B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-1707/2018
lan
Ur t e i l vom 1 . F eb r u a r 2 0 1 9
Besetzung
Richter Hans Schürch (Vorsitz),
Richterin Daniela Brüschweiler, Richter Simon Thurnheer,
Gerichtsschreiberin Anna Dürmüller Leibundgut.
Parteien
A._______, geboren am (…),
Afghanistan,
vertreten durch Leslie Werne,
BAS Beratungsstelle für Asylsuchende der Region Basel,
(…)
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Vollzug der Wegweisung;
Verfügung des SEM vom 27. Februar 2018 / N (…).
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Sachverhalt:
A.
A.a Der Beschwerdeführer, ein afghanischer Staatsangehöriger und ethni-
scher Hazara mit letztem Wohnsitz in B._______, verliess sein Heimatland
eigenen Angaben zufolge ungefähr im Mai 2014 und begab sich nach Te-
heran, Iran. Ende Oktober 2015 sei er dann in Richtung Türkei aus Iran
ausgereist und via Griechenland und die sogenannten Balkan-Route nach
Deutschland gelangt. Am 10. November 2015 sei er von dort herkommend
illegal in die Schweiz eingereist. Tags darauf suchte er im Empfangs- und
Verfahrenszentrum (EVZ) C._______ um Asyl nach und wurde dort am
26. November 2015 zu seiner Identität und zum Reiseweg befragt (ver-
kürzte Befragung aufgrund hoher Belegung im Empfangszentrum). Zudem
wurde ihm das rechtliche Gehör zu allfälligen gesundheitlichen Problemen
gewährt. In der Folge wurde er für die Dauer des Verfahrens dem Kanton
D._______ zugewiesen. Am 22. Juli 2016 hörte das SEM den Beschwer-
deführer ausführlich zu seinen Asylgründen an.
A.b Zur Begründung seines Asylgesuchs machte der Beschwerdeführer im
Wesentlichen geltend, er sei in Iran geboren und aufgewachsen. Seine El-
tern hätten damals schon länger in Iran gelebt, allerdings ohne gültige Pa-
piere. Ungefähr im Jahr 2006 sei seine Familie nach Afghanistan zurück-
gekehrt, da sie gehört hätten, dass sich die dortige Situation verbessert
habe. In Afghanistan hätten sie zunächst ungefähr ein Jahr lang in Mazar-
e-Sharif gelebt, anschliessend seien sie nach B._______ gezogen. Sie hät-
ten in einem Mietshaus gewohnt, und er sei dort mehrere Jahre lang zur
Schule gegangen. Aufgrund der schlechten Sicherheitslage, namentlich
der vielen Selbstmordattentate, sowie der Krankheit seiner Mutter hätten
sie Afghanistan im Jahr 2014 wieder verlassen und sich wiederum in Tehe-
ran niedergelassen. Sie hätten nach wie vor keine gültigen iranischen Auf-
enthaltstitel gehabt. Er habe deswegen nicht arbeiten können, und seine
kleine Schwester dürfe nicht zur Schule gehen. Die Behörden hätten ihn
und seinen Vater mehrmals bei Personenkontrollen aufgegriffen und ver-
haftet, und sie hätten jederzeit mit Ausschaffung rechnen müssen. Er habe
sich daher gezwungen gesehen, für die iranische Armee nach Syrien in
den Krieg zu ziehen. Die iranischen Behörden hätten ihm nämlich für einen
zweimonatigen Militäreinsatz in Syrien eine Aufenthaltsbewilligung ver-
sprochen. In der Folge habe er zwei Monate lang für die iranische Armee
Militärdienst in Syrien geleistet. Seine Truppe („Fateimun“) habe aus-
schliesslich aus Afghanen bestanden. Nach seiner Rückkehr habe er je-
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Seite 3
doch keine Aufenthaltsbewilligung erhalten, sondern lediglich einen Pas-
sierschein für einen Monat. Als er sich beschwert habe, sei ihm mitgeteilt
worden, wenn er einen zweiten Einsatz in Syrien leiste, erhalte er eine
zehnjährige Aufenthaltsbewilligung. Also habe er sich noch ein zweites Mal
für zwei Monate nach Syrien begeben. Daraufhin habe er lediglich eine
einjährige Aufenthaltsbewilligung erhalten, und seine Angehörigen hätten
gar nichts bekommen. Man habe ihm gesagt, er müsse jedes Jahr zwei
Monate Militärdienst in Syrien leisten, um eine zehnjährige Aufenthaltsbe-
willigung zu erhalten. Dazu sei er nicht bereit gewesen, da viele seiner Kol-
legen im Krieg in Syrien umgekommen seien. Eine Rückkehr nach Afgha-
nistan sei für ihn in diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich gewesen, da af-
ghanische Staatsangehörige, welche sich an iranischen Militäreinsätzen in
Syrien beteiligt hätten, mit Gefängnis bestraft würden. Sein Einsatz in Sy-
rien sei den afghanischen Behörden möglicherweise bekannt, da ein dies-
bezügliches Foto von ihm via Facebook veröffentlicht worden sei. Daher
müsse er bei einer Rückkehr nach Afghanistan mit einer Verhaftung und
Bestrafung rechnen. Seine Mutter habe ihm daher geraten, nach Europa
zu gehen. Bei seinen beiden Einsätzen in Syrien habe er zunächst als ein-
facher Soldat gedient, anschliessend sei er als Fahrer tätig gewesen. Ei-
nen Monat lang sei er zudem als Scharfschütze im Einsatz gewesen. Sie
hätten auf Kämpfer des Islamischen Staats (IS) geschossen und dabei ei-
genen Soldaten Deckung gegeben. Zudem hätten sie gegen die Al Nusra-
Front gekämpft. Man habe ihnen gesagt, es seien keine Zivilisten dort, und
er habe effektiv keine Zivilisten gesehen. Er habe keine Freude an seiner
Tätigkeit gehabt und jeweils versucht, nicht auf den Kopf seiner Gegner zu
schiessen, obwohl ihnen genau das befohlen worden sei. Er sei nur in den
Krieg nach Syrien gegangen, um sich und seiner Familie ein besseres Le-
ben in Iran zu ermöglichen. Er könne weder nach Iran noch in sein Heimat-
land Afghanistan zurückkehren.
A.c Der Beschwerdeführer reichte im Verlauf des vorinstanzlichen Verfah-
rens folgende Unterlagen zu den Akten: mehrere Fotos (Kopien), einen in-
ner-iranischen einmonatigen Passierschein (Kopie) sowie eine einjährige
iranische Aufenthaltsbewilligung.
B.
Mit Verfügung vom 27. Februar 2018 stellte die Vorinstanz fest, der Be-
schwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asylge-
such ab und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Weg-
weisungsvollzug.
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Seite 4
C.
Mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 20. März 2018 liess
der Beschwerdeführer diesen Entscheid teilweise anfechten. Dabei wurde
beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, und der Be-
schwerdeführer sei wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vor-
läufig aufzunehmen. In prozessualer Hinsicht wurde um Gewährung der
vollumfänglichen unentgeltlichen Rechtspflege sowie um Verzicht auf die
Erhebung eines Kostenvorschusses ersucht.
Der Beschwerde lagen eine Kopie der angefochtenen vorinstanzlichen
Verfügung, eine Vollmacht vom 7. März 2018, ein provisorisches MLaw-
Zeugnis der Universität Basel vom 2. Juni 2018 ( ausgestellt am 2. März
2018) betreffend die Rechtsvertreterin (Kopie) sowie eine Honorarnote
vom 20. März 2018 bei.
D.
Mit Eingabe vom 26. März 2018 liess der Beschwerdeführer eine Unter-
stützungsbestätigung vom 19. März 2018 nachreichen.
E.
Der Instruktionsrichter hiess das Gesuch um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG mit Verfügung vom
29. März 2018 gut und verzichtete gleichzeitig auf die Erhebung eines Kos-
tenvorschusses. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung (Art. 110a
Abs. 1 AsylG [SR 142.31]) wurde ebenfalls gutgeheissen, und dem Be-
schwerdeführer wurde seine Rechtsvertreterin als amtliche Rechtsbeistän-
din beigeordnet. Ferner wurde das SEM zur Einreichung einer Vernehm-
lassung innert Frist aufgefordert.
F.
Das SEM hielt in seiner Vernehmlassung vom 4. April 2018 vollumfänglich
an seiner Verfügung fest. Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers
replizierte darauf mit Eingabe vom 17. April 2018 und bestätigte dabei die
in der Beschwerde gestellten Begehren. Der Eingabe lag eine aktualisierte
Honorarnote bei.
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Seite 5
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gestützt auf Art. 31 VGG Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer Vor-
instanz im Sinne von Art. 33 VGG erlassen wurden, sofern keine das Sach-
gebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt. Demnach
ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig für die Beurteilung von Be-
schwerden gegen Entscheide des SEM, welche in Anwendung des Asyl-
gesetzes ergangen sind, und entscheidet in diesem Bereich endgültig, aus-
ser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem
die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83
Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme besteht vorliegend nicht.
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG,
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur
Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG;
Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu-
treten.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl.
BVGE 2014/26 E. 5).
3.
Die Beschwerde richtet sich lediglich gegen den angeordneten Wegwei-
sungsvollzug (Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der vorinstanzlichen Verfü-
gung vom 27. Februar 2018). Demnach ist die vorinstanzliche Verfügung
in Rechtskraft erwachsen, soweit sie die Frage des Asyls und der Flücht-
lingseigenschaft betrifft. Damit ist grundsätzlich auch die Wegweisung als
solche (Dispositivziffer 3) nicht mehr zu überprüfen. Gegenstand des vor-
liegenden Beschwerdeverfahrens bildet demnach nur noch die Frage, ob
das SEM den Wegweisungsvollzug zu Recht als durchführbar erachtet hat
oder ob allenfalls anstelle des Vollzugs eine vorläufige Aufnahme anzuord-
nen ist.
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Seite 6
4.
Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht
möglich, so regelt das SEM das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetz-
lichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; Art. 83
Abs. 1 AIG [SR 142.20; vormals – bis zum 31. Dezember 2018 – AuG]).
Wegweisungsvollzugshindernisse sind zu beweisen, wenn der strikte Be-
weis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl.
BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.). Bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes
wird die vorläufige Aufnahme selbst bei Bejahung der Unzumutbarkeit
und/oder der Unmöglichkeit des Vollzugs nicht verfügt (Art. 83 Abs. 7 AIG).
5.
5.1 Die Vorinstanz führte zur Begründung ihres ablehnenden Entscheids
im Wegweisungsvollzugspunkt aus, der Beschwerdeführer erfülle die
Flüchtlingseigenschaft nicht, weshalb auch der Grundsatz der Nichtrück-
schiebung gemäss Art. 5 Abs. 1 AsylG nicht angewendet werden könne.
Ferner ergäben sich aus den Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass ihm im
Falle einer Rückkehr nach Afghanistan mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit
eine durch Art. 3 EMRK verbotene Strafe oder Behandlung drohe. Die Prü-
fung der Frage, ob der Vollzug der Wegweisung unzumutbar sei, erübrige
sich, wenn die weggewiesene Person erheblich oder wiederholt gegen die
öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland
verstossen habe oder diese gefährde oder die innere oder äussere Sicher-
heit gefährde (Verweis auf Art. 83 Abs. 7 Bst. d aAuG). Aufgrund des Sach-
verhalts sei fraglich, ob der Beschwerdeführer durch seine Kampfeinsätze
in Syrien erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und
Ordnung im Ausland verstossen habe. Seinen Aussagen zufolge habe er
freiwillig zwei Militäreinsätze in Syrien geleistet. Der Tatbestand der wie-
derholten Handlung sei damit erfüllt. Er habe sich in Syrien an Kampfein-
sätzen der iranischen Streitkräfte beteiligt und damit als Söldner an einem
bewaffneten Konflikt teilgenommen. Ein entsprechendes Verhalten eines
Schweizers wäre in der Schweiz strafbar (Verweis auf Art. 94 des Militär-
strafgesetzes vom 13. Juni 1927 [MStG, SR 321.0] und Art. 10 Abs. 3 des
Schweizerischen Strafgesetzbuches [StGB, SR 311.0]). Zudem sei zu be-
rücksichtigen, dass sich der Beschwerdeführer freiwillig für den Militärein-
satz in Syrien gemeldet und dort nicht bloss logistische Tätigkeiten ausge-
übt habe, sondern unter anderem als Scharfschütze eingesetzt worden sei.
Der Beschwerdeführer habe durch sein Verhalten wiederholt gegen ge-
setzliche Vorschriften und damit gegen die öffentliche Sicherheit und Ord-
nung im Ausland, namentlich in Syrien, verstossen. Die Tatbestandsvo-
raussetzungen von Art. 83 Abs. 7 Bst. b aAuG seien somit erfüllt. Zudem
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sei die Anwendung der Ausschlussklausel verhältnismässig. Der Be-
schwerdeführer habe sich für die Kampfeinsätze in Syrien freiwillig zur Ver-
fügung gestellt. Er sei von diesem Konflikt zuvor nicht betroffen gewesen,
weshalb der Einsatz für ihn nicht notwendig gewesen sei. Er habe damit
ohne Not zur weiteren Destabilisierung des Landes und zur Fortsetzung
der kriegerischen Auseinandersetzungen beigetragen. Er sei zudem einen
Monat lang als Scharfschütze tätig gewesen und habe damit wiederholt
das Rechtsgut der körperlichen Unversehrtheit verletzt. Er habe keine
Reue gezeigt und sein Handeln nicht kritisch reflektiert. Ferner sei zu be-
rücksichtigen, dass der Beschwerdeführer noch jung sei und viele Jahre in
B._______ gelebt sowie dort die Schule besucht habe. Seine Schwester,
mit welcher er Kontakt pflege, lebe in B._______, womit er dort über ein
soziales Netz verfüge. Es sei davon auszugehen, dass er sich in
B._______ schnell wieder integrieren würde. Im Falle von finanziellen Eng-
pässen könne er Hilfe von seinen Familienangehörigen erwarten. Insge-
samt sei festzustellen, dass die öffentlichen Interessen der Schweiz an ei-
nem Vollzug der Wegweisung nach Afghanistan die Interessen des Be-
schwerdeführers an einem Verbleib in der Schweiz überwiegten. Es sei da-
her gerechtfertigt, in Anwendung von Art. 83 Abs. 7 Bst. b aAuG auf die
Anordnung der vorläufigen Aufnahme zu verzichten. Zudem sei der Weg-
weisungsvollzug möglich.
5.2 In der Beschwerde wird geltend gemacht, der Vollzug der Wegweisung
des Beschwerdeführers nach Afghanistan sei unzumutbar. Unter Hinweis
auf das Referenzurteil des Bundesverwaltungsgerichts D-5800/2016 vom
13. Oktober 2017 wird ausgeführt, der Vollzug der Wegweisung nach
B._______ könne nur beim Vorliegen von besonders günstigen Vorausset-
zungen als zumutbar qualifiziert werden. Derartige Voraussetzungen seien
insbesondere zu bejahen bei alleinstehenden, gesunden Männern mit ei-
nem tragfähigen Beziehungsnetz, der Möglichkeit zur Sicherung des Exis-
tenzminimums und einer gesicherten Wohnsituation. Für den vorliegenden
Fall sei festzustellen, dass die finanzielle Situation der Familie des Be-
schwerdeführers in B._______ angespannt gewesen sei. Seine Eltern, Ge-
schwister und Grosseltern hätten Afghanistan verlassen und lebten heute
in Iran. Seit vier Monaten habe der Beschwerdeführer keinen Kontakt mehr
zur Schwester, welche ursprünglich noch in B._______ geblieben sei. Er
wisse nicht, wo sie sich jetzt aufhalte. Zudem lebe seine Schwester bei der
Familie ihres Ehemannes, und es könne nicht davon ausgegangen wer-
den, dass der Beschwerdeführer von diesen Personen eine Unterkunft so-
wie Reintegrationshilfe erhalten würde. Seine Schwester habe geplant,
ebenfalls in den Iran zu gehen, und ihr Ehemann habe bereits das Haus
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der Familie verkauft. Der Beschwerdeführer habe in B._______ keine wei-
teren Bezugspersonen und verfüge dort somit über kein tragfähiges Bezie-
hungsnetz mehr. Zudem habe er nie einen Beruf erlernt und keine solide
schulische Ausbildung genossen. Er habe lediglich ungefähr einen Monat
lang als Aushilfe gearbeitet. Es lägen daher beim Beschwerdeführer keine
begünstigenden Faktoren vor, weshalb der Vollzug der Wegweisung als
unzumutbar zu qualifizieren sei. Sodann sei hinsichtlich der vom SEM gel-
tend gemachten Ausschlussgründe auf das Verhältnismässigkeitsprinzip
zu verweisen. Es treffe zu, dass sich der Beschwerdeführer zweimal an
militärischen Aktivitäten gegen den IS in Syrien beteiligt habe. Er habe dies
aber nicht freiwillig getan. Er habe sich aufgrund der existenzbedrohenden
Lebensumstände der gesamten Familie genötigt gefühlt, sich für die Kamp-
feinsätze zu verpflichten. Er habe damit seinen Angehörigen helfen wollen;
denn es sei ihm mehrfach in Aussicht gestellt worden, er könne durch den
Kampfeinsatz in Syrien eine iranische Aufenthaltsbewilligung für sich und
die gesamte Familie erwirken. Der Iran rekrutiere bereits seit einiger Zeit
afghanische Flüchtlinge, welche ohne geregelten Aufenthaltsstatus in Iran
lebten. Diese sähen keinen anderen Ausweg aus der Illegalität und der da-
mit verbundenen Armut, als sich für den Kampfeinsatz in Syrien zu melden.
Bei ihrer Rückkehr nach Iran bleibe ihnen die versprochene Aufenthaltsre-
gelung jedoch grösstenteils verwehrt, stattdessen würden sie zu weiteren
Einsätzen aufgefordert. Unter diesen Umständen könne der militärische
Einsatz nicht als „freiwillig“ bezeichnet werden. Ausserdem habe der Be-
schwerdeführer nie Zivilisten verletzen oder töten wollen und habe seiner
subjektiven Einschätzung zufolge alles Nötige unternommen, um zivile Op-
fer zu verhindern. Er sei der Überzeugung, er habe nie auf Zivilpersonen
geschossen. Seine Schilderungen seien detailliert und realistisch und als
glaubhaft zu erachten. Der Beschwerdeführer schäme sich für seinen Ein-
satz in Syrien. Er habe sich nie an kriegerischen Handlungen beteiligen
und Menschen erschiessen wollen. Er habe sich in Syrien jedoch dazu ver-
pflichtet gefühlt, das Leben seiner Kameraden zu schützen. Entgegen den
Anweisungen habe er aber jeweils nicht auf den Kopf, sondern auf Arme
und Beine der Gegner gezielt. Ferner sei zu beachten, dass die Aus-
schlussgründe primär präventiven Schutzinteressen dienten. Es bestün-
den aber keine Anhaltspunkte dafür, dass vom Beschwerdeführer künftig
eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehen werde.
Der Beschwerdeführer habe zudem bereits in der Anhörung deutliche An-
zeichen von Reue gezeigt. Er wäre zudem nicht nach Syrien gegangen,
wenn er für seine Familie einen anderen Ausweg gesehen hätte. Er be-
mühe sich, in der Schweiz ein neues Leben aufzubauen und zur Ruhe zu
kommen. In Afghanistan hätte er keine Zukunftsperspektive und würde in
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eine existenzielle Notlage geraten. Er verfüge dort weder über ein tragfä-
higes soziales Netzwerk noch über eine Unterkunft. Zudem müsse er we-
gen seines Einsatzes in Syrien mit einer Verhaftung rechnen. Insgesamt
würden die öffentlichen Interessen der Schweiz an einem Vollzug der Weg-
weisung die Interessen des Beschwerdeführers an einem weiteren Ver-
bleib in der Schweiz nicht überwiegen. Die unterlassene Anordnung der
vorläufigen Aufnahme verletzte das Verhältnismässigkeitsprinzip. Dem Be-
schwerdeführer sei daher die vorläufige Aufnahme zu gewähren.
5.3 In seiner Vernehmlassung weist das SEM darauf hin, dass es in seinem
Entscheid nicht erwogen habe, der Vollzug der Wegweisung des Be-
schwerdeführers nach B._______ sei zumutbar; vielmehr sei festgestellt
worden, dass sich aufgrund von Art. 83 Abs. 7 Bst. b aAuG die Prüfung der
Frage, ob der Vollzug unzumutbar sei, erübrige. Zusätzlich sei auf die per-
sönlichen Umstände des Beschwerdeführers hingewiesen worden. Der
– durch keinerlei Beweismittel belegte – Einwand in der Beschwerde, wo-
nach der Beschwerdeführer in B._______ über keine sozialen Kontakte
mehr verfüge, vermöge daran nichts zu ändern.
5.4 In der Replik wird entgegnet, der Auffassung des SEM, wonach sich im
vorliegenden Fall die Prüfung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs
erübrige, könne nicht zugestimmt werden. Vielmehr könne das Vorliegen
von Ausschlussgründen logischerweise erst geprüft werden, wenn vorgän-
gig die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festgestellt worden sei.
Weder der Wortlaut noch die Systematik von Art. 83 Abs. 7 aAuG liessen
darauf schliessen, dass sich die Prüfung der Zumutbarkeit des Vollzugs
der Wegweisung aufgrund von Art. 83 Abs. 7 aAuG erübrigen könnte. So
habe das Bundesverwaltungsgericht beispielsweise in seinem Urteil
E-3305/2011 vom 1. Oktober 2013 zunächst das Vorliegen eines Vollzugs-
hindernisses im Sinne von Art. 83 Abs. 4 aAuG geprüft. Erst nachdem es
die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festgestellt habe, habe es
geprüft, ob Vorbehalte im Sinne von Art. 83 Abs. 7 aAuG vorlägen. Die
Vorinstanz handle demnach nicht korrekt, wenn sie anstelle einer sorgfäl-
tigen Prüfung von Art. 83 Abs. 4 aAuG vorschnell die Ausschlussklausel
von Art. 83 Abs. 7 aAuG anwende. Vorliegend sei eine Rückkehr des Be-
schwerdeführers nach Afghanistan als unzumutbar zu qualifizieren. Zudem
sei die Anwendung der Ausschlussklausel im vorliegenden Fall nicht ver-
hältnismässig.
6.
Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der
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Seite 10
Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Hei-
mat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AIG).
6.1 So darf keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land ge-
zwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem
Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft,
zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (Art. 5 Abs. 1
AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über
die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]). Das flüchtlingsrecht-
liche Refoulement-Verbot schützt nur Personen, welche die Flüchtlingsei-
genschaft erfüllen. Da es dem Beschwerdeführer nicht gelungen ist, eine
asylrechtlich erhebliche Gefährdung nachzuweisen oder glaubhaft zu ma-
chen, kann der in Art. 5 AsylG verankerte Grundsatz der Nichtrückschie-
bung im vorliegenden Verfahren keine Anwendung finden. Eine Rückkehr
des Beschwerdeführers in den Heimatstaat ist demnach unter dem Aspekt
von Art. 5 AsylG rechtmässig.
6.2 Gemäss Art. 25 Abs. 3 BV, Art. 3 des Übereinkommens vom 10. De-
zember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder er-
niedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und der Praxis zu
Art. 3 EMRK darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedri-
gender Strafe oder Behandlung unterworfen werden. Gemäss Praxis des
Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) sowie jener des
UN-Anti-Folterausschusses müsste der Beschwerdeführer eine konkrete
Gefahr ("real risk") nachweisen oder glaubhaft machen, dass ihm im Fall
einer Rückschiebung Folter oder unmenschliche Behandlung drohen
würde (vgl. Urteil des EGMR Saadi gegen Italien vom 28. Februar 2008,
Grosse Kammer 37201/06, §§ 124–127 m.w.H.). Für den vorliegenden Fall
ist festzustellen, dass sich weder aus den Aussagen des Beschwerdefüh-
rers noch aus den Akten konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass er
für den Fall einer Ausschaffung nach Afghanistan dort mit beachtlicher
Wahrscheinlichkeit einer verbotenen Strafe oder Behandlung im Sinne der
genannten Bestimmungen ausgesetzt wäre. Auch die allgemeine Men-
schenrechtssituation in Afghanistan lässt den Wegweisungsvollzug zum
heutigen Zeitpunkt nicht als unzulässig erscheinen. Der Vollzug der Weg-
weisung ist demnach sowohl im Sinne der asyl- als auch der völkerrechtli-
chen Bestimmungen zulässig.
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Seite 11
7.
Der Vollzug ist nicht möglich, wenn die Ausländerin oder der Ausländer we-
der in den Heimat- oder in den Herkunftsstaat noch in einen Drittstaat aus-
reisen oder dorthin gebracht werden kann (Art. 83 Abs. 2 AIG).
Da es dem Beschwerdeführer obliegt, sich bei der zuständigen Vertretung
des Heimatstaates die für eine Rückkehr notwendigen Reisedokumente zu
beschaffen (vgl. Art. 8 Abs. 4 AsylG und dazu auch BVGE 2008/34 E. 12),
ist der Vollzug der Wegweisung als möglich zu bezeichnen.
8.
Gemäss Art. 83 Abs. 4 AIG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Aus-
länder unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat aufgrund
von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizini-
scher Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung fest-
gestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AIG – die vorläufige Auf-
nahme zu gewähren. Gemäss Art. 83 Abs. 7 AIG wird die vorläufige Auf-
nahme infolge Unzumutbarkeit (oder Unmöglichkeit) unter anderem dann
nicht verfügt, wenn die weg- oder ausgewiesene Person erheblich oder
wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz
oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder
die äussere Sicherheit gefährdet (Bst. b).
8.1 Im vorliegenden Fall hat das SEM die Frage der Zumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs nicht abschliessend geprüft, da es das Vorliegen ei-
nes Ausschlussgrundes – Art. 83 Abs. 7 Bst. b AIG (respektive aAuG) –
bejaht hat. Entgegen den diesbezüglichen Ausführungen in der Replik ist
dieses Vorgehen grundsätzlich nicht zu beanstanden, da dem Beschwer-
deführer dadurch kein Nachteil erwächst.
8.2 Nachfolgend ist demnach zunächst zu prüfen, ob das SEM zur Recht
davon ausgegangen ist, dass die Voraussetzungen des Ausschlussgrun-
des von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AIG erfüllt sind.
8.2.1 Gemäss Art. 83 Abs. 7 Bst. b AIG wird die vorläufige Aufnahme nach
Art. 83 Abs. 2 (Unmöglichkeit) und 4 (Unzumutbarkeit) AIG nicht verfügt,
wenn die weg- oder ausgewiesene Person erheblich oder wiederholt ge-
gen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland
verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder äussere Sicher-
heit gefährdet. Zur Definition des Kriteriums „Verstoss oder Gefährdung der
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öffentlichen Sicherheit und Ordnung“ ist ergänzend auf Art. 77a der Ver-
ordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbs-
tätigkeit (VZAE, SR 142.201; dieser Artikel entspricht grundsätzlich dem
per 1. Januar 2019 aufgehobenen Art. 80 aVZAE) zu verweisen. Diese Ver-
ordnungsbestimmung bezieht sich zwar nicht ausdrücklich auf Art. 83
Abs. 7 Bst. b AIG, sondern (u.a.) auf Art. 62 Abs. 1 Bst. c AIG. Aufgrund
des identischen Wortlauts der beiden Gesetzesbestimmungen ist Art. 77a
VZAE indessen auch bei der Auslegung von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AIG zu
berücksichtigen. Gemäss Art. 77a Abs. 1 VZAE liegt eine Nichtbeachtung
der öffentlichen Sicherheit und Ordnung insbesondere vor, wenn die be-
troffene Person gesetzliche Vorschriften und behördliche Verfügungen
missachtet (Bst. a), öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Verpflichtun-
gen mutwillig nicht erfüllt (Bst. b) oder ein Verbrechen gegen den öffentli-
chen Frieden, Völkermord, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder
ein Kriegsverbrechen öffentlich billigt oder dafür wirbt (Bst. c). Diese Auf-
zählung ist angesichts ihrer Formulierung („insbesondere“) nicht abschlies-
send zu verstehen. Gemäss Abs. 2 liegt eine Gefährdung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung vor, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen,
dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher
Wahrscheinlichkeit zu einer Nichtbeachtung der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung führt. Selbst wenn einzelne Verstösse für sich alleine nicht aus-
reichen, um einen Widerrufs- respektive Ausschlussgrund zu begründen,
kann deren wiederholte Begehung jedoch darauf hinweisen, dass die be-
treffende Person nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich an die geltende Ord-
nung zu halten (vgl. dazu SILVIA HUNZIKER in: Martina Caroni / Thomas
Gächter / Daniela Thurnherr, Handkommentar zum Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer, Art. 62 N 33). Sodann ist zu beachten, dass
die von der betreffenden Person begangenen Verstösse im Sinne von
Art. 62 Abs. 1 Bst. c AIG (respektive Art. 83 Abs. 7 Bst. b AIG) in ihrer Ge-
samtheit als erhebliche Missachtung der Rechtsordnung zu qualifizieren
sein müssen (vgl. dazu MARC SPESCHA / HANSPETER THÜR / ANDREAS ZÜND
/ PETER BOLZLI / CONSTANTIN HRUSCHKA, Kommentar Migrationsrecht,
4. Auflage, Zürich 2015, N 7 zu Art. 62 AuG).
8.2.2 Das SEM hat sich in seinem Entscheid auf den ersten Teilsatz von
Art. 83 Abs. 7 Bst. b AIG berufen und erwogen, der Beschwerdeführer habe
durch seinen zweimaligen Kampfeinsatz in Syrien wiederholt gegen die öf-
fentliche Sicherheit und Ordnung im Ausland verstossen. Es ist unbestrit-
ten, dass sich der Beschwerdeführer in einem von der iranischen Armee
befehligten Söldnerheer in Syrien an zwei militärischen Kampfeinsätzen
beteiligt hat, wobei er unter anderem in seiner Funktion als Scharfschütze
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wertvolle Rechtsgüter (Leib, Leben, Gesundheit) gefährdet und beeinträch-
tigt hat, indem er auf Menschen geschossen und diese getötet oder verletzt
hat (vgl. A16 F109 ff.). Allerdings ist der vom SEM in seinen Erwägungen
zitierte Art. 94 des Militärstrafgesetzes vom 13. Juni 1927 (MStG,
SR 321.0) auf den Beschwerdeführer nicht anwendbar, da dieser nicht
Schweizer Bürger ist. Die Frage, ob der Beschwerdeführer durch seine
Teilnahme an Kampfhandlungen in Syrien erheblich und wiederholt gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Ausland verstossen hat, kann
aber im vorliegenden Fall angesichts der nachfolgenden Ausführungen zur
Verhältnismässigkeit eines allfälligen Ausschlusses ohnehin offen gelas-
sen werden.
8.3 Selbst wenn im vorliegenden Fall der Ausschlusstatbestand von Art. 83
Abs. 7 Bst. b AIG zu bejahen wäre, würde kein automatischer Ausschluss
von der vorläufigen Aufnahme erfolgen. Ein Ausschluss darf vielmehr erst
nach Vornahme einer Interessenabwägung erfolgen, da ein Automatismus
dem Verhältnismässigkeitsprinzip zuwiderlaufen würde (vgl. dazu SPE-
SCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI/HRUSCHKA, a.a.O., N 23 zu Art. 83 AuG). Es ist
daher zu prüfen, ob der Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme im kon-
kreten Einzelfall verhältnismässig wäre (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 96 Abs. 1
AIG; s. auch BVGE 2007/32 E. 3.7).
8.3.1 Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung haben die für die An-
ordnung einer ausländerrechtlichen Massnahme zuständigen Behörden
die privaten Interessen der ausländischen Person an einem Verbleib in der
Schweiz und das Interesse des Staates an der Verweigerung (oder Aufhe-
bung) der vorläufigen Aufnahme und des Vollzugs der Wegweisung gegen-
einander abzuwägen. Es ist dabei keine schematische Betrachtungsweise
vorzunehmen, sondern auf die gesamten und konkreten Umstände des
Einzelfalles abzustellen. Zu berücksichtigen sind auf Seiten der ausländi-
schen Person namentlich folgende Faktoren: die Dauer der Anwesenheit
in der Schweiz, der Grad der Integration, die als Folge des Vollzugs der
Wegweisung allenfalls drohenden persönlichen und familiären Nachteile,
bei Straffälligkeit zudem die Schwere der begangenen Delikte beziehungs-
weise die Art der verletzten Rechtsgüter, das Verschulden der ausländi-
schen Person sowie ihr Verhalten seit der Tat (vgl. BGE 135 II 377 E. 2.1
und 4.3 m.w.H. sowie Urteile des BVGer D-6767/2015 vom 2. November
2017 und E-2997/2015 E. 8.4.2 vom 28. Mai 2018).
8.3.2 Falls dem Beschwerdeführer ein erheblicher und wiederholter
Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung vorzuwerfen wäre
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(diese Frage wurde vorstehend offen gelassen), würde dieser Umstand
das öffentliche Interesse der Schweiz, die Wegweisung des Beschwerde-
führers zu vollziehen, grundsätzlich als gewichtig erscheinen lassen.
Gleichzeitig ist indessen zu berücksichtigen, dass der Ausschlussgrund
von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AIG den Schutz der Öffentlichkeit vor künftigen
Delikten der ausländischen Person bezweckt und damit im Wesentlichen
präventive Schutzinteressen erfüllt (vgl. dazu RUEDI ILLES, in: Caroni/
Gächter/Thurnherr [Hrsg.], a.a.O., Art. 83 N. 54; SPE-
SCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI/HRUSCHKA, a.a.O., N 22 zu Art. 83 AuG). Weder
die vom Beschwerdeführer in den Jahren 2014/2015 in Syrien begangenen
Rechtsgüterverletzungen noch sein seither an den Tag gelegtes Verhalten
lassen indessen den Schluss zu, dass er nicht gewillt und fähig ist, sich an
die in der Schweiz geltende Rechtsordnung zu halten und hier (erneut) ge-
gen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen oder diese gefähr-
den wird. Der Beschwerdeführer hat sich seit seiner Ankunft in der Schweiz
im November 2015 nichts zuschulden kommen lassen. In Bezug auf die
von ihm durch die Kampfeinsätze in Syrien begangenen Rechtsverletzun-
gen ist sodann zu berücksichtigen, dass er dabei nicht aus kriminellen Mo-
tiven gehandelt hat, sondern sich vom iranischen Militär für den Einsatz in
Syrien hat anheuern lassen, um dadurch eine Aufenthaltsbewilligung für
sich und seine Angehörigen in Iran zu erwirken, was angesichts der be-
kannten schwierigen Lage der afghanischen Flüchtlinge in Iran nachvoll-
ziehbar ist und sein Verhalten zumindest teilweise zu entschuldigen ver-
mag. Des Weiteren ist den Aussagen des Beschwerdeführers zu entneh-
men, dass er bereits im damaligen Zeitpunkt das Unrecht seiner Handlun-
gen durchaus erkannte. Er befolgte den Befehl, auf die gegnerischen
Kämpfer zu schiessen, denn auch nur widerwillig und versuchte dabei, den
Schaden zu minimieren, indem er entgegen den Anweisungen nicht auf
den Kopf zielte (vgl. A16 F109 f.). Ferner bestehen keine konkreten Hin-
weise dafür, dass der Beschwerdeführer zivile Opfer zu verantworten hat.
Nach dem Gesagten besteht kein Grund zur Annahme, dass der Be-
schwerdeführer zukünftig die in der Schweiz geltenden gesetzlichen Vor-
schriften missachten wird, weshalb unter dem Aspekt der Prävention keine
konkrete Veranlassung besteht, den Beschwerdeführer aus der Schweiz
zu entfernen. Gleichzeitig besteht seitens des Beschwerdeführers ein er-
hebliches individuelles Interesse an einem Verbleib in der Schweiz. Er hält
sich inzwischen bereits seit über drei Jahren hier auf und ist der Beschwer-
deschrift zufolge bemüht, sich in der Schweiz zu integrieren. Den Akten
zufolge ist über ihn respektive sein Verhalten in der Schweiz nichts Nach-
teiliges bekannt. Ein Vollzug der Wegweisung nach Afghanistan dürfte für
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den Beschwerdeführer zudem mit schwerwiegenden Nachteilen verbun-
den sein.
8.3.3 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist im Ergebnis festzustel-
len, dass das private Interesse des Beschwerdeführers an einem Verbleib
in der Schweiz das öffentliche Interesse an einer Verweigerung der vorläu-
figen Aufnahme und des Vollzugs der Wegweisung überwiegt. Der Aus-
schluss von der vorläufigen Aufnahme gestützt auf Art. 83 Abs. 7 Bst. b AIG
erweist sich daher als unverhältnismässig. Die Vorinstanz hat demnach zu
Unrecht Art. 83 Abs. 7 Bst. b AIG angewendet und gestützt darauf den Voll-
zug der Wegweisung des Beschwerdeführers angeordnet.
9.
Das SEM hat in seinem Entscheid direkt den Ausschlussgrund von Art. 83
Abs. 7 Bst. b AIG bejaht, ohne sich vorgängig abschliessend zur Frage der
Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AIG
zu äussern. Nachdem nun feststeht, dass die Vorinstanz den Ausschluss-
grund von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AIG zu Unrecht angewendet hat, muss die
Zumutbarkeitsprüfung (Art. 83 Abs. 4 AIG) nachgeholt werden. Diese
könnte gestützt auf die bestehende Aktenlage grundsätzlich auch durch
das Bundesverwaltungsgericht vorgenommen werden. Ein solches Vorge-
hen erscheint allerdings nicht als zweckmässig, insbesondere da nicht aus-
geschlossen werden kann, dass in Bezug auf die Frage, ob der Beschwer-
deführer in B._______ ein tragfähiges Beziehungsnetz vorfinden würde,
weitere Abklärungen vonnöten sein werden. Es erscheint daher im vorlie-
genden Fall als angebracht, die angefochtene Verfügung aufzuheben und
die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vo-
rinstanz zurückzuweisen, zumal dem Beschwerdeführer ansonsten eine
Instanz verloren ginge.
10.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die angefochtene
Verfügung ist aufzuheben, und die Sache ist in Anwendung von Art. 61
Abs. 1 in fine VwVG zur Prüfung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvoll-
zugs und zur erneuten Beurteilung und Entscheidung im Sinne der Erwä-
gungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
11.
11.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten auf-
zuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
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11.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens
in Anwendung Art. 64 VwVG und Art. 7 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendi-
gerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Massgeblich sind die
in Art. 8 ff. VGKE genannten Bemessungsfaktoren. Der von der Rechtsver-
treterin geltend gemachte Aufwand von elf Stunden erscheint als angemes-
sen, und der ausgewiesene Stundenansatz von Fr. 200.– bewegt sich im
Rahmen von Art. 10 Abs. 2 VGKE. Spesen sind gemäss Art. 11 Abs. 1
VGKE aufgrund der tatsächlichen Kosten auszuzahlen. Die ohne nähere
Angaben geltend gemachte Spesenpauschale von Fr. 50.– ist demnach
nicht zu vergüten, zumal keine besonderen Verhältnisse vorliegen, welche
die Auszahlung eines Pauschalbetrags rechtfertigen würden (vgl. Art. 11
Abs. 3 VGKE). Vergütet werden demnach lediglich die aktenkundigen Por-
tospesen von total Fr. 15.90. Im Ergebnis hat das SEM dem Beschwerde-
führer eine Parteientschädigung von Fr. 2‘216.– auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die vorinstanzliche Verfügung vom 27. Februar 2018 wird aufgehoben, und
die Sache wird zur neuen Beurteilung und Entscheidung im Sinne der Er-
wägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 2‘216.– auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale
Migrationsbehörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Hans Schürch Anna Dürmüller Leibundgut
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