B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-2047/2019
Ur t e i l vom 1 . Ju l i 2 0 1 9
Besetzung
Richterin Jeannine Scherrer-Bänziger (Vorsitz),
Richter Jürg Marcel Tiefenthal, Richter Gérald Bovier
Gerichtsschreiberin Tamina Bader.
Parteien
A._______, geboren am (…),
Marokko,
vertreten durch MLaw Michèle Künzi,
Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not,
Gesuchsteller,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Wiederaufnahme eines Beschwerdeverfahrens
(Abschreibungsentscheid D-6708/2018
vom 30. Januar 2019) / N (…).
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Sachverhalt:
A.
Am 29. August 2018 reichte der Gesuchsteller ein Asylgesuch in der
Schweiz ein. Das SEM stellte mit Verfügung vom 24. Oktober 2018 fest, er
erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht und lehnte das Asylgesuch ab.
Gleichzeitig verfügte es die Wegweisung aus der Schweiz und ordnete den
Vollzug der Wegweisung an.
B.
B.a Mit Eingabe vom 26. November 2018 erhob der Gesuchsteller gegen
diesen Entscheid eine ausschliesslich gegen den Wegweisungsvollzug ge-
richtete Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.
B.b Am 14. Januar 2019 teilte die zuständige kantonale Behörde mit, der
Gesuchsteller gelte seit dem 9. Januar 2019 als verschwunden (Eingang
Bundesverwaltungsgericht: 21. Januar 2019).
B.c Die damalige Rechtsvertretung des Gesuchstellers wurde vom Bun-
desverwaltungsgericht mit Verfügung vom 23. Januar 2019 aufgefordert,
bis zum 7. Februar 2019 den Aufenthaltsort des Gesuchstellers bekannt zu
geben und eine aktuelle, von diesem unterzeichnete Erklärung einzu-
reichen, aus welcher ein fortbestehendes Rechtsschutzinteresse am Be-
schwerdeverfahren hervorgehe. Gleichzeitig hielt das Gericht fest, dass bei
ungenutzter Frist vom Wegfall des Rechtsschutzinteresses ausgegangen
und das Beschwerdeverfahren abgeschrieben werde.
B.d Mit Schreiben vom 25. Januar 2019 teilte die damalige Rechtsvertre-
tung mit, es sei ihr eine direkte Kontaktaufnahme mit dem Gesuchsteller
nicht gelungen und nicht möglich, seinen Aufenthaltsort zu nennen und die
verlangte Erklärung einzureichen.
B.e Das Bundesverwaltungsgericht schrieb das Beschwerdeverfahren
D-6708/2018 mit Entscheid vom 30. Januar 2019 infolge Gegenstandslo-
sigkeit ab. Zur Begründung führte es aus, es sei unter den gegebenen Um-
ständen praxisgemäss anzunehmen, der Gesuchsteller sei an der Weiter-
führung des Asylverfahrens nicht mehr interessiert und habe kein schutz-
würdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung des
SEM.
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C.
C.a Am 12. Februar 2019 baten die niederländischen Behörden das SEM
gestützt auf Art. 34 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien
und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung ei-
nes von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mit-
gliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Dub-
lin-III-VO), um detaillierte Informationen betreffend die Personalien – ins-
besondere Alter und Aufenthaltsstatus in der Schweiz – des Gesuchstel-
lers. Dem Ersuchen beigelegt war ein Auszug der europäischen Fingerab-
druckdatenbank Eurodac, wonach der Gesuchsteller am 24. Dezember
2018 in den Niederlanden um Asyl nachgesucht hatte.
C.b Das SEM beantwortete das Ersuchen mit Schreiben vom 13. Februar
2019.
D.
Gemäss Mitteilung der zuständigen kantonalen Behörde meldete der Ge-
suchsteller sich am 3. April 2019 wieder in der Schweiz an.
E.
Mit Eingabe vom 30. April 2019 an das Bundesverwaltungsgericht er-
suchte der Gesuchsteller um Aufhebung des Abschreibungsentscheids
vom 30. Januar 2019 und um Wiederaufnahme des Beschwerdeverfah-
rens D-6708/2018. Ferner seien die Vollzugsbehörden im Sinne vorsorgli-
cher Massnahmen anzuweisen, von jeglichen Vollzugsmassnahmen abzu-
sehen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgelt-
lichen Prozessführung samt Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvor-
schusses, insbesondere sei ihm die rubrizierte Rechtsvertreterin für die
Fortsetzung des Beschwerdeverfahrens als amtliche Rechtsbeiständin bei-
zuordnen.
Am 1. Mai 2019 setzte die Instruktionsrichterin den Vollzug der Wegwei-
sung per sofort einstweilen aus.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auf dem Gebiet des Asyls
in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig über Beschwerden gegen
Verfügungen (Art. 5 VwVG) des SEM (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105
AsylG [SR 142.31]). Als allgemeine Beschwerdeinstanz auf dem Gebiet
des Bundesverwaltungsrechts ist das Bundesverwaltungsgericht auch für
die Beurteilung von Gesuchen um Wiederaufnahme eines von ihm abge-
schlossenen Beschwerdeverfahrens zuständig. Das Bundesverwaltungs-
gericht ist daher zuständig für die Beurteilung des vorliegenden Gesuchs.
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG,
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Für das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der
Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. September
2015).
1.4 Der Gesuchsteller ist durch den Abschreibungsentscheid vom 30. Ja-
nuar 2018 besonders berührt und er hat ein schutzwürdiges Interesse an
dessen Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist damit zur Einrei-
chung eines Gesuchs legitimiert (Art. 105 und aArt. 108 Abs. 1 AsylG i.V.m.
Art. 48 Abs. 1 VwVG).
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet über die Wiederaufnahme ab-
geschriebener Verfahren in der Zusammensetzung mit drei Richterinnen
oder Richtern als Spruchgremium (Art. 21 Abs. 1 VGG, Art. 23 Abs. 1
Bst. a VGG und Art. 111 AsylG e contrario).
3.
Abschreibungsbeschlüsse können weder in Revision noch in Wiedererwä-
gung gezogen werden (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der [vorma-
ligen] Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1993 Nr. 33
E. 1a). Die Wiederaufnahme eines Beschwerdeverfahrens stellt ein eige-
nes Verfahren (sui generis) dar (vgl. Urteil des BVGer E-6557/2011 vom
17. Januar 2012 E. 2).
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4.
Zur Begründung seines Wiederaufnahmegesuchs machte der Gesuchstel-
ler geltend, er habe in der Schweiz Bussen wegen Schwarzfahrens erhal-
ten. Die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) hätten ihm eine Mahnung
geschickt, wonach ihm für den Fall des Nichtbezahlens der Busse eine Ge-
fängnisstrafe angedroht worden sei. Er sei daraufhin aus Angst vor dem
Gefängnis aus der Schweiz ausgereist und nach B._______ gelangt, wo er
ein Asylgesuch eingereicht habe. Im Camp in den Niederlanden habe er
einen Marokkaner kennengelernt, der früher ebenfalls in der Schweiz ge-
wesen sei. Dieser habe ihm gesagt, dass es unter Umständen auch mög-
lich sei, die Bussen durch Arbeiten abzubezahlen, was ihn überzeugt habe,
um in die Schweiz zurückzukehren. Er habe nicht gewusst, dass das Ver-
lassen der Schweiz negative Konsequenzen für sein Asylverfahren habe
könnte. Er sei minderjährig und kenne sich mit dem schweizerischen Ge-
setz nicht aus. Seinem jugendlichen Alter müsse bei der spontanen Aus-
reisehandlung Rechnung getragen werden. Als unbegleiteter minderjähri-
ger Asylsuchender gehöre er zu einer besonders vulnerablen Personen-
gruppe und müsse dementsprechend geschützt werden. Art. 3 Abs. 1 des
Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes
(KRK, SR 0.107) verpflichte den Staat, das Wohl des Kindes vorrangig zu
berücksichtigen. Sein Rechtsschutzinteresse habe in den Niederlanden
fortbestanden, was auch dadurch ersichtlich werde, dass er sich relativ
rasch wieder in die Schweiz begeben habe. Er habe gemäss Art. 35a
AsylG Anspruch auf eine materielle Beurteilung seines Asylgesuchs in der
Schweiz.
5.
5.1 Der Gesuchsteller vermag aus Art. 35a AsylG nichts zu seinen Gunsten
abzuleiten. Diese Bestimmung hält fest, dass das Asylverfahren wiederauf-
genommen wird, wenn die Schweiz aufgrund der Dublin-III-VO für die Prü-
fung eines Asylgesuchs zuständig ist. Dies auch dann, wenn das Asylge-
such zuvor abgeschrieben wurde (vgl. dazu Urteil des BVGer D-1424/2019
vom 24. Mai 2019 E. 3.4 m.w.H.). Gegenstand des hier in Frage stehenden
Beschwerdeverfahrens D-6708/2018 war jedoch ausschliesslich der Voll-
zug der Wegweisung. Die Ablehnung des Asylgesuchs erwuchs mangels
diesbezüglicher Anfechtung der Verfügung des SEM vom 24. Oktober 2018
mit Ablauf der Beschwerdefrist am 27. November 2018 in Rechtskraft (vgl.
auch entsprechender Hinweis der für jenes Verfahren zuständigen Instruk-
tionsrichterin in der Zwischenverfügung vom 30. November 2018). Dem-
nach war zum Zeitpunkt der Abschreibung des Beschwerdeverfahrens
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D-6708/2018 nicht mehr über das Asylgesuch des Gesuchstellers zu ent-
scheiden, womit sich eine Wiederaufnahme des Beschwerdeverfahrens
nicht auf die Bestimmung von Art. 35a AsylG stützen kann.
5.2 Im Rahmen der Mitwirkungspflicht hat sich ein Asylsuchender während
des Verfahrens den Behörden von Bund und Kantonen stets zur Verfügung
zu halten und seine Adresse und jede Änderung der nach kantonalem
Recht zuständigen Behörde des Kantons oder der Gemeinde sofort mitzu-
teilen (Art. 8 Abs. 3 AsylG).
Nachdem am 21. Januar 2019 beim Bundesverwaltungsgericht die Mittei-
lung des Kantons C._______ eingegangen war, der Gesuchsteller sei ver-
schwunden, wurde die damalige Rechtsvertretung aufgefordert, den Auf-
enthaltsort des Gesuchstellers bekanntzugeben und eine Erklärung einzu-
reichen, aus welcher das fortbestehende Rechtsschutzinteresse am Be-
schwerdeverfahren hervorgehe. Gemäss ihrer Mitteilung vom 25. Januar
2019 war es der damaligen Rechtsvertretung nicht möglich, den Aufent-
haltsort des Gesuchstellers zu nennen und die verlangte Erklärung einzu-
reichen. Indem der Gesuchsteller sich den Behörden nicht zur Verfügung
gehalten hat, verletzte er seine Mitwirkungspflicht gemäss Art. 8 Abs. 3
AsylG. Aufgrund dieses Verhaltens durfte das Bundesverwaltungsgericht
davon ausgehen, dass der Gesuchsteller an der Fortführung des Verfah-
rens in der Schweiz kein Rechtschutzinteresse mehr hatte. Somit ist fest-
zustellen, dass der Abschreibungsentscheid vom 30. Januar 2019 die di-
rekte Folge des Verhaltens des Gesuchstellers war. Das Bundesverwal-
tungsgericht schrieb das Beschwerdeverfahren nicht irrtümlich als Folge
von unzutreffenden Informationen oder von Fehlinterpretationen sondern
zurecht ab.
5.3 Es stellt sich demnach einzig die Frage, ob der Gesuchsteller bei der
Einreichung des Gesuchs um Wiederaufnahme des Beschwerdeverfah-
rens in guten Treuen gehandelt hat beziehungsweise ob eine Nichtwieder-
aufnahme des Beschwerdeverfahrens angesichts der vorliegenden Um-
stände zu formalistisch erscheinen würde.
Aus den Akten ergibt sich, dass der Gesuchsteller nach Einreichung der
Beschwerde vom 26. November 2018 die Schweiz verliess und am 24. De-
zember 2018 ein Asylgesuch in den Niederlanden stellte. Das Gesuch um
Wiederaufnahme des Beschwerdeverfahrens reichte er am 30. April 2019,
mithin mehr als vier Monate nach der Asylgesuchstellung in den Niederlan-
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den ein. Er begründet dies damit, dass er erst im Camp in den Niederlan-
den von einem Landsmann erfahren habe, dass seine Angst, wegen nicht
bezahlter Bussen eine Gefängnisstrafe zu erhalten, unbegründet sei. In
diesem Zusammenhang ist auf die Entscheidungen und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 6 E. 3.b hinzu-
weisen, wonach die Rechtsprechung betreffend Wiedererwägungen auch
auf Wiederaufnahmen des Beschwerdeverfahrens anzuwenden sei. In je-
nem Entscheid wurde die Einreichung eines Gesuchs um Wiederaufnahme
des Beschwerdeverfahrens elf Monate nach Kenntnis des ein Wiedererwä-
gungsbegehren möglicherweise begründenden Sachverhalts als dem
Grundsatz von Treu und Glauben zuwiderlaufend erachtet. Der Gesetzge-
ber hat zwischenzeitlich mit dem am 1. Februar 2014 in Kraft getretenen
Art. 111b Abs. 1 AsylG bestimmt, dass ein Wiedererwägungsgesuch innert
30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes einzureichen
ist. In Anlehnung an diese Bestimmung ist davon auszugehen, dass die
Einreichung eines Gesuchs um Wiederaufnahme des Beschwerdeverfah-
rens innert vergleichbarer Frist zu erfolgen hat. Vor diesem Hintergrund ist
das Zuwarten des Beschwerdeführers von mehr als vier Monaten als zu
lange zu werten. Zwar wird mit dieser Feststellung der genaue Zeitpunkt,
in dem der Gesuchsteller angeblich Kenntnis davon erhalten hat, dass er
in der Schweiz wegen seiner begangenen Bagatelldelikte nicht in Haft ge-
nommen wird, ignoriert. Dieser kann aber offenbleiben, da es dem Be-
schwerdeführer jederzeit offen gestanden hätte, sich von seiner damaligen
Rechtsvertretung entsprechend beraten zu lassen. Dahingehende Bemü-
hungen macht der Gesuchsteller nicht geltend.
5.4 Darüber hinaus ist festzustellen, dass der Gesuchsteller bereits am
11. Juli 2018 ein Asylgesuch in den Niederlanden eingereicht hatte, also
noch vor seiner erstmaligen Einreise in die Schweiz am 28. August 2018
(vgl. SEM act. A5), bei welcher er erklärte hatte, er wolle hierzulande Asyl
beantragen, weil er in den Niederlanden betreffend Unterkunft, Essen und
Kleider nicht gut behandelt worden sei (vgl. Einvernahme zur Sache be-
treffend Widerhandlungen AuG vom 28. August 2018, Kantonspolizei Zü-
rich, Ziff. 13 ff., SEM act. A1). Dennoch verliess er während des hier hän-
gigen Beschwerdeverfahrens die Schweiz wiederum in Richtung der Nie-
derlande, weil er angeblich befürchtet habe, aufgrund von Bagatelldelikten
in der Schweiz ins Gefängnis zu müssen. Die einzige strafrechtliche Bege-
hung, welche sich in den Akten findet, ist ein Strafbefehl des Kantons
C._______, ausgestellt am 7. Januar 2019, mithin zwei Wochen nach sei-
ner Ausreise aus der Schweiz, womit der erwähnte Strafbefehl nicht aus-
schlaggebend für seine Abreise gewesen sein konnte. Zwar wird in diesem
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Strafbefehl ein weiterer Strafbefehl vom 6. Dezember 2018 erwähnt, wel-
cher vom Gesuchsteller aber nicht zu den Akten gereicht wurde. Auch die
Mahnung, die gemäss seinen Ausführungen für seine Abreise ausschlag-
gebend gewesen sein soll, reichte er nicht ein. Für das Gericht erschliesst
sich somit kein Zusammenhang zwischen einer Mahnung oder einem
Strafbefehl und der Ausreise im Dezember 2018. Hinzukommt, dass der
Gesuchsteller drei Asylanträge (zwei in den Niederlanden, einen in der
Schweiz) stellte, von welchen er allesamt ohne überzeugende Erklärung
auch wieder Abstand nahm. Vor diesem Hintergrund lässt das Verhalten
des Gesuchstellers einzig den Schluss zu, dass er ein sogenanntes
«asylum shopping» betreibt (vgl. dazu Urteil des BVGer E-6557/2011 vom
17. Januar 2012 E. 6.1 m.w.H.). Ein solches Verhalten ist als rechtsmiss-
bräuchlich zu erachten und nicht zu schützen. Daran vermag die Minder-
jährigkeit des Gesuchstellers nichts zu ändern, zumal keine Anhaltspunkte
für die Annahme vorliegen, dass in diesem Zusammenhang dessen Urteils-
fähigkeit eingeschränkt gewesen wäre.
6.
Im Ergebnis ist festzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht zu Recht
davon ausging, der Gesuchsteller habe kein Rechtschutzinteresse mehr
an der Fortführung des Verfahrens gehabt. Angesichts der abgelaufenen
Zeit und des Umstandes, dass dafür keine entschuldbaren Gründe vorlie-
gen, ist das Gesuch um Wiederaufnahme des Beschwerdeverfahrens ab-
zuweisen. Der Abschreibungsentscheid vom 30. Januar 2019 bleibt damit
bestehen und das Beschwerdeverfahren wird nicht wiederaufgenommen.
7.
7.1 Das Verfahren ist mit diesem Urteil abgeschlossen, weshalb sich der
Antrag auf Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses als gegen-
standslos erweist.
7.2 Mit dem vorliegenden Urteil fällt der am 1. Mai 2019 verfügte Vollzugs-
stopp dahin.
8.
8.1 Die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung so-
wie um amtliche Verbeiständung sind abzuweisen, da die Begehren – wie
sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt – als aussichtslos zu be-
zeichnen sind, weshalb die Voraussetzungen von Art. 65 Abs. 1 VwVG
nicht erfüllt sind.
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8.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Gesuchstel-
ler aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 750.– fest-
zusetzen (Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch um Wiederaufnahme des Beschwerdeverfahrens wird abge-
wiesen.
2.
Die Gesuche um unentgeltliche Prozessführung und amtliche Verbeistän-
dung werden abgewiesen.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 750.– werden dem Gesuchsteller auferlegt.
Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zugunsten der
Gerichtskasse zu überweisen.
4.
Dieses Urteil geht an den Gesuchsteller, das SEM und die zuständige kan-
tonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Jeannine Scherrer-Bänziger Tamina Bader
Versand: