D-2009/2016 - Abteilung IV - Haftüberprüfung - Haftüberprüfung; Verfügung des SEM vom 11. Februar...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung IV
D-2009/2016



Ur t e i l vom 6 . Ap r i l 2 0 1 6
Besetzung
Einzelrichterin Contessina Theis,
Gerichtsschreiberin Norzin-Lhamo Dotschung.

Parteien

A._______, geboren am (…),
Afghanistan,
vertreten durch Annemarie Hartmann,
Beschwerdeführer,


gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Haftüberprüfung;
Verfügung des SEM vom 11. Februar 2016 / N (…).



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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer gelangte am 31. Dezember 2015 zusammen mit
seiner Ehefrau und den (…) gemeinsamen minderjährigen Kindern von
Deutschland in die Schweiz, wo sie gleichentags im Empfangs- und Ver-
fahrenszentrum (EVZ) B._______ um Asyl ersuchten.
B.
Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau wurden am 19. Januar 2016 zu
ihrer Person, zum Reiseweg sowie summarisch zu den Gesuchsgründen
befragt (Befragung zur Person [BzP]). Dabei wurde ihnen das rechtliche
Gehör zu einer allfälligen Überstellung nach Deutschland gewährt.
C.
Mit Verfügung vom 11. Februar 2016 trat das SEM in Anwendung von
Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf die Asylgesuche des Be-
schwerdeführers und seiner Familie nicht ein und ordnete die Wegweisung
nach Deutschland sowie den Vollzug an.
In derselben Verfügung ordnete die Vorinstanz in Anwendung von Art. 76a
AuG (SR 142.20) die Ausschaffungshaft des Beschwerdeführers und sei-
ner Familie für die Dauer von höchstens sechs Wochen an und beauftragte
den zuständigen Kanton mit dem Haftvollzug.
D.
D.a Am 8. März 2016 unterzeichneten der Beschwerdeführer und seine
Ehefrau eine Eröffnungs- und Empfangsbestätigung sowie ein vorgedruck-
tes Formular des SEM mit dem Titel "Beschwerdeverzichtserklärung".
D.b Der Beschwerdeführer wurde noch am gleichen Tag dem Gefängnis
C._______ zugeführt.
E.
Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 31. März 2016 ersuchte der Be-
schwerdeführer um Haftentlassung. In prozessualer Hinsicht wurde die su-
perprovisorische Entlassung aus der Haft und die Gewährung der unent-
geltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG beantragt.
F.
Die vorinstanzlichen Akten trafen am 6. April 2016 beim Bundesverwal-
tungsgericht ein.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügung nach Art. 5 VwVG, welche von einer Vorin-
stanz im Sinne von Art. 33 VGG erlassen wurden, sofern keine das Sach-
gebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt. Das SEM
gehört zu den in Art. 33 VGG umschriebenen Vorinstanzen des Bundes-
verwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme liegt
nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 105 AsylG; Art. 80a Abs. 2 AuG).
1.2 Gemäss Art. 108 Abs. 4 AsylG kann die Überprüfung der Rechtmässig-
keit und der Angemessenheit der Haft nach Art. 76a AuG jederzeit mittels
Beschwerde beantragt werden (vgl. auch Art. 80a Abs. 4 AuG). Die Be-
schwerde ist damit ohne weiteres als fristgerecht zu erachten. Der Be-
schwerdeführer ist sodann als Verfügungsadressat zur Beschwerdefüh-
rung legitimiert und die Beschwerde wurde formgerecht eingereicht (Art. 48
und Art. 52 Abs. 1 VwVG).
1.3
1.3.1 Der Beschwerdeführer hat am Tag der Eröffnung des vorinstanzli-
chen Nichteintretens- und Wegweisungsentscheides auch ein vorgedruck-
tes Formular des SEM mit dem Titel "Beschwerdeverzichtserklärung" un-
terschrieben. Mit seiner Unterschrift hat er "mit Bezug auf den letzten Ab-
satz der vorliegenden Verfügung (…) ausdrücklich erklärt, auf die Aus-
übung des darin eingeräumten Beschwerderechtes zu verzichten", sowie
seine Kenntnisnahme bestätigt, dass "dadurch diese Verfügung sofort
rechtskräftig wird".
1.3.2 Ein Verzicht auf ein Rechtsmittel nach Erhalt der begründeten Verfü-
gung kann grundsätzlich gültig erfolgen und ist nicht frei widerrufbar. Ein
Widerruf ist jedoch zulässig, wenn nachgewiesen wird, dass der Rechts-
mittelverzicht unter Willensmängeln, insbesondere aufgrund irreführender
Angaben der Behörde, zustande gekommen ist (vgl. Urteil des Bundesge-
richts U 304/04 vom 23. Mai 2006 E. 2.2 m.w.H., BVGE 2009/11 E. 2.1.2,
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, S. 229, Rz. 664).
1.3.3 Vorliegend stellt sich allerdings nicht nur die Frage, ob die Beschwer-
deverzichtserklärung unter Willensmängeln ergangen ist, sondern auch ob
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ein solcher Verzicht im Zusammenhang mit einer Haftüberprüfung im Rah-
men des Dublin-Verfahrens überhaupt möglich ist, zumal Art. 80a Abs. 4
AuG als auch Art. 108 Abs. 4 AsylG eine jederzeitige Überprüfung einer
Haftanordnung explizit vorsehen und darüber hinaus eine Haft einen er-
heblichen Eingriff in die persönliche Freiheit der ausländischen Person dar-
stellt.
1.3.4 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung darf ein Verzicht auf
prozessuale Rechte im Zusammenhang mit ausländerrechtlicher Administ-
rativhaft nicht ohne weiteres angenommen werden. Es liegt folglich in der
besonderen Natur des Haftverfahrens, dass die ausländische Person, wel-
che mit dem schweizerischen Recht und namentlich mit den gesetzlichen
Haftvoraussetzungen nicht vertraut ist, nur unter besonderen Bedingungen
auf ihre Verfahrensrechte verzichten kann. Insbesondere darf einer mit der
Rechtslage nicht vertrauten inhaftierten Person ein Verzicht auf die Be-
handlung eines Haftentlassungsgesuchs innert der gesetzlich festgelegten
Frist nicht leichthin unterstellt werden. Ein Verzicht auf die Einhaltung die-
ser Frist kann nur gültig erfolgen, wenn die inhaftierte Person durch eine
qualifizierte Vertretung verbeiständet ist (vgl. BGE 125 II 369 E. 2c; 128 II
241 E. 3.6).
1.3.5 Vorliegend fehlt es an diesen Voraussetzungen. Zunächst ist festzu-
halten, dass es ohnehin eben gerade keine gesetzlich festgelegte Behand-
lungsfrist für das Haftentlassungsgesuch gibt, auf deren Einhaltung man
verzichten könnte. Im Gegenteil, das Gesetz sieht eine jederzeitige Über-
prüfung der Haftanordnung im Rahmen des Dublin-Verfahrens ausdrück-
lich vor (vgl. Art. 80a Abs. 4 AuG und Art. 108 Abs. 4 AsylG). Sodann war
der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Beschwerde-
verzichtserklärung nicht durch eine Anwältin oder einen Anwalt vertreten.
Aus den Akten geht auch nicht hervor, dass der Inhalt der Beschwerdever-
zichtserklärung dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau übersetzt
wurde, trägt diese doch im Gegensatz zur Eröffnungs- und Empfangsbe-
stätigung keine Unterschrift einer übersetzenden Person.
1.3.6 Zusammenfassend bleibt festzustellen, dass im konkreten Fall keine
rechtsgültige Beschwerdeverzichtserklärung vorliegt. Die in den Akten lie-
gende Beschwerdeverzichtserklärung entfaltet daher im vorliegenden Fall
auch keine Wirkung und steht dem Eintreten auf die Beschwerde nicht ent-
gegen (vgl. auch Urteile des Bundesverwaltungsgerichts D-1623/2016 vom
4. April 2016 E. 1.3.3; D-2006/2016 vom 5. April 2016 E. 1.3.3;
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D-2011/2016 vom 5. April 2016 E. 1.3.3, je mit weiteren Überlegungen zur
Bedeutung der Beschwerdeverzichtserklärung).
1.4 Nach dem Gesagten ist auf die vorliegende Beschwerde einzutreten.
2.
2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts so-
wie die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG).
2.2 Gegenstand des Haftüberprüfungsverfahrens vor dem Bundesverwal-
tungsgericht ist die Frage der Rechtmässigkeit und Angemessenheit der
Ausschaffungshaft (Art. 108 Abs. 4 AsylG). Im Rahmen dieser Beurteilung
sind die der Ausschaffungshaft zugrundeliegende Wegweisung und deren
Vollzug nicht zu beurteilen (vgl. allgemein zum Verhältnis zwischen Aus-
schaffungshaft und Wegweisung BGE 130 II 56 E. 2 und 128 II 193 E. 2.2
m.w.H.).
2.3 Die Haftüberprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht erfolgt dabei
im einzelrichterlichen Verfahren (Art. 111 Bst. d AsylG).
3.
3.1 Gemäss Art. 76a Abs. 1 AuG kann die zuständige Behörde die be-
troffene ausländische Person zur Sicherstellung der Wegweisung in den
für das Asylverfahren zuständigen Dublin-Staat in Haft nehmen, wenn im
Einzelfall konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die Person sich der
Durchführung der Wegweisung entziehen will (Bst. a), die Haft verhältnis-
mässig ist (Bst. b) und sich weniger einschneidende Massnahmen nicht
wirksam anwenden lassen (Bst. c).
3.2 Gemäss Art. 80a Abs. 1 Bst. a AuG ist das SEM zuständig bei Perso-
nen, die sich während des Dublin-Verfahrens in einem Empfangszentrum
oder einem besonderen Zentrum nach Artikel 26 Absatz 1bis AsylG aufhal-
ten. Das Verfahren und die entsprechende Zuständigkeit richtet sich nach
den Artikeln 105, 108, 109 und 111 AsylG (Abs. 2). Ein Haftentlassungsge-
such kann jederzeit eingereicht werden. Die richterliche Behörde entschei-
det innert acht Arbeitstagen in einem schriftlichen Verfahren (Abs. 4) und
berücksichtigt bei der Überprüfung des Entscheides über Anordnung, Fort-
setzung und Aufhebung der Haft auch die familiären Verhältnisse der in-
haftierten Person und die Umstände des Haftvollzugs (Abs. 8).

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4.
4.1 Die Vorinstanz begründete die Haftanordnung damit, dass der Be-
schwerdeführer am 27. Dezember 2015 in Deutschland ein Asylgesuch
eingereicht habe. Ohne den Ausgang des Verfahrens abzuwarten, habe er
Deutschland jedoch verlassen und sei in die Schweiz weitergereist. Da-
durch habe er seine Pflicht missachtet, sich den deutschen Behörden zur
Verfügung zu halten. Gemäss Art. 76a Abs. 2 Bst. b AuG stelle ein Verhal-
ten, welches darauf schliessen lasse, dass sich die betroffene Person be-
hördlichen Anordnungen widersetze, ein konkretes Anzeichen dafür dar,
dass sie sich der Durchführung der Wegweisung entziehen will. Im konkre-
ten Fall sei zu befürchten, dass der Beschwerdeführer versuchen werde,
sich der Durchführung der Wegweisung zu entziehen. Die Ausreise nach
Deutschland könne zudem innerhalb der nächsten sechs Wochen organi-
siert werden.
4.2 Der Beschwerdeführer machte in seiner Rechtsmitteleingabe geltend,
dass er weder schriftlich, noch in einer für ihn verständlichen Sprache über
die Gründe der Inhaftierung informiert worden sei. Er sei auch nicht auf die
Möglichkeit hingewiesen worden, eine unentgeltliche Rechtsberatung und
Vertretung in Anspruch nehmen zu können. Es bestehe kein Anlass zur
Annahme, der Beschwerdeführer könnte untertauchen. So sei er bereit,
zusammen mit seiner Familie nach Deutschland zurückzukehren, sobald
die Überstellung durchgeführt werden könne. Schliesslich sei sein An-
spruch, dass über die Haft in einem mündlichen Verfahren innert 96 Stun-
den befunden werde, verletzt worden. Die Inhaftierung sei als unverhält-
nismässig zu beurteilen.
5.
5.1 Der Einwand des Beschwerdeführers, er sei nicht schriftlich in einer für
ihn verständlichen Sprache über die Gründe seiner Inhaftierung orientiert
worden, geht fehl. So ist den Akten zu entnehmen, dass die angefochtene
Verfügung dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau in einer für sie ver-
ständlichen Sprache (Dari) eröffnet und erläutert wurde. Das Dispositiv
wurde ausserdem zweisprachig ausgefertigt. Aus der Verfügung geht aus-
serdem hervor, aus welchen Gründen er in Haft genommen wurde.
5.2 Gemäss Art. 28 Abs. 4 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europä-
ischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der
Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prü-
fung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem
Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist
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(Neufassung) (ABl. L 180/31 vom 29.6.2013; nachfolgend: Dublin-III-VO)
i.V.m. Art. 9 Abs. 4 der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des
Rates 2013/33/EU vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Normen für die
Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen (soge-
nannte Aufnahmerichtlinie) ist der Beschwerdeführer auf die Möglichkeit
der Inanspruchnahme der unentgeltlichen Rechtsberatung und -vertretung
schriftlich hinzuweisen. Dies ist vorliegend nicht erfolgt. Allerdings kann die
Rechtsfolge dieser Säumnis aufgrund der Gutheissung der Beschwerde
offenbleiben.
5.3 Die Rüge einer Verletzung des Rechts auf ein mündliches Verfahren
innert 96 Stunden erweist sich als unbegründet. Denn die angerufene Be-
stimmung (Art. 80 Abs. 2 AuG) bezieht sich nicht auf die vorliegende Kons-
tellation. Vielmehr ist diese in Art. 80a Abs. 4 AuG normiert und sieht eine
Haftüberprüfung im schriftlichen Verfahren innert acht Arbeitstagen vor. An-
ders als in Fällen von Art. 80 AuG werden vom SEM angeordnete Inhaftie-
rungen in Dublin-Verfahren auch nicht automatisch, sondern lediglich auf
Antrag richterlich überprüft (vgl. Art. 80 Abs. 2 AuG [automatische Überprü-
fung] und Art. 80a Abs. 4 AuG [Überprüfung auf Antrag]). Das vorliegende
Haftentlassungsgesuch wurde am 1. April 2016 eingereicht und die vor-
instanzlichen Akten trafen am 6. April 2016 beim Gericht ein, so dass diese
Frist mit Erlass des vorliegenden Urteils gewahrt ist. Schliesslich ergibt sich
weder aus der Bundesverfassung noch aus der Konvention vom 4. Novem-
ber 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK,
SR 0.101) ein Anspruch auf Durchführung einer mündlichen Anhörung
(dazu eingehend BGE 134 I 140 E. 5).
6.
6.1 Demgegenüber ist der Antrag auf Haftentlassung für begründet zu er-
achten. Die angefochtene Verfügung erweist sich bereits in formeller Hin-
sicht als problematisch. Art. 76a Abs. 1 AuG setzt für die Anordnung der
Haft voraus, dass konkrete Anzeichen dafür ersichtlich sind, dass sich die
betroffene Person einer Wegweisung entzieht, dass die Haft verhältnis-
mässig ist und dass keine weniger einschneidenden wirksamen Massnah-
men möglich sind. In einem ersten Schritt ist somit einer der in Abs. 2 der
soeben zitierten Bestimmung explizit genannten Haftgründe zu eruieren.
Liegt ein solcher vor, so ist einzelfallbezogen zu prüfen, ob konkrete An-
haltspunkte dafür vorliegen, dass sich der Betroffene dem Wegweisungs-
vollzug entzieht, wobei die Fluchtgefahr erheblich sein muss. In einem drit-
ten Schritt ist schliesslich zu prüfen, ob keine weniger einschneidenden
Massnahmen ausreichend erscheinen und sich die Haft auch im engeren
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Sinne verhältnismässig erweist (vgl. ANDREAS ZÜND, Migrationsrecht –
Kommentar, 4. Auflage 2015, N 1 zu Art. 76a AuG).
6.2 In der angefochtenen Verfügung wurde die Haftanordnung damit be-
gründet, dass der Beschwerdeführer in Deutschland ein Asylgesuch einge-
reicht und durch die Weiterreise in die Schweiz die Pflicht, sich den deut-
schen Behörden zur Verfügung zu halten, verletzt habe und somit der Haft-
grund von Art. 76a Abs. 2 Bst. b AuG erfüllt sei. Diese Argumentation über-
zeugt nicht, zumal damit der Zweck der differenzierten Regelung von
Art. 76a AuG ausgehebelt würde (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts D-1963/2016 vom 1. April 2016 E. 6.2). Ausserdem gibt es in den
Akten keine Hinweise dafür, dass sich der Beschwerdeführer und seine
Familie konkreten behördlichen Massnahmen entzogen hätten. Vielmehr
geht aus den Akten hervor, dass sich der Beschwerdeführer und seine Ehe-
frau nicht darüber bewusst waren, in Deutschland Asylgesuche eingereicht
zu haben. So gaben beide zu Protokoll, man habe ihnen aus Sicherheits-
gründen die Fingerabdrücke genommen (vgl. act. A4/13 F2.06; A5/12
F8.01). Gegen eine erhebliche Fluchtgefahr spricht ausserdem, dass der
Beschwerdeführer auf Beschwerdeebene erklärte, er sei mit einer Über-
stellung nach Deutschland einverstanden, worauf zudem der Umstand hin-
deutet, dass er lediglich gegen die Inhaftierung, nicht aber gegen den
Nichteintretens- und Wegweisungsentscheid nach Deutschland eine Be-
schwerde erhoben hat.
6.3 In der angefochtenen Verfügung fehlt eine Auseinandersetzung mit ei-
ner tatsächlich bestehenden erheblichen Fluchtgefahr gänzlich. In der Ver-
fügung wird lediglich aufgrund des vorliegenden speziellen Haftgrundes
implizit und automatisch auf eine erhebliche Fluchtgefahr geschlossen. Ein
solcher Automatismus, beim Vorliegen eines in Art. 76a Abs. 2 AuG aufge-
zählten speziellen Haftgrundes automatisch auf eine einzelfallspezifische
erhebliche Fluchtgefahr zu schliessen ist jedoch verkürzt. Denn der expli-
ziten Aufzählung in Abs. 2 kommt vielmehr – in Konkretisierung von Art. 28
und Art. 2 Bst. n Dublin-III-VO – bloss die Funktion objektiver gesetzlicher
Kriterien für die Annahme einer Fluchtgefahr zu, während deren Vorliegen
nicht davon entbindet, im Einzelfall eine tatsächliche und erhebliche Flucht-
gefahr kumulativ zu prüfen (vgl. ANDREAS ZÜND, a.a.O., N 1 und 3 zu
Art. 76a AuG). Darüber hinaus setzt sich die angefochtene Verfügung we-
der mit der Möglichkeit weniger einschneidender Ersatzmassnahmen noch
mit der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne auseinander. In diesem Zu-
sammenhang ist anzumerken, dass ein Hinweis auf eine weit einschnei-
dendere Massnahme – die Inhaftierung beider Elternteile sowie Betreuung
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der Kinder durch die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde – keine Ver-
hältnismässigkeitsprüfung darstellt. Die Begründung der Haftanordnung ist
daher insgesamt als mangelhaft zu bezeichnen.
6.4 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die angeordnete Aus-
schaffungshaft nicht rechtmässig ist. Die angefochtene Verfügung ist somit
hinsichtlich der Dispositivziffern 7 und 8 aufzuheben. Der Antrag auf super-
provisorische Entlassung aus der Haft wird durch Erlass dieses Urteils ge-
genstandslos.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten aufzuer-
legen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), wodurch das Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG ge-
genstandslos wird.
8.
Aufgrund der Annahme, dass die Rechtsvertreterin unentgeltlich tätig ge-
worden ist und in Ermangelung substanziiert belegter Auslagen, ist nicht
davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer verhältnismässig hohe
und somit entschädigungspflichtige Vertretungskosten entstanden wären
(vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Somit ist keine Parteientschädigung zuzuspre-
chen.
9.
Dieses Urteil kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. BGG beim
Bundesgericht angefochten werden (vgl. Art. 83 Bst. c BGG e contrario).

(Dispositiv nächste Seite)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die angefochtenen Ziffern 7 und 8 des Dispositivs der Verfügung vom
11. Februar 2016 werden aufgehoben.
3.
Der Beschwerdeführer ist ohne jeden Verzug aus der Ausschaffungshaft
zu entlassen.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
5.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
6.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige
kantonale Behörde.

Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin:

Contessina Theis Norzin-Lhamo Dotschung

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: