Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung IV
D2188/2011
U r t e i l v om 1 4 . S ep t embe r 2 0 1 1
Besetzung Richter Fulvio Haefeli (Vorsitz),
Richterin Nina Spälti Giannakitsas,
Richterin Claudia CottingSchalch;
Gerichtsschreiber Gert Winter.
Parteien A._______, geboren (…),
alias A._______, geboren (…),
China (Volksrepublik),
vertreten durch Laura Rossi, Fürsprecherin,
(…),
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Familienzusammenführung; Asylgesuch aus dem Ausland
und Einreisebewilligung (Rechtsverweigerung) / N .
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass der Beschwerdeführer am 2. Dezember 2009 in der Schweiz ein
Asylgesuch stellte,
dass das BFM mit Verfügung vom 8. Dezember 2010 das Asylgesuch
des Beschwerdeführers abwies, seine Wegweisung anordnete und ihn
gleichzeitig in der Schweiz als Flüchtling vorläufig aufnahm,
dass die Verfügung vom 8. Dezember 2010 unangefochten in Rechtskraft
erwuchs,
dass der Beschwerdeführer am 2. Februar 2011 beim BFM ein Gesuch
um Familienzusammenführung für seine Ehefrau und die beiden
gemeinsamen Kinder stellen liess,
dass das BFM den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 10. Februar
2011 unter anderem darauf hinwies, dass das Gesuch um
Familienzusammenführung bei der kantonalen Migrationsbehörde
einzureichen sei,
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 17. März 2011 das BFM
bat, ihm die "Mitteilung im Schreiben vom 10. Februar 2011 in Form einer
anfechtbaren Verfügung zuzustellen",
dass das BFM dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 25. März 2011
mitteilte, im Schreiben vom 10. Februar 2011 sei er nur darüber informiert
worden, bei welcher Stelle vorläufig aufgenommene Flüchtlinge ein
Gesuch um Familiennachzug einzureichen hätten und welches der grobe
Verfahrensablauf sei,
dass des Weiteren das BFM in der Sache nichts entschieden habe,
weshalb dem Wunsch des Beschwerdeführers nach einer anfechtbaren
Verfügung nicht entsprochen werden könne,
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 13. April 2011 an das
Bundesverwaltungsgericht gelangte und beantragte, das BFM sei
anzuweisen, in der vorliegenden Streitsache eine anfechtbare Verfügung
zu erlassen,
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dass eventualiter das BFM anzuweisen sei, der Ehefrau des
Beschwerdeführers und den gemeinsamen Töchtern die Einreise in die
Schweiz zwecks Feststellung der Flüchtlingseigenschaft zu bewilligen,
dass subeventualiter das BFM anzuweisen sei, das Gesuch um
Familienzusammenführung als Asylgesuch aus dem Ausland zu prüfen
und unter diesem Titel der Ehefrau und den gemeinsamen Kindern die
Einreise in die Schweiz zu bewilligen,
dass dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege unter
Beigabe einer amtlichen Rechtsvertreterin zu gewähren und von der
Erhebung eines Kostenvorschusses abzusehen sei,
dass der Beschwerdeeingabe unter anderem eine
Fürsorgeabhängigkeitserklärung vom 30. März 2011 der Caritas
M._______ beigelegt wurde,
dass das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer am 15. April
2011 den Eingang der Beschwerde bestätigte,
dass der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts mit
Zwischenverfügung vom 21. April 2011 das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) guthiess und dasjenige im
Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG abwies, auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses verzichtete und die Vorinstanz zur Einreichung einer
Vernehmlassung einlud,
dass das BFM mit Vernehmlassung vom 27. Mai 2011 festhielt, die
Beschwerdeschrift enthalte keine neuen erheblichen Tatsachen oder
Beweismittel, welche eine Änderung des vorinstanzlichen Standpunkts
bewirken könnten, weshalb das BFM die Abweisung der Beschwerde
beantrage,
dass das BFM zur Begründung im Wesentlichen geltend machte, in den
Schreiben vom 10. Februar und 25. März 2011 habe sich die Vorinstanz
über das Familienzusammenführungsgesuch nicht materiell ausgelassen,
sondern unter Verweis auf Art. 74 der Verordnung vom 24. Oktober 2007
über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201)
ausgeführt, das BFM sei für die Entgegennahme von
Familienzusammenführungsgesuchen von vorläufig aufgenommenen
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Flüchtlingen nicht zuständig, und namentlich sei kein Entscheid gemäss
Art. 85 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) ergangen,
dass der Verweis auf BVGE 2007/19 fehlschlage, zumal gemäss
Regeste 1 ein Gesuch um Familiennachzug eines vorläufig
aufgenommenen Flüchtlings als Asylgesuch aus dem Ausland zu
verstehen sei, sofern darin eine persönliche Gefährdung der sich im
Ausland befindenden, nachzuziehenden Familienangehörigen geltend
gemacht werde,
dass es sich beim vorliegenden Gesuch indessen um ein Gesuch um
Familienzusammenführung handle, zumal keine Gefährdung im Sinne
