D-1808/2010 - Abteilung IV - Aufhebung vorläufige Aufnahme (Asyl) - Aufhebung der vorläufigen Aufnahme (Asyl)

Abtei lung IV
D-1808/2010/wif
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 1 . S e p t e m b e r 2 0 1 0
Richter Bendicht Tellenbach (Vorsitz),
Daniel Schmid, Martin Zoller;
Gerichtsschreiber Daniel Merkli.
A._______ Irak,
vertreten durch lic. iur. Bernhard Jüsi, Rechtsanwalt,
Advokatur Kanonengasse,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme;
Verfügung des BFM vom 17. Februar 2010 / N______
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-1808/2010
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer ist irakischer Staatsangehöriger schiitischer
Religion und stammt aus B._______. Er reichte am 18. September
2000 in der Schweiz ein Asylgesuch ein.
B.
Das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) lehnte mit Verfügung
vom 14. Juni 2002 das Asylgesuch wegen Unglaubhaftigkeit der Vor-
bringen ab und ordnete die Wegweisung des Beschwerdeführers an,
nahm ihn indessen wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges
vorläufig auf. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
C.
Der Beschwerdeführer wurde in der Folge wiederholt straffällig. Mit Ur-
teil des Bezirksgerichts C._______vom (....) wurde er wegen mehr-
facher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetMG) zu
15 Monaten Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug, und mit Urteil des
Kreisgerichts D.______ vom (...) wegen schwerer Widerhandlung
gegen das BetMG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von drei Jahren
verurteilt.
D.
Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs hob das BFM mit – am
19. Februar 2010 eröffneter – Verfügung vom 17. Februar 2010 die
vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers auf und ordnete den Voll-
zug der Wegweisung an.
E.
Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 22. März 2010 erhob der Be-
schwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht gegen diesen Ent-
scheid Beschwerde und ersuchte dabei in verfahrensrechtlicher Hin-
sicht unter anderem um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021),
F.
Der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts wies mit Zwi-
schenverfügung vom 29. März 2010 das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege ab und erhob einen Kostenvorschuss von Fr. 600.– mit
Zahlungsfrist bis zum 13. April 2010.
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G.
Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers stellte mit Eingabe vom
13. April 2010 per Telefax die rechtzeitige Bezahlung des Vorschusses
in Aussicht, ersuchte indessen vorsorglich um Gewährung einer Not-
frist, wobei er auf die nach seiner Auffassung in der Zwischenzeit er -
heblich gestiegene Gefährdung seines Mandanten im Irak verwies,
weshalb die Beurteilung der Beschwerde als aussichtlos zu revidieren
sei.
H.
Der verlangte Kostenvorschuss war vom Beschwerdeführer bereits am
7. April 2010 fristgerecht einbezahlt worden.
I.
Aus den vorinstanzlichen Akten geht hervor, dass der Beschwerdefüh-
rer vom E._______ mit Verfügung vom (...) ab dem (...) bedingt aus
dem Strafvollzug entlassen wurde.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu
den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnah-
me im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungs-
gericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 83 Bst. c
Ziff. 3 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Der Be-
schwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
Änderung. Der Beschwerdeführer ist daher zur Einreichung der Be-
schwerde legitimiert (Art. 48, 50 und 52 VwVG).
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1.3 Nachdem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde
(das gestellte Begehren auf Gewährung einer Notfrist ist insofern ge-
genstandslos), ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Gestützt auf Art. 57 Abs. 1 VwVG (e contrario) wurde vorliegend auf ei-
nen Schriftenwechsel verzichtet, da sich die Beschwerde, wie bereits
mit Zwischenverfügung vom 29. März 2010 festgestellt und in nachfol-
genden Erwägungen darzulegen ist, als aussichtslos und damit als von
vornherein unbegründet im Sinne der erwähnten Bestimmung erweist.
3.
3.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich-
tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
haltes und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG).
3.2 Die am 1. Januar 2008 in Kraft getretene übergangsrechtliche Be-
stimmung von Art. 126a Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezem-
ber 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20)
sieht vor, dass für Personen, die, wie vorliegend der Beschwerdefüh-
rer, im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung des Asylgesetzes
vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) sowie des AuG vorläufig aufge-
nommen waren, das neue Recht gilt. Diese spezielle Regel geht der
allgemeinen Regel von Art. 126 Abs. 1 AuG (s. dazu BVGE 2008/1)
vor. Für die Frage der Aufhebung der am 14. Juni 2002 verfügten vor-
läufigen Aufnahme sind im vorliegenden Fall somit die Bestimmungen
des AuG – im Besonderen dessen Art. 83 Abs. 7 in Verbindung mit
Art. 84 Abs. 3 – anwendbar.
4.
Nach Art. 83 Abs. 7 Bst. a und b AuG i.V.m. Art. 84 Abs. 3 AuG wird die
vorläufige Aufnahme nicht verfügt beziehungsweise aufgehoben, wenn
die weg- oder ausgewiesene Person
a) zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt
wurde oder wenn gegen sie eine strafrechtliche Massnahme im Sinne
von Art. 64 oder 61 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom
21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) angeordnet wurde;
b) erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ord-
nung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese re-
spektive die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet.
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Diese beiden Bestimmungen stimmen inhaltlich überein mit Art. 62
Bst. b und c AuG, welche die allgemeinen Voraussetzungen des Wi-
derrufs von Bewilligungen oder anderen Verfügungen nach jenem Ge-
setz regeln.
4.1 Im angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz die vorläufige Auf-
nahme unter Berufung auf Art. 83 Abs. 7 AuG aufgehoben, da der Be-
schwerdeführer mit seinen Widerhandlungen gegen das BetMG erheb-
lich und wiederholt gegen die öffentliche Ordnung und Sicherheit ver-
stossen habe. Sie hat dabei nicht ausdrücklich auf die Frage Bezug
genommen, ob damit auch das Kriterium von Bst. a dieser Bestim-
mung – Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe – erfüllt sei.
Dies ist indessen offensichtlich der Fall. Das Bundesgericht hat in sei-
ner neuesten Praxis (BGE 135 II 377) den Begriff der "längerfristigen
Freiheitsstrafe" im Sinne von Art. 62 Bst. b AuG (und damit auch den
gleichlautenden Begriff von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG) dahingehend
konkretisiert, dass darunter eine Freiheitsstrafe von mehr als einem
Jahr zu verstehen ist (a.a.O. S. 379 f. mit Hinweisen auf die Literatur).
Und selbst wenn die Grenze, oberhalb derer von einer längerfristigen
Freiheitsstrafe zu sprechen ist, im Sinne der teilweise etwas dif feren-
zierteren Literatur tendenziell höher anzusetzen sein sollte (MARC SPE-
SCHA/HANSPETER THÜR/ANDREAS ZÜND/PETER BOLZLI, Migrationsrecht, 2. Aufl.,
Zürich 2009, S.148: "deutlich über einem Jahr"; vgl. auch SILVIA HUNZI-
KER in: MARTINA CARONI / THOMAS GÄCHTER / DANIELA THURNHERR, Handkom-
mentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer,
Art. 62 N. 24 ff.), erscheint klar, dass die Verurteilung des Beschwerde-
führers zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren diese Grenze über-
schreitet. Die Anwendbarkeit des Aufhebungsgrundes von Art. 83
Abs. 7 AuG ist somit bereits unter dem Titel von dessen Bst. a (i.V.m.
Art. 62 Bst. b AuG) gegeben.
4.2 Eine gesonderte Prüfung unter dem Aspekt von Art. 83 Abs. 7
Bst. b AuG ist daher an sich entbehrlich. Dennoch sei der Vollständig -
keit halber festzuhalten, dass das delinquente Verhalten des Be-
schwerdeführers sowohl das Kriterium des erheblichen als auch des
wiederholten Verstosses gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung
offensichtlich erfüllt. Bereits kurze Zeit nach Ablauf der Probezeit der
ersten, bedingt ausgesprochenen Gefängnisstrafe ist der Beschwerde-
führer erneut als Drogendealer tätig geworden, diesmal (in der Um-
schreibung gemäss Urteil des Kreisgerichts D.______) "als nichtsüch-
tiger Händler mittlerer Kategorie im regionalen Zwischenhandel". Er
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wurde deswegen des qualifizierten Verstosses gegen das BetmG
(schwerer Fall) verurteilt. Das BFM hat daher zu Recht festgestellt,
dass der Beschwerdeführer erheblich und wiederholt gegen die öffent-
liche Ordnung und Sicherheit in der Schweiz verstossen hat.
5.
Der Beschwerdeführer bringt vor, der Vollzug der Wegweisung sei eine
völkerrechtlich unzulässige, unmenschliche Behandlung, da er im Irak
riskiere, zum Opfer von schwerer Menschenrechtsverletzung oder Tö-
tung zu werden. Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden.
Wie bereits mit Verfügung des BFF vom 14. Juni 2002 rechtskräftig
entschieden wurde, erfüllt der Beschwerdeführer die Flücht lingseigen-
schaft nicht. Ebensowenig kann er sich auf ein völkerrecht liches Weg-
weisungshindernis im Sinne von Art. 3 der Konvention vom 4. Novem-
ber 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK, SR 0.101) berufen, da dies eine mit erheblicher Wahrschein-
lichkeit konkret drohende Menschenrechtsverletzung ("real risk") vor-
aussetzt, was von der Vorinstanz sowohl in der unangefochten geblie-
benen Verfügung vom 14. Juni 2002 als auch in der Verfügung vom
17. Februar 2010 zutreffend verneint wurde. An dieser Einschätzung
vermögen auch die in der Beschwerdeschrift zitierten Berichte zur Si-
tuation im Irak nichts zu ändern, da auch eine Situation von Bürger-
krieg und allgemeiner Gewalt nur die Frage der Zumutbarkeit betrifft,
eine Unzulässigkeit im Sinne eines völkerrechtlich bzw. verfassungs-
rechtlich relevanten Vollzugshindernisses durch die (im Wesentlichen
bloss den Zentralirak betreffenden) Berichte dadurch indessen nicht
belegt werden kann.
6.
Zu prüfen bleibt, ob die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme mit dem
Verhältnismässigkeitsprinzip im Einklang steht. Dieses Prinzip (das
einen allgemeinen Grundsatz staatlichen Handelns bildet, vgl. Art. 5
Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) wird für den vorliegend relevanten
Rechtsbereich durch Art. 96 Abs. 1 AuG spezifisch festgeschrieben,
wonach die zuständigen Behörden bei der Ermessensausübung die
öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie den
Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer zu be-
rücksichtigen haben.
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6.1 In diesem Sinne sind bereits die früheren Bestimmungen von
Art. 10 Bst. a und Art. 14a Abs. 6 des Bundesgesetzes vom 26. März
1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG,
BS 1 121), welche durch die vorstehend in E. 4 genannten neuen Be-
stimmungen des AuG abgelöst wurden, durch die massgebliche Recht-
sprechung ausgelegt worden.
So hat die Praxis der Asylrekurskommission (ARK) bei der Anwendung
von Art. 14a Abs. 6 ANAG eine Abwägung zwischen den Interessen
des Ausländers auf Verbleib in der Schweiz und denjenigen der
Schweiz an seiner Wegweisung vorausgesetzt und dabei die Interes-
sen des Staates am Schutz vor Gefährdung der öffentlichen Sicherheit
und Ordnung oder deren schwerwiegender Verletzung eingeschränkt
(vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylre-
kurskommission [EMARK] 2004 Nr. 39 E. 5.3 S. 271, 2003 Nr. 3 E. 3a
S. 26, 1995 Nr. 10 und 11). Die Ausschlussklausel von Art. 14a Abs. 6
ANAG sei mit Zurückhaltung und insbesondere unter Beachtung des
Verhältnismässigkeitsprinzips anzuwenden (EMARK 2004 Nr. 39 E. 5.3
S. 271, 2003 Nr. 3 E. 3a S. 27 und 1997 Nr. 24).
Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 62 f. AuG
– in Fortführung der Praxis zur Ausweisung nach dem vormaligen
Art. 10 Bst b ANAG – wird für die Anwendung dieser Bestimmung eine
Interessenabwägung vorausgesetzt, d.h. die Massnahme muss nach
den gesamten Umständen angemessen, d.h. verhältnismässig sein.
Dabei sind namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens
des Betroffenen, der seit der Tat vergangene Zeitraum und das Verhal-
ten des Ausländers in dieser Periode, der Grad seiner Integration bzw.
die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner
Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (BGE 135 II 371
E. 4.3, 134 II 1, E. 2.2, m.w.H.).
Daraus ergibt sich, dass bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit
nicht von einer schematischen Betrachtungsweise auszugehen, son-
dern auf die gesamten Umstände des Einzelfalles abzustellen ist.
6.2 Hierzu bringt der Beschwerdeführer zu seinen Gunsten vor, er ha-
be aus der Verbüssung seiner Strafe gelernt; das Ausmass und die
Konsequenzen seiner Tat seien ihm bewusst geworden, und er sei fest
entschlossen, nun ein deliktsfreies Leben zu führen. Der Vollzugsbe-
richt der Strafanstalt vom (...) falle positiv aus.
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Wie aus den Akten hervorgeht (vgl. Sachverhalt Bst. I), wurde inzwi-
schen von der zuständigen kantonalen Strafvollzugsbehörde verfügt,
dass der Beschwerdeführer – unter der Voraussetzung, dass Unter-
kunft und Lebensunterhalt gesichert sind – per (...) aus dem Straf -
vollzug zu entlassen ist. In der entsprechenden Verfügung vom (...)
wird dem Beschwerdeführer ein klagloses und "weitgehend" korrektes
Verhalten im Strafvollzug bescheinigt, weshalb – trotz gewisser Zweifel
über die Bewährungsprognose – seine vorzeitige Entlassung "gerade
noch verantwortet" werden könne.
Allein daraus lässt sich entgegen der Auffassung des Beschwerdefüh-
rers nicht ableiten, dass sich die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme
als unverhältnismässig erweise. Bloss weil sich der Beschwerdeführer
der Anstaltsordnung unterzogen hat und vom Betreuungspersonal so-
gar als anständig und freundlich beurteilt wurde, lässt sich – auch
wenn er beteuert, nun ein anderer Mensch geworden zu sein – nicht
schliessen, dass er auch in Freiheit und ohne "engmaschige" Betreu-
ung sich künftig an die geltenden Normen halten werde. Immerhin hat
er schon einmal eine ihm gebotene Chance nicht wahrgenommen und
kurz nach Ablauf der Probezeit erneut delinquiert.
6.3 Eine lange Aufenthaltsdauer in der Schweiz kann ein Indiz für eine
fortgeschrittene Integration darstellen, was nach den vorstehenden
Ausführungen (E. 6.1) für die erforderliche Interessenabwägung zu be-
rücksichtigen ist. Der Beschwerdeführer hält sich zwar nunmehr schon
seit zehn Jahren in der Schweiz auf. Dennoch kann in seinem Fall kei -
neswegs von einer fortgeschrittenen Integration gesprochen werden.
Der Beschwerdeführer hat weder in beruflicher noch sozialer oder fa-
miliärer Hinsicht besondere Anstrengungen an den Tag gelegt oder
Beziehungen aufgebaut, welche für eine fortgeschrittene Verwurzelung
in der Schweiz sprechen; aufgrund seines delinquenten Verhaltens ist
vielmehr auf das Gegenteil zu schliessen; auch ein Wohlverhalten im
Strafvollzug stellt noch keine gelungene Integration in die hiesige Ge-
sellschaft dar.
6.4 Auf der anderen Seite wiegen die vom Beschwerdeführer began-
genen Straftaten und sein Verschulden schwer. Insbesondere fällt er-
schwerend ins Gewicht, dass er sich von einer ersten bedingt ausge-
sprochenen Strafe nicht hat abhalten lassen, erneut – und noch gra-
vierender – gegen das Gesetz zu verstossen. Es besteht daher ein ge-
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wichtiges öffentliches Interesse am Vollzug der Wegweisung des Be-
schwerdeführers.
6.5 Schliesslich sind die persönlichen Nachteile, die der Beschwerde-
führer als Folge der Wegweisung in den Irak zu gewärtigen hat, nicht
als derart schwerwiegend zu bezeichnen, dass sie gemessen am öf-
fentlichen Interesse am Vollzug der Wegweisung als übermässig er-
scheinen würden. Der Beschwerdeführer hat keine Angehörigen in der
Schweiz, welche durch seine Wegweisung mitbetroffen wären. Die
dem Beschwerdeführer aufgrund der allgemeinen Situation im Irak al -
lenfalls drohenden Risiken – welche, wie in vorstehender E. 5 darge-
legt, allein unter dem Aspekt der Zumutbarkeit zu berücksichtigen wä-
ren, worauf sich der Beschwerdeführer gemäss Art. 83 AuG ohnehin
grundsätzlich nicht berufen kann – sind überdies insofern zu relativie-
ren, als sich gemäss gesicherten und allgemein zugänglichen Quellen,
die gegenwärtige Sicherheitslage in seiner Heimatprovinz
B.______weitaus besser darstellt als im zentralen Teil des Landes, ins-
besondere der Region Bagdad.
6.6 In gesamthafter Würdigung aller Umstände gelangt deshalb das
Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass sich die von der Vor-
instanz verfügte Aufhebung der vorläufigen Aufnahme des Beschwer-
deführers auch als verhältnismässig erweist.
7.
Dem Beschwerdeführer ist es demnach nicht gelungen darzutun, in-
wiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletze, den rechts-
erheblichen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststelle oder un-
angemessen sei (Art. 106 AsylG). Die Beschwerde ist deshalb abzu-
weisen.
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten von Fr. 600.--
(Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Sie sind durch den im gleichen Betrag geleisteten Kostenvor-
schuss gedeckt und werden mit diesem verrechnet.
(Dispositiv nächste Seite)
Seite 9
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 600.– werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Dieser Betrag ist durch den in gleicher Höhe geleisteten
Kostenvorschuss gedeckt und wird mit diesem verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N______
(per Kurier; in Kopie)
- (...)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Bendicht Tellenbach Daniel Merkli
Versand:
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