B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-2084/2010
law/bah
U r t e i l v o m 2 2 . N o v e m b e r 2 0 1 2
Besetzung
Richter Walter Lang (Vorsitz),
Richterin Regula Schenker Senn, Richter Daniele Cattaneo,
Gerichtsschreiber Christoph Basler.
Parteien
A._______, geboren am (…),
Aegypten,
vertreten durch Annelise Gerber,
(…)
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Ausreisefrist (Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegwei-
sung/Dublin-Verfahren);
Verfügung des BFM vom 22. März 2010 / N (…).
D-2084/2010
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Der Beschwerdeführer verliess sein Heimatland eigenen Angaben
gemäss im Jahr 1987 und hielt sich anschliessend in verschiedenen Län-
dern auf. Am 16. August 2009 reiste er in die Schweiz ein, wo er gleichen-
tags um Asyl nachsuchte.
A.b Am 27. August 2009 wurde er vom BFM im Empfangs- und Verfah-
renszentrum Chiasso zu seinen Personalien, dem Reiseweg und summa-
risch zu seinen Asylgründen befragt. Er sagte aus, er habe ab 1992 ab-
wechslungsweise in Italien und Rumänien gelebt. Das BFM gewährte ihm
deshalb das rechtliche Gehör zu einer allfälligen Zuständigkeit Rumä-
niens oder Italiens für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsver-
fahrens.
B. Das BFM ersuchte die italienischen Behörden gestützt auf Art. 10
Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar
2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des
Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehöri-
gen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist, am
13. Oktober 2009 um die Rückübernahme des Beschwerdeführers. Die
italienischen Behörden liessen diese Anfrage unbeantwortet.
C.
Mit Verfügung vom 22. März 2010 – eröffnet am 27. März 2010 – trat das
BFM gestützt auf Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni
1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers
nicht ein, verfügte die Wegweisung nach Italien, forderte den Beschwer-
deführer – unter Androhung von Zwangsmitteln im Unterlassungsfall –
auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu
verlassen, stellte fest, der Kanton B._______ sei verpflichtet, die Weg-
weisungsverfügung zu vollziehen und eine allfällige Beschwerde gegen
die Verfügung habe keine aufschiebende Wirkung, und verfügte, dem Be-
schwerdeführer seien die editionspflichtigen Akten gemäss Aktenver-
zeichnis auszuhändigen.
D.
Mit Eingabe vom 31. März 2010 liess der Beschwerdeführer durch seine
damalige Rechtsvertreterin gegen Verfügung beim Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerde erheben und beantragen, die den Vollzug betreffen-
den Punkte der vorinstanzlichen Verfügung seien aufzuheben und die
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Vorinstanz sei anzuweisen, ihm aus medizinischen Gründen eine neue
angemessene Ausreisefrist anzusetzen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
liess er ferner beantragen, der Beschwerde sei die aufschiebende Wir-
kung zu gewähren, die Vorinstanz sei im Rahmen vorsorglicher Mass-
nahmen unverzüglich anzuweisen, bis zum Entscheid über die Erteilung
der aufschiebenden Wirkung von Vollzugshandlungen abzusehen, es sei
ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, von der Erhebung ei-
nes Kostenvorschusses sei abzusehen und die Unterzeichnende sei ihm
als amtliche Anwältin beizuordnen. Der Eingabe lag ein Austrittsbericht
des Spitals C._______ vom 1. März 2010 bei.
E.
Das Bundesverwaltungsgericht setzte den Vollzug der Wegweisung am
1. April 2010 vorsorglich aus.
F.
Mit Verfügung vom 7. April 2010 entsprach der Instruktionsrichter dem
Gesuch um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und ge-
währte dem Beschwerdeführer eine Frist von 30 Tagen zur Einreichung
eines ärztlichen Zeugnisses.
G.
Am 3. Mai 2010 übermittelte der Beschwerdeführer zwei Berichte des Or-
thopädischen Zentrums D._______ vom 31. März 2010 und 12. April
2010.