von Art. 3 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31)
geltend gemacht worden sei,
dass der Beschwerdeführer in seiner Replik vom 1. Juni 2011 geltend
machen liess, der Beschwerdeschrift vom 13. April 2011 sei zu
entnehmen, dass die Ehefrau und die Töchter des Beschwerdeführers
seit dessen Flucht von den chinesischen Behörden behelligt würden,
weshalb das vorliegende Verfahren entgegen der Auffassung der
Vorinstanz als Asylgesuch aus dem Ausland behandelt werden müsse,
und das Bundesverwaltungsgericht erwägt,
dass der Beschwerdeführer zur Begründung seiner Beschwerde geltend
macht, das Bundesverwaltungsgericht habe im Grundsatzentscheid
BVGE 2007/19 festgehalten, Familienzusammenführungsgesuche von
vorläufig aufgenommen Flüchtlingen seien als Asylgesuche aus dem
Ausland zu verstehen,
dass bei Angehörigen von Flüchtlingen stets die originäre
Flüchtlingseigenschaft zu prüfen sei, bevor allenfalls das
Nachzugsverfahren zur Anwendung gelangen könne,
dass für die Prüfung der Asylgründe der Angehörigen von anerkannten
Flüchtlingen das BFM zuständig sei,
dass das BFM das Familienzusammenführungsgesuch des
Beschwerdeführers nach Treu und Glauben als eigene Asylgesuche der
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Ehefrau und ihrer Kinder, die sich im Ausland aufhielten, hätte auslegen
müssen,
dass sich das BFM mit der Information, wonach für die Behandlung des
Gesuchs um Familienzusammenführung die kantonale
Migrationsbehörde zuständig sei, in unerlaubter Weise über die
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hinwegsetze und
zudem Bundesrecht verletze,
dass die Vorinstanz deshalb anzuweisen sei, das Gesuch um
Familienzusammenführung als Asylgesuch aus dem Ausland zu prüfen,
dass gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer
Verfügung bei der Beschwerdeinstanz, die zuständig wäre, wenn die
Verfügung ordnungsgemäss ergangen wäre, jederzeit (Art. 50 Abs. 2
VwVG) Beschwerde geführt werden kann (Art. 46a VwVG; BVGE
2008/15 E. 3.1.1 S. 193, mit einem Hinweis auf die Botschaft zur
Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4408), vorausgesetzt, es
besteht Anspruch auf Erlass einer Verfügung, es wurde ein
entsprechendes Erlassbegehren gestellt und die anbegehrte Verfügung
wurde nicht bereits erlassen,
dass diesfalls die Prüfungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts auf
die Frage beschränkt ist, ob das Gebot des Rechtsschutzes in
angemessener Zeit im konkreten Fall verletzt worden ist oder nicht,
wogegen sich das Gericht einer Stellungnahme dazu, wie ein
unrechtmässig verweigerter oder verzögerter Entscheid inhaltlich hätte
ausfallen sollen, zu enthalten hat, denn das Gericht darf
– Spezialkonstellationen vorbehalten – nicht anstelle der untätig
gebliebenen Behörde entscheiden, ansonsten der Instanzenzug verkürzt
und allenfalls weitere Rechte der am Verfahren Beteiligten verletzt
würden (BVGE 2008/15 E. 3.1.2 S. 193, mit weiteren Hinweisen),
dass der Beschwerdeführer geltend macht, das BFM habe – trotz
entsprechender Aufforderung – keine beschwerdefähige Verfügung
erlassen, womit eine Rechtsverweigerung vorliege,
dass diese Frage als erstes zu prüfen ist,
dass eine Behörde, welche der Auffassung ist, sie sei in einer
angerufenen Sache nicht zuständig, diese Auffassung grundsätzlich in
einer förmlichen Nichteintretensverfügung mitzuteilen hat (vgl. FELIX
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UHLMANN / SIMONE WÄLLEBÄR, in: BERNHARD WALDMANN / PHILIPPE
WEISSENBERGER [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf
2009, Art. 46a, N 7, sowie zum Ganzen auch das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts D5544/2010 vom 13. August 2010 S. 4 ff.),
dass kein Fall von Art. 46a VwVG gegeben ist, wenn dem
Rechtsuchenden von der Behörde in einer förmlichen Verfügung
mitgeteilt wird, sie sei nicht bereit, eine Verfügung zu treffen
beziehungsweise auf das Gesuch einzutreten (vgl. ebd.),
dass die Frage, ob eine solche Verfügung ergangen ist oder eine
Rechtsverweigerung vorliegt, danach zu beurteilen ist, ob der fraglichen
behördlichen Mitteilung Verfügungscharakter zukommt oder nicht (vgl.
ebd., N 9),
dass für das Vorliegen einer Verfügung nicht massgeblich ist, ob sie als
solche gekennzeichnet ist oder den gesetzlichen Formvorschriften für
eine Verfügung entspricht,
dass vielmehr entscheidend ist, ob die Strukturmerkmale einer Verfügung
vorhanden sind (vgl. PIERRE TSCHANNEN / ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, S. 253 f.),
dass eine Verfügung demnach vorliegt, wenn es sich bei einer
Verwaltungshandlung um eine hoheitliche, individuellkonkrete, auf
Rechtswirkungen ausgerichtete und verbindliche Anordnung einer
Behörde handelt, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt,
oder um eine autoritative und individuellkonkrete Feststellung
bestehender Rechte oder Pflichten (Art. 5 Abs. 1 VwVG; vgl. ULