Abs. 1 und 3 AsylG sei daher zu verneinen.
H.
Das BVGer bestätigte mit Schreiben vom 28. März 2018 den Eingang der
Beschwerde.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 19. April 2018 verzichtete das BVGer auf die
Erhebung eines Kostenvorschusses und hielt fest, dass über die weiteren
Anträge in einem späteren Zeitpunkt entschieden würde. Gleichzeitig
wurde das SEM eingeladen, bis zum 4. Mai 2018 eine Vernehmlassung zur
Beschwerde vom 20. März 2018 einzureichen.
J.
Mit Datum vom 19. April 2018 – eröffnet am 24. April 2018 – erliess das
SEM eine neue Verfügung, mit der die angefochtene Verfügung vom
26. Februar 2018 ersetzt werde.
Das SEM hielt in dieser Verfügung – wie schon in der Verfügung vom
26. Februar 2018 – fest, das Gesuch um Einbezug von B._______ in die
Flüchtlingseigenschaft von A._______ werde abgelehnt (Dispositivziffer 1).
In Ergänzung zur Verfügung vom 26. Februar 2018 stellte das SEM fest,
die Tochter B._______ werde aus der Schweiz weggewiesen (Dispositiv-
ziffer 2) und müsse die Schweiz bis am 14. Juni 2018 verlassen, ansonsten
sie in Haft genommen und unter Zwang in ihren Herkunftsstaat zurückge-
führt werden könne (Dispositivziffer 3). Im Weiteren hob das SEM die Sis-
tierung des Wegweisungsvollzugs der Mutter C._______ auf (Dispositivzif-
fer 4), schloss allerdings den Vollzug der Wegweisung in die Volksrepublik
aus (Dispositivziffer 5) und beauftragte den Kanton D._______ mit dem
Vollzug der Wegweisung (Dispositivziffer 6). Als Rechtsmittelfrist zur Ein-
reichung einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Entscheid wurde auf
Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG verwiesen.
K.
In seiner Vernehmlassung vom 27. April 2018 führte das SEM zur Be-
schwerde vom 20. März 2018 aus, nach Durchsicht der Beschwerdeakten
würden keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismittel vorliegen,
die eine Änderung seines Standpunktes rechtfertigen könnten und hielt an
der in der Verfügung vom 26. Februar 2018 getroffenen Einschätzung fest.
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Im Weiteren verwies das SEM auf seinen Entscheid vom 19. April 2018,
der seine Verfügung vom 26. Februar 2018 ersetze.
L.
Mit Schreiben vom 8. Mai 2018 teilte der Rechtsvertreter namens des Be-
schwerdeführers mit, ihm sei die Verfügung des SEM vom 19. April 2018
am 24. April 2018 eröffnet worden. Sollte das BVGer diese Verfügung als
rechtsgültig erachten, so richte sich die Beschwerde vom 20. März 2018
sinngemäss auch gegen die neue Verfügung des SEM. An sämtlichen, da-
rin enthaltenen Vorbringen werde festgehalten.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das BVGer Beschwerden gegen Verfügun-
gen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33
VGG und ist daher eine Vorinstanz des BVGer. Eine das Sachgebiet be-
treffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das BVGer
ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und
entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend –
endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht (Art. 108 Abs. 1
AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Beschwerdeführer
hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefoch-
tene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einrei-
chung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und
Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG (vgl. BVGE 2014/26
E. 5).
Zunächst ist festzuhalten, dass die Tochter des Beschwerdeführers sowohl
vom SEM wie auch in der Beschwerde mit (…) benannt wird (vgl. act B1/3
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S. 1, vgl. angefochtene Verfügung S. 1, vgl. Beschwerde S. 1). Im Zentra-
len Migrationsinformationssystem (ZEMIS) ist sie jedoch als (…) (Vor-
name) (…) (Nachname) eingetragen, wobei vermerkt ist: „Identifikationsart
nach Zivilistandsregister“. Die Frage nach dem korrekten Nachnamen der
Tochter des Beschwerdeführers dürfte wohl durch das SEM noch ab-
schliessend zu klären sein, da gemäss den vorinstanzlichen Akten das Zi-
vilstandsamt E._______ den Nachnamen der Tochter einmal mit (…) und
an anderer Stelle mit (…) angibt (vgl. act. B2, act. B3/6 S. 2). Gemäss der
der Beschwerde beigelegten Erklärung über die elterliche Sorge nennt das
Zivilstandsamt den Nachnamen der Tochter nunmehr mit (…). Gestützt auf
diese Tatsache sowie auch des Eintrages im ZEMIS wird daher durch das
BVGer der Nachname der Tochter mit (…) geführt.
5.1 Gemäss Art. 54 VwVG geht die Behandlung der Sache, die Gegen-
stand der mit Beschwerde angefochtenen Verfügung bildet, mit Einrei-
chung der Beschwerde auf die Beschwerdeinstanz über. Dieses Prinzip
des Devolutiveffekts des Rechtsmittels erfährt insofern eine Ausnahme, als
die Vorinstanz gestützt Art. 58 Abs. 1 VwVG die angefochtene Verfügung
bis zu ihrer Vernehmlassung an die Beschwerdeinstanz in Wiedererwä-
gung ziehen kann. Die Beschwerdeinstanz hat die Behandlung der Be-
schwerde fortzusetzen, soweit diese durch die – im Rahmen der Vernehm-
lassung erlassene – neue Verfügung der Vorinstanz nicht gegenstandslos
geworden ist (vgl. Art. 58 Abs. 3 VwVG). Eine solch lite pendente erlassene
Verfügung beendet den Streit aber nur insoweit, als damit dem Begehren
der beschwerdeführenden Person entsprochen wird (vgl. Urteil des BVGer
C- 367/2012 vom 17. September 2012 S. 3 f. mit weiteren Hinweisen). Ver-
fügungen, die erst nach Einreichung der vorinstanzlichen Vernehmlassung
pendente lite erlassen werden, werden sodann als nichtig erachtet. Diesen
kommt allerdings der Charakter eines Antrages an das Gericht zu (vgl. Ur-
teil des BVGer C-367/2012 S. 4 mit weiteren Hinweisen, vgl. auch Urteil
des Bundesgerichts P 66/01 vom 17. Januar 2003 E. 3.1).
5.2 Im Weiteren gilt es zu beachten, dass das BVGer nicht gehalten ist,
das SEM als Vorinstanz in – wie vorliegend – Asyl- und Wegweisungsver-
fahren zu einem Schriftenwechsel im Sinne von Art. 57 VwVG einzuladen,
sondern es kann auch gestützt auf Art. 111a AsylG auf einen solchen ver-
zichten. Solange das BVGer dem SEM nicht explizit Frist zu einer Ver-
nehmlassung ansetzt, ist das SEM daher aufgrund des Devolutiveffekts der
Beschwerde grundsätzlich nicht befugt, seine ursprüngliche Verfügung
durch eine neue zu ersetzen.
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Seite 8
Das SEM wurde durch das BVGer zur Vernehmlassung am 19. April 2018
unter Fristansetzung bis zum 4. Mai 2018 eingeladen. In Anwendung von
Art. 58 Abs. 1 VwVG wäre somit für das SEM eine Abänderung der ur-
sprünglichen Verfügung vom 26. Februar 2018 zwar grundsätzlich innert
der angesetzten Frist möglich gewesen. Die Einladung zur Vernehmlas-
sung wurde dem SEM mit dessen Akten indes erst am 19. April 2018 ver-
sandt, womit dieses über die Möglichkeit zur Stellungnahme zur Be-
schwerde frühestens ab dem 20. April 2018 in Kenntnis gewesen sein
konnte. Dies geht auch aus den vorinstanzlichen Akten hervor (vgl. act.
B15/1, wo der Eingang der mit der Vernehmlassung dem SEM zugesand-
ten Akten mit dem 20. April 2018 vermerkt ist). Das SEM hat demnach eine
neue Verfügung erlassen, ohne dazu berechtigt gewesen zu sein. Die Ver-
fügung vom 19. April 2018 hat demnach keinen Bestand und ist daher für
nichtig zu erklären. Anfechtungsgegenstand bildet somit alleine die Verfü-
gung des SEM vom 26. Februar 2018.
5.3 Wie aus den nachfolgenden Erwägungen (vgl. E. 7) folgt, ist die Be-
schwerde gutzuheissen. Es kann daher darauf verzichtet werden, dem Be-
schwerdeführer die Gelegenheit zur Stellungnahme zur Vernehmlassung
des SEM vom 27. April 2018 zu erteilen, zumal er sich in seinem Schreiben
vom 8. Mai 2018 bereits zu dem in der Vernehmlassung enthaltenen Ver-
weis auf dessen „Verfügung“ vom 19. April 2018 durch seinen Rechtsver-
treter geäussert hat. Die Vernehmlassung des SEM vom 27. April 2018
wird dem Beschwerdeführer daher mit vorliegendem Urteil zur Kenntnis-
nahme zugestellt.
6.1 Nach Art. 51 Abs. 1 AsylG werden Ehegatten und minderjährige Kinder
eines Flüchtlings, die in eigener Person die Flüchtlingseigenschaft nicht
erfüllen, in die Flüchtlingseigenschaft ihres Ehepartners respektive Eltern-
teils einbezogen und erhalten Asyl, wenn keine besonderen Umstände da-
gegen sprechen. Art. 51 Abs. 3 AsylG statuiert dieselbe Rechtsfolge für in
der Schweiz geborene Kinder von Flüchtlingen.
6.2 Ein besonderer Umstand kann gemäss Praxis unter anderem dann vor-
liegen, wenn die in die Flüchtlingseigenschaft einzubeziehende Person
eine andere Staatsangehörigkeit besitzt als die als Flüchtling anerkannte
Person. Namentlich kann die Tatsache, dass ein Familienangehöriger ei-
nes anerkannten Flüchtlings im Besitz einer anderen Staatsangehörigkeit
ist, grundsätzlich einen "besonderen Umstand" im Sinne von Art. 51 Abs. 1
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und 3 AsylG darstellen und somit dem Einbezug in die Flüchtlingseigen-
schaft entgegenstehen. Wenn der Einbezug eines Kindes respektive Ehe-
partners in die Flüchtlingseigenschaft des Elternteils beziehungsweise
Ehegatten aufgrund des vorstehend erwähnten Umstandes unterschiedli-
cher Nationalitäten verweigert wird, so muss praxisgemäss – in hypotheti-
scher Weise – geprüft werden, ob sich die ganze Familie gegebenenfalls
im Heimatland des nicht verfolgten Ehepartners niederlassen könnte (vgl.
Urteil des BVGer D-696/2018 vom 28. Februar 2018 E. 5.2 mit weiteren
Hinweisen).
7.1 Das SEM hat den Einbezug der Tochter B._______ in die Flüchtlings-
eigenschaft des Beschwerdeführers hauptsächlich mit der Begründung ab-
gelehnt, es stehe der Familie frei, das Familienleben im tatsächlichen, aber
den Asylbehörden unbekannten Herkunftsstaat der Mutter fortzuführen.
7.2 Wie in der Beschwerde zu Recht geltend gemacht wird, stellt der Ein-
bezug eines Kindes in die Flüchtlingseigenschaft seines als Flüchtling an-
erkannten Elternteils gemäss der gesetzlichen Konzeption von Art. 51
Abs. 1 und 3 AsylG den Regelfall dar. Das Bejahen besonderer Umstände,
die einem Einbezug entgegenstehen, ist demgegenüber als Ausnahme-
klausel zu verstehen, deren Auslegung restriktiv zu handhaben ist. Der vom
SEM angerufene, besondere Umstand der unterschiedlichen Nationalitä-
ten der Eltern setzt gemäss ständiger Rechtsprechung voraus, dass der
einzubeziehende Familienangehörige eine andere Staatsangehörigkeit be-
sitzt als der anerkannte Flüchtling.
7.3 Der Beschwerdeführer verfügt vorliegend über die Staatsangehörigkeit
der Volksrepublik China. Die Staatsangehörigkeit seiner Tochter wurde
zwar durch das Zivilstandsamt E._______ ebenfalls mit „China“ angege-
ben (vgl. act. B3/6 S. 3). Ihre Staatsangehörigkeit ist aber (sowie jene der
Mutter) den Akten zufolge ungeklärt beziehungsweise unbekannt (vgl. das
Rubrum sowie S. 3 der angefochtenen Verfügung, vgl. auch den Eintrag im
ZEMIS). Folglich ist davon auszugehen, dass die Tochter gegenwärtig we-
der die chinesische noch eine andere Staatsbürgerschaft besitzt. Ferner ist
zu berücksichtigen, dass hinsichtlich ihrer Mutter, deren tibetische Herkunft
unbestritten ist, zwar festgestellt wurde, es sei dieser nicht gelungen, die
behauptete Sozialisation in der autonomen Region Tibet (Volksrepublik
China) glaubhaft zu machen (vgl. act. A23/8 S. 3 ff., act. A33/12 S. 8 f.).
Hingegen kann mit Blick auf die Feststellungen in BVGE 2014/12 E. 5.6-
5.8 nicht als gesichert gelten, dass sie tatsächlich über eine andere als die
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chinesische Staatsangehörigkeit verfügt. In jenem Entscheid – auf welchen
im Übrigen auch das SEM in seiner Verfügung vom 29. April 2015 verwies
und gestützt darauf einen Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführe-
rin nach China ausschloss (vgl. act. A 23/8 S. 5) – kam das BVGer nach
einer eingehenden Analyse der Situation von Exil-Tibeterinnen und -Tibe-
tern in Nepal und Indien zum Schluss, dass es unter engen Voraussetzun-
gen für diese zwar möglich sei, die entsprechende Staatsangehörigkeit zu
erwerben, womit die chinesische Staatsangehörigkeit ‒ durch den Erwerb
einer neuen Staatsangehörigkeit ‒ wegfallen würde. Dennoch müsse aber
davon ausgegangen werden, dass ein grosser Teil der in Nepal und Indien
lebenden Exil-Tibeterinnen und -Tibeter keine neue Staatsangehörigkeit
erworben hätten und nach wie vor die chinesische Staatsangehörigkeit be-
sässen. Selbst wenn die Mutter nicht in China, sondern in einer exiltibeti-
schen Gemeinschaft ausserhalb der Volksrepublik China (namentlich in
Nepal oder Indien) sozialisiert wurde, wie dies die im Rahmen ihres Asyl-
verfahrens durchgeführte Lingua-Analyse ergab, ist demnach noch nicht
erwiesen, dass sie auch effektiv die Staatsangehörigkeit eines der in Frage
kommenden Länder erworben hat. Ebenso wenig ist gesichert, dass bezie-
hungsweise ob der Beschwerdeführer und die gemeinsame Tochter im
fraglichen Land ein dauerhaftes Anwesenheitsrecht erhalten würden, zu-
mal der Beschwerdeführer und die Kindsmutter den Akten zufolge (noch)
nicht verheiratet sind. Die Erwägung des SEM, wonach das Familienleben
im Heimat- respektive Herkunftsstaat der Mutter fortgeführt werden könne,
ist damit rein hypothetischer Natur. Die chinesische Staatsangehörigkeit
des Beschwerdeführers und Vaters von B._______ steht demgegenüber
fest. Seine Tochter hätte damit die Möglichkeit, anstelle der nach wie vor
unbekannten Staatsangehörigkeit ihrer Mutter die Staatsangehörigkeit des
Beschwerdeführers zu erwerben. Vor dem Hintergrund der vorstehend in
E. 6 dargelegten gesetzlichen Konzeption von Art. 51 Abs. 1 und 3 AsylG,
wonach der Einbezug eines Kindes in die Flüchtlingseigenschaft seines als
Flüchtling anerkannten Elternteils die Regel und das Bejahen besonderer
Umstände, die einem Einbezug entgegenstehen, die Ausnahme sein soll,
erscheint es unter den vorliegenden Umständen naheliegend, dass die
Tochter die Staatsangehörigkeit ihres Vaters – dem Beschwerdeführer –
erwerben würde. Die Tochter als einzubeziehende Angehörige hätte damit
dieselbe Staatsangehörigkeit wie ihr Vater als anerkannter Flüchtling. Da
die Tochter somit die bekannte Staatsangehörigkeit ihres Vaters erlangen
könnte, ist es nicht gerechtfertigt, sie aufgrund der hypothetischen und dar-
über hinaus unrealistischeren Möglichkeit des Erwerbs der (unbekannten)
Nationalität ihrer Mutter und der daraus hypothetisch resultierenden unter-
schiedlichen Staatsangehörigkeit nicht in die Flüchtlingseigenschaft ihres
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Seite 11
Vaters einzubeziehen (vgl. dazu auch Urteil des BVGer D-696/2018 vom
28. Februar 2018 E. 6.3 mit weiteren Hinweisen).
Zusammenfassend ergibt sich, dass das SEM zu Unrecht das Vorliegen
eines besonderen Umstandes im Sinne von Art. 51 Abs. 3 AsylG bejaht
hat. Die Ablehnung des Gesuchs des Beschwerdeführers um Einbezug
seiner in der Schweiz geborenen, minderjährigen Tochter B._______ durch
das SEM ist somit bundesrechtswidrig.
Die Beschwerde ist demzufolge gutzuheissen, die angefochtene Verfü-
gung aufzuheben und das SEM anzuweisen, die Tochter des Beschwerde-
führers B._______ gestützt auf Art. 51 Abs. 3 AsylG in dessen Flüchtlings-
eigenschaft einzubeziehen und sie (derivativ) als Flüchtling anzuerkennen.
Infolge Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs ist sie durch das SEM in
der Schweiz vorläufig aufzunehmen.
10.1 Aufgrund des Ausgangs des Beschwerdeverfahrens werden die Ge-
suche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsver-
beiständung gegenstandslos.
10.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens
in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem BVGer
(VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise
erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Der Rechtsvertreter hat keine
Kostennote zu den Akten gereicht. Der notwendige Vertretungsaufwand ist
daher in Anwendung von Art. 14 VGKE unter Berücksichtigung der mass-
geblichen Berechnungsfaktoren aufgrund der Akten auf Fr. 1050.– (inklu-
sive Auslagen) festzusetzen und das SEM anzuweisen, dem Beschwerde-
führer diesen Betrag als Parteientschädigung auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Seite 12
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
Die Verfügung des SEM vom 19. April 2018 wird für nichtig erklärt.
Die Beschwerde gegen die Verfügung des SEM vom 26. Februar 2018 wird
gutgeheissen.
Die Verfügung des SEM vom 26. Februar 2018 wird aufgehoben. Das SEM
wird angewiesen, die Tochter des Beschwerdeführers, B._______, gebo-
ren am (…), in die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers einzube-
ziehen und sie wegen Unzulässigkeit des Vollzuges der Wegweisung vor-
läufig in der Schweiz aufzunehmen.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 1050.– auszurichten.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale
Migrationsbehörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Walter Lang Claudia Jorns Morgenegg
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