D-1797/2007 - Abteilung IV - Asyl und Wegweisung (Beschwerden gegen Wiedererwägungsentscheid) - Verfügung vom 5. Februar 2007 i. S. Vollzug der We...

Abtei lung IV
D-1797/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 3 . A u g u s t 2 0 1 0
Richter Robert Galliker (Vorsitz),
Richterin Gabriela Freihofer, Richter Walter Lang;
Gerichtsschreiberin Daniela Brüschweiler.
A._______, geboren (...),
unbekannter Herkunft (angeblich Burundi),
vertreten durch Patrik Fischer,
(...)
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), vormals Bundesamt
für Flüchtlinge (BFF),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Vollzug der Wegweisung (Wiedererwägung); Verfügung
des BFM vom 5. Februar 2007 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-1797/2007
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer reiste eigenen Angaben zufolge am 4. Juli 1998
in die Schweiz ein und suchte am 13. Juli 1998 in der Empfangsstelle
(heute: Empfangs- und Verfahrenszentrum [EVZ]) B._______ um Asyl
nach. Mit Verfügung vom 6. Oktober 1998 stellte das BFF fest, der
Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, wies das
Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung des Beschwerdeführers
aus der Schweiz sowie deren Vollzug an. Diese Verfügung erwuchs
unangefochten in Rechtskraft, der Beschwerdeführer hielt sich jedoch
weiterhin in der Schweiz auf. Trotz verschiedener Vollzugsbemühungen
konnte die Herkunft des Beschwerdeführers nicht verifiziert werden.
B.
Mit Eingabe vom 5. Januar 2007 liess der Beschwerdeführer durch
seinen Rechtsvertreter beim Bundesamt ein Wiedererwägungsgesuch
einreichen, mit welchem er die Feststellung der Unzumutbarkeit bzw.
Unmöglichkeit (recte wohl Unzulässigkeit) des Wegweisungsvollzuges
und die Gewährung der vorläufigen Aufnahme beantragte, eventualiter
sei die vorläufige Aufnahme infolge Unmöglichkeit des Vollzugs
anzuordnen. Zudem ersuchte er um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung, Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie um
Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
Mit Verfügung vom 5. Februar 2007 – eröffnet am 6. Februar 2007 –
wies das Bundesamt das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerde-
führers ab und stellte fest, die Verfügung vom 6. Oktober 1998 sei
rechtskräftig, einer allfälligen Beschwerde komme keine auf-
schiebende Wirkung zu und erhob keine Verfahrenskosten.
C.
Mit Eingabe vom 8. März 2007 (Poststempel) liess der
Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
erheben, mit welcher er die Aufhebung der angefochtenen Verfügung
beantragte, es sei die Unzumutbarkeit bzw. Unzulässigkeit des
Wegweisungsvollzuges festzustellen und ihm als Folge davon die
vorläufige Aufnahme zu gewähren, eventualiter sei die vorläufige
Aufnahme infolge Unmöglichkeit des Vollzugs anzuordnen. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Gewährung der
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unentgeltlichen Rechtspflege und um Verzicht auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses.
D.
In seiner Zwischenverfügung vom 29. März 2007 hielt der
Instruktionsrichter fest, der Vollzug der Wegweisung werde nicht aus-
gesetzt. Zudem wies er die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege
gemäss Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) und um Verzicht
auf die Erhebung eines Kostenvorschusses ab. Dem Beschwerde-
führer wurde Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von
Fr. 1'200.-- bis zum 13. April 2007 eingeräumt.
Der Kostenvorschuss wurde am 11. April 2007 bezahlt.
E.
Mit Eingabe vom 13. April 2007 nahm der Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers zu den Ausführungen in der Zwischenverfügung
vom 29. März 2007 Stellung.
F.
Am 29. Juni 2007 erkundigte sich der Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers nach dem Verfahrensstand.
G.
Als Beilagen zur Eingabe vom 21. August 2007 liess der
Beschwerdeführer mehrere strafrechtliche Unterlagen einreichen. Am
26. Februar 2008 ging beim Bundesverwaltungsgericht nebst dem
Schreiben der Partnerin des Beschwerdeführers eine Bestätigung der
burundischen Vertretung in der Schweiz darüber ein, dass der
Beschwerdeführer dort vorgesprochen habe, ihm jedoch kein
Dokument habe ausgestellt werden können, da er keinerlei Beweis für
seine burundische Herkunft vorgelegt habe.
H.
Am 26. März 2008 erkundigte sich das Migrationsamt des Kantons
C._______ nach dem Stand des hängigen Beschwerdeverfahrens.
I.
Mit Eingabe vom 29. August 2008 liess der Beschwerdeführer durch
seine Partnerin eine Vereinbarung über die Betreuung und den
Unterhalt des gemeinsamen Sohnes D._______ einreichen. Am
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1. Oktober 2009 ging beim Bundesverwaltungsgericht ein Bericht der
Psychiatrischen Dienste C._______ vom 23. September 2009 über
den Beschwerdeführer sowie ein Auszug aus dem Protokoll der
Vormundschaftsbehörde der Stadt E._______ vom 28. September
2009 über die gemeinsame elterliche Sorge des Beschwerdeführers
und seiner Partnerin sowie die Genehmigung der Vereinbarung über
die Betreuung und des Unterhaltes des gemeinsamen Sohnes ein.
J.
Mit Urteil vom 25. Mai 2010 wies die II. öffentlich-rechtliche Abteilung
des Bundesgerichts eine Beschwerde des Beschwerdeführers in
Sachen Aufenthaltsbewilligung ab, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM
gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine
Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet
betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das
Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls
endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG,
SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem
BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und
Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der
Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der
Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG, Art. 48
Abs. 1 sowie Art. 50 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist
einzutreten.
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2.
Die Abteilungen des Bundesverwaltungsgerichts entscheiden in der
Regel in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen
(Spruchkörper; vgl. Art. 21 Abs. 1 VGG). Gestützt auf Art. 111a Abs. 1
AsylG kann das Bundesverwaltungsgericht auch in solchen Fällen auf
die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichten.
3.
Die Behörde prüft ihre Zuständigkeit von Amtes wegen (vgl. Art. 7
Abs. 1 VwVG), ebenso diejenige der Vorinstanz (MICHEL DAUM, in:
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, Rz. 12 zu Art. 7 VwVG;
ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 412).
Verfügt eine unzuständige Instanz, ist regelmässig Anfechtbarkeit,
ausnahmsweise Nichtigkeit die Folge. Letztere tritt dann ein, wenn
eine qualifiziert unzuständige Instanz entschieden hat (vgl. KÖLZ/HÄNER,
a.a.O., Rz. 232). Somit ist zunächst zu prüfen, ob das BFM zu Recht
auf das Gesuch vom 5. Januar 2007 eingetreten ist und dieses
materiell geprüft hat.
3.1 Nach Art. 14 Abs. 1 AsylG kann ab Einreichung des Asylgesuches
bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung
eine asylsuchende Person kein Verfahren um Erteilung einer aus-
länderrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe
ein Anspruch auf deren Erteilung.
Ist ein grundsätzlicher Anspruch auf Erteilung einer Aufenthalts-
bewilligung gegeben, fällt die konkrete Beurteilung des geltend ge-
machten Anspruchs und damit der Entscheid über die Wegweisung in
die Zuständigkeit der fremdenpolizeilichen respektive ausländerrecht-
lichen Behörden (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweize-
rischen Asylrekurskommission [EMARK] 2001 Nr. 21 E. 8d S. 175;
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts D-3928/2008 vom 7. Juli 2008
E. 2.2 f. und D-5124/2008 vom 9. April 2010 E. 4). Hat die im
ausländerrechtlichen Verfahren zuständige Behörde über das Gesuch
um Erteilung entschieden und dabei das Bestehen eines Anspruchs
verneint, haben sich die Asylbehörden bei der Prüfung der Zulässigkeit
des Wegweisungsvollzugs nicht mehr mit Art. 8 der Konvention vom
4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) zu befassen; die Zuständigkeit der
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Frage der Anordnung der Wegweisung hat mithin zu den
fremdenpolizeilichen respektive ausländerrechtlichen Behörden
gewechselt (vgl. EMARK 2001 Nr. 21 E. 11a S. 177 f.).
Einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthalts-
bewilligung gestützt auf heute geltendes Bundesrecht haben nament-
lich ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von
Personen mit Niederlassungsbewilligung, wenn sie mit diesen zu-
sammenwohnen (Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG,
SR 142.20]). Gemäss Rechtsprechung haben zudem Ausländer, die
nahe Verwandte (die sogenannte Kernfamilie) mit gefestigtem An-
wesenheitsrecht in der Schweiz haben, einen völkerrechtlichen, aus
Art. 8 EMRK (unter dem Aspekt des Rechts auf Familienleben) ab-
geleiteten Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
(vgl. BGE 130 II 281 E. 3.1, EMARK 2001 Nr. 21 E. S. 174). Das
Bundesgericht hielt in seinem Entscheid vom 25. Mai 2010 (Erw. 1.2)
fest, die Partnerin des Beschwerdeführers und der gemeinsame Sohn
verfügten beide über die Niederlassungsbewilligung und damit über
ein gefestigtes Anwesenheitsrecht. Daraus und aus dem Umstand,
dass sich der Beschwerdeführer darum bemühe, die Beziehung zu
beiden tatsächlich zu leben, soweit dies sein Status als rechtskräftig
abgewiesener Asylbewerber zulasse, folge, dass der Beschwerde-
führer – als leiblicher Vater eines Kindes mit gefestigtem Anwesen-
heitsrecht – aus Art. 8 Abs. 1 EMRK für sich grundsätzlich einen
Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ableiten könne.
Somit fällt die entsprechende Prüfungszuständigkeit heute gemäss
den vorstehenden Ausführungen in die Hände der kantonalen
Behörden.
3.2 Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer allenfalls bereits im
Zeitpunkt der Einreichung des Wiedererwägungsgesuches über einen
grundsätzlichen Anspruch verfügte. Der Sohn des Beschwerdeführers
wurde am 27. Dezember 2005 geboren. In seinem Wiedererwägungs-
gesuch vom 5. Januar 2007 liess der Beschwerdeführer denn auch
geltend machen, ein Wegweisungsvollzug wäre mit Art. 8 EMRK nicht
zu vereinbaren. Wie vorstehend bereits dargelegt, kann es die
Garantie auf Schutz des Familienlebens verletzen, wenn einem Aus-
länder die Anwesenheit in der Schweiz untersagt und damit sein
Familienleben vereitelt wird, sofern der Ausländer nahe Verwandte mit
einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat und die
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intakte familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird (BGE 130 II 281
E. 3.1 S. 285 mit Hinweisen). Der sich hier aufhaltende Angehörige
muss dabei über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen. Dies ist
der Fall, wenn er das Schweizer Bürgerrecht oder eine Nieder-
lassungsbewilligung besitzt oder über eine Aufenthaltsbewilligung
verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht
(BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f. mit Hinweisen). Die Partnerin und der
Sohn des Beschwerdeführers (vgl. Anerkennungsmitteilung vom
1. März 2006) verfügten bereits im Zeitpunkt der Einreichung des
Wiedererwägungsgesuches über die Niederlassungsbewilligung und
damit über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht. Zwar war es dem
Beschwerdeführer aufgrund seines Status als abgewiesener Asyl-
suchender nicht möglich, ein alltägliches Familienleben zu führen.
Doch zeigen seine diversen eingereichten Gesuche im Verlaufe des
Jahres 2006 (Gesuch um Kantonswechsel in den Kanton F._______
am 24. Januar 2006, Gesuch um Erteilung einer Aufenthalts-
bewilligung im Kanton F._______ am 7. April 2006, Wiedererwägungs-
gesuch Aufenthaltsbewilligung am 28. April 2006, Gesuch um
Besuchsbewilligung am 8. August 2006), dass der Beschwerdeführer
im Rahmen der ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten tätig
wurde, um eine tatsächliche Beziehung leben zu können. Das
Bundesverwaltungsgericht gelangt deshalb zum Schluss, dass der
Beschwerdeführer bereits im Zeitpunkt der Einreichung des Wieder-
erwägungsgesuches am 5. Januar 2007 über einen grundsätzlichen
Anwesenheitsanspruch gestützt auf Art. 8 EMRK verfügte. Bei dieser
Sachlage hätte das BFM auf das im Rahmen des Asylverfahrens
eingereichte Wiedererwägungsgesuch, welches sich im Wesentlichen
auf Art. 8 EMRK stützte, nicht eintreten dürfen und das Gesuch vom
5. Januar 2007 an die zuständige kantonale Behörde zur Behandlung
überweisen müssen.
3.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das BFM zur
Behandlung des Wiedererwägungsgesuches vom 5. Januar 2007 nicht
zuständig war. Die diesbezügliche Verfügung vom 5. Februar 2007 ist
daher vollumfänglich aufzuheben.
4.
4.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Der am 11. April 2007
geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'200.-- ist dem
Beschwerdeführer zurückzuerstatten.
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4.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) kann die
Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von
Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten eine
Parteientschädigung zusprechen. Im vorliegenden Fall ist zu beachten,
dass der Beschwerdeführer mit keiner seiner Rügen durchgedrungen
ist; vielmehr wurde die vorinstanzliche Verfügung von Amtes wegen
aufgehoben. Bei dieser Sachlage ist keine Parteientschädigung
auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des BFM vom 5. Februar 2007 wird aufgehoben.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt und der am 11. April 2007
geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'200.-- wird dem Beschwerde-
führer zurückerstattet.
4.
Es wird keine Parteientschädigung entrichtet.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (Einschreiben; Beilage:
Formular "Zahladresse")
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (...) (per
Kurier; in Kopie)
- das (...) des Kantons C._______ ad (...) (in Kopie)
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Robert Galliker Daniela Brüschweiler
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