H.
H.a Am 6. Mai 2010 wurden dem BFM die Akten zur Vernehmlassung
übermittelt.
H.b Das BFM beantragte in seiner Vernehmlassung vom 21. Mai 2010
die Abweisung der Beschwerde.
H.c Der Beschwerdeführer reichte am 17. Juni 2010 einen weiteren Be-
richt des D._______ vom 31. Mai 2010 ein.
H.d Der Instruktionsrichter setzte den Beschwerdeführer am 15. Juli 2010
von der vorinstanzlichen Vernehmlassung in Kenntnis und setzte ihm
Frist zur Einreichung einer Stellungnahme. Des Weiteren räumte er ihm
die Gelegenheit zur Einreichung eines aktualisierten ärztlichen Zeugnis-
ses ein.
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Seite 4
H.e Mit Stellungnahme vom 9. August 2010 gab der Beschwerdeführer
einen Bericht des D._______ vom 13. Juli 2010 zu den Akten. Am
24. August 2010 reichte er eine Verordnung zur Physiotherapie vom
19. August 2010 und die entsprechenden Terminvereinbarungen bei. Mit
Schreiben vom 15. September 2010 gab er einen Bericht des D._______
vom 24. August 2010 und eine ärztliche Bestätigung von Dr. med.
E._______ vom 30. August 2010 zu den Akten.
I.
I.a Der Instruktionsrichter gewährte dem Beschwerdeführer am
2. Dezember 2010 Frist zur Einreichung eines aktuellen ärztlichen Zeug-
nisses.
I.b Am 7. Dezember 2010 reichte der Beschwerdeführer Unterlagen zu
einer am 17. November 2010 durchgeführten Gelenkinfusion und eine
Verordnung zur Physiotherapie vom 12. November 2010 sowie die Ter-
minvereinbarungen dazu ein. Mit Schreiben vom 14. Dezember 2010
übermittelte er ein ärztliches Zeugnis von Dr. med. E._______ vom
10. Dezember 2010.
J.
Die vormalige Rechtsvertreterin teilte dem Bundesverwaltungsgericht am
23. Dezember 2010 mit, sie vertrete den Beschwerdeführer nicht mehr.
K.
Am 24. Dezember 2010 übermittelte die (neue) Rechtsvertreterin eine
Vollmacht, ein Aufgebot der F._______ für Orthopädische Chirurgie vom
14. Dezember 2010 und eine Terminvereinbarung für Februar 2011. Am
14. März 2011 wurden eine Verordnung zur Physiotherapie vom
14. Februar 2011, entsprechende Terminvereinbarungen und ein Aufge-
bot der F._______ für Orthopädische Chirurgie vom 18. Januar 2011
nachgereicht. Die Rechtsvertreterin ersuchte zudem um Berücksichtigung
der sich zuspitzenden Verfolgungssituation der koptischen Christen in
Ägypten. Mit Schreiben vom 19. Mai 2011 gab der Beschwerdeführer ei-
nen Austrittsbericht der F._______ für Orthopädische Chirurgie und
Traumatologie vom 4. Mai 2011, eine Verordnung zur Physiotherapie vom
5. Mai 2011, ein Aufgebot der Rheumatologischen Poliklinik vom 2. Mai
2011 und eine Terminkarte zu den Akten. Am 30. August 2011 wurde ein
ärztlicher Bericht von Dr. med. E._______ vom 22. August 2011 und ein
Operationsaufgebot der F._______ für Orthopädische Chirurgie und
Traumatologie vom 4. August 2011 eingereicht. Mit Schreiben vom
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7. Oktober 2011 übermittelte er ein Aufgebot der F._______ für Orthopä-
dische Chirurgie und Traumatologie vom 4. Oktober 2011.
L.
Der Beschwerdeführer liess am 29. November 2011 einige Fotografien
und eine CD von einer Kundgebung vom November 2011, an der er teil-
genommen hat, einreichen.
M.
M.a Mit Zwischenverfügung vom 9. März 2012 gab der Instruktionsrichter
dem Beschwerdeführer Gelegenheit, ein aktuelles ärztliches Zeugnis ein-
zureichen.
M.b Am 22. März 2012 reichte der Beschwerdeführer einen ärztlichen Be-
richt von Dr. med. E._______ vom 14. März 2012, einen Austrittsbericht
der F._______ für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie vom
26. Januar 2012, einen provisorischen Austrittsbericht der F._______ für
Nephrologie und Hypertonie vom 2. September 2011 und mehrere Ter-
minpläne ein. Mit Schreiben vom 5. Juni 2012 reichte er einen Laborbe-
richt vom 30. April 2012 nach.
N.
Mit Eingabe vom 3. November 2012 erkundigte sich die Rechtsvertreterin
des Beschwerdeführers danach, ob der Fall immer noch als Dublin-Fall
qualifiziert werde.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Be-
hörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Aus-
lieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende
Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesge-
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richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Eine solche Aus-
nahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das
Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet.
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der
Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105
und Art. 108 Abs. 2 AsylG, Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52
VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
3.1 In der Beschwerde wird betreffend Nichteintreten auf das Asylgesuch
und die verfügte Wegweisung nach Italien kein Antrag gestellt, noch lässt
sich ein solcher sinngemäss aus der Begründung ableiten. Die Be-
schwerde richtet sich vielmehr ausdrücklich nur gegen die vom BFM an-
gesetzte Ausreisefrist. Die Ziffern 1, 2 und 4 des Dispositivs der Verfü-
gung des BFM sind demnach in Rechtskraft erwachsen. Zu prüfen ist
deshalb einzig, ob die dem Beschwerdeführer zum Verlassen der
Schweiz angesetzte Ausreisefrist angemessen ist. Nicht einzugehen ist
folglich auf die in der Eingabe vom 14. März 2011 angesprochene Verfol-
gungssituation der koptischen Christen in Ägypten sowie auf den Um-
stand, dass der Beschwerdeführer – wie in der Eingabe vom
29. November 2011 geltend gemacht – in diesem Zusammenhang im No-
vember 2011 an einer Kundgebung in Genf teilgenommen hat.
3.2 In der Beschwerde wird geltend gemacht, der Beschwerdeführer sei
am 24. Februar 2010 operiert worden und seine Behandlung sei noch
nicht abgeschlossen. Die erste nachoperative Kontrolle finde am 8. April
2010 statt. Er habe in Italien – wo er jahrelang gelebt habe – ein Anrecht
auf Gesundheitsversorgung, die er aber nur beanspruchen könne, wenn
er in einer Gemeinde angemeldet sei. Dies hänge von einer festen
Wohnadresse ab, die er aufgrund seiner Ausreise aus Italien nicht mehr
habe. Bei der Operation handle es sich um einen Eingriff, der ihm künftig
grosse Schmerzen ersparen werde und der seine Arbeitsfähigkeit wie-
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Seite 7
derherstellen solle. Es sei davon auszugehen, dass der Erfolg durch
mangelnde oder ungenügende Nachbehandlung vereitelt würde. Da er
seinen Lebensunterhalt als Handwerker bestreite, hänge seine Arbeitsfä-
higkeit von der Heilung der Wunde ab. Vorliegend werde nicht die Mass-
nahme an sich (Wegweisung) in Frage gestellt, sondern deren Modalitä-
ten (Frist). Demnach sei die Ausreisefrist angemessen zu verlängern.
3.3 Das BFM führt in seiner Vernehmlassung aus, der operative Eingriff
sei am 24. Februar 2010 vorgenommen worden und der postoperative
Verlauf sei gemäss dem eingereichten Arztzeugnis normal verlaufen. Was
die Rehabilitation und die Physiotherapie anbelange, könne der Be-
schwerdeführer sich an das öffentliche Gesundheitssystem in Italien
wenden, das unentgeltlich und für jedermann zugänglich sei. Dies gelte
vor allem für Leute wie ihn, die über eine Aufenthaltsbewilligung verfügten
und angemeldet seien.
4.
4.1 Gemäss ständiger Praxis ist mit der Wegweisungsverfügung in Be-
achtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 [BV, SR 101]) eine angemessene Ausreisefrist anzusetzen (vgl.
BVGE 2011/28 E. 6.5 S. 552, BVGE 2010/1 E. 6 S. 17 ff., BVGE 2007/9
E. 5.2 S. 104 ff., Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen
Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 27 E. 5 S. 178 f., EMARK 2002
Nr. 15 E. 5e S. 126 f.). Der im Zuge der Übernahme der EG-
Rückführungsrichtlinie revidierte Art. 45 AsylG sieht nunmehr im am
1. Januar 2011 in Kraft getretenen Art. 45 Abs. 2 AsylG auch ausdrücklich
vor, dass mit der Wegweisungsverfügung eine angemessene Ausreisefrist
zwischen sieben und dreissig Tagen bzw. eine längere Ausreisefrist anzu-
setzen ist oder die Ausreisefrist zu verlängern ist, wenn besondere Um-
stände wie die familiäre Situation, gesundheitliche Probleme oder eine
lange Aufenthaltsdauer dies erfordern. Die Wegweisung kann allerdings
auch sofort vollstreckbar sein oder es kann eine Ausreisefrist von weniger
als sieben Tagen angesetzt werden, wenn die betroffene Person aufgrund
der Dublin-Assoziierungsabkommen weggewiesen wird (Art. 45 Abs. 3
AsylG), Letzteres allerdings wiederum unter Vorbehalt besonderer Um-
stände im Sinne von Art. 45 Abs. 2 AsylG.
4.2 Den Akten ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer seit Februar
2010 unter Schmerzen in der linken Schulter litt. Als erstellt erachtet wer-
den kann, dass er am 20. August 2009 bei einem freiwilligen Einsatz für
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die Stadt G._______ von einem Insekt gestochen und in Spitalpflege ver-
bracht wurde. Seinen Aussagen zufolge sei er bei seinem Arbeitseinsatz
von einem Bienenschwarm angegriffen worden und dabei gestürzt. Die
Schmerzen an der Schulter seien erst nach seinem Transfer in den Kan-
ton B._______ (Zuweisungsverfügung vom 7. September 2009) aufgetre-
ten. Am 24. Februar 2010 wurde er operiert und für den 8. April 2010
wurde eine klinische und radiologische Kontrolle vorgesehen (vgl. den
Austrittsbericht vom 1. März 2010 des Spital C._______). Aus Sicht des
D._______ wurde von einer Rehabilitationszeit von drei Monaten ausge-
gangen (vgl. ärztliches Zeugnis vom 31. März 2010). In der Folge wurden
regelmässig weitere Physiotherapie und eine antiphlogistische Therapie
durchgeführt. Der ärztlichen Bestätigung von Dr. med. E._______ vom
30. August 2010 ist erstmals zu entnehmen, dass eine Beeinträchtigung
der Beweglichkeit der linken Schulter vorliege, die möglicherweise nicht
mehr grundsätzlich gebessert werden könne. Am 3. Mai 2011 wurde der
Beschwerdeführer einer Operation an der rechten Schulter – auch in die-
ser seien Schmerzen aufgetreten – unterzogen, die problemlos verlief.
Seit Anfang 2011 leidet er zudem an Gelenkschmerzen in Händen und
Füssen bei nachgewiesener seropositiver Arthritis. Dr. med. E._______
ging im ärztlichen Bericht vom 20. August 2011 davon aus, dass der Be-
schwerdeführer einer länger dauernden Physiotherapie und rheumatolo-
gischen Behandlung bedürfe. Am 25. Januar 2012 wurden beim Be-
schwerdeführer eine weitere Schulterarthroskopie und eine Tenotomie der
langen Bizepssehne durchgeführt (vgl. Austrittsbericht des H._______
vom 26. Januar 2012). Gemäss ärztlichem Bericht von Dr. med.
E._______ vom 14. März 2012 bestehe beim Beschwerdeführer aufgrund
der diversen Leiden eine erhebliche gesundheitliche Beeinträchtigung mit
erheblichen und aufwändigen Therapiemassnahmen.
4.3 Das BFM forderte den Beschwerdeführer in seiner Verfügung vom
22. März 2010 – welche ihm am 27. März 2010 eröffnet wurde – auf, die
Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist (vorliegend
wäre dies der 7. April 2010 gewesen) zu verlassen. Aufgrund der Akten ist
davon auszugehen, dass dem BFM zum Zeitpunkt des Erlasses der an-
gefochtenen Verfügung nicht bekannt war, dass der Beschwerdeführer
am 24. Februar 2010 operiert und vom Spital C._______ auf den 8. April
2010 zur klinischen und radiologischen Kontrolle aufgeboten wurde. In
Kenntnis dieser Sachlage führte das BFM in der Vernehmlassung vom
21. Mai 2010 zwar aus, die vom Beschwerdeführer benötigte medizini-
sche Versorgung sei auch in Italien erhältlich. Dies ändert jedoch nichts
daran, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein erhebliches Interes-
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Seite 9
se daran hatte, die entsprechenden Kontrollen von den behandelnden
Ärzten in der Schweiz durchführen zu lassen. Aufgrund der angesetzten
Ausreisefrist wäre der Beschwerdeführer jedoch verpflichtet gewesen, die
Schweiz spätestens am 7. April 2010 und damit unmittelbar vor der im
Spital C._______ für den 8. April 2010 vorgesehenen klinischen und ra-
diologischen Kontrolle zu verlassen. Eine derart bemessene Ausreisefrist
ist indessen durch das öffentliche Interesse an einer raschen Überstel-
lung des Beschwerdeführers nach Italien nicht mehr gedeckt und erweist
sich mithin als offensichtlich unverhältnismässig,
5.
Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die Ziffer 3 der angefoch-
tenen Verfügung ist aufzuheben. Das BFM ist anzuweisen, dem Be-
schwerdeführer eine angemessene Ausreisefrist anzusetzen. Dabei ist zu
beachten, dass die Überstellung nach Italien unter Berücksichtigung des
gesundheitlichen Zustandes des Beschwerdeführers zu erfolgen hat. Ins-
besondere sind die italienischen Behörden über allfällige medizinische
Bedürfnisse des Beschwerdeführers zu informieren.
6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG erweist
sich damit als gegenstandslos.
6.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist aufgrund seines Obsiegens
eine Entschädigung für die ihm erwachsenen notwendigen und verhält-
nismässig hohen Kosten zu entrichten (Abs. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7
Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE,
SR 173.320.2). Die von der vormaligen Rechtsvertreterin mit der Be-
schwerde in Aussicht gestellte Honorarnote wurde nicht eingereicht und
auch die aktuelle Rechtsvertreterin hat bisher keine Kostennote zu den
Akten gereicht. Die Parteientschädigung ist deshalb auf Grund der Akten
festzulegen (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Unter Berücksichtigung der
massgeblichen Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) ist die Partei-
entschädigung auf Fr. 700.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzu-
setzen und das BFM ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer diesen Be-
trag auszurichten. Durch die Ausrichtung einer Parteientschädigung fällt
das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung
im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG als gegenstandslos geworden dahin,
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Seite 10
da die Ausrichtung eines Honorars an einen amtlich bestellten Anwalt le-
diglich subsidiär im Falle eines – teilweisen – Unterliegens in Betracht
fällt.
(Dispositiv nächste Seite)
D-2084/2010
Seite 11
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Ziffer 3 des Dispositivs der Verfügung vom 22. März 2010 wird aufge-
hoben und das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine im
Sinne der Erwägungen angemessene Ausreisefrist anzusetzen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Das BFM hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von
Fr. 700.– auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständi-
ge kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Walter Lang Christoph Basler
Versand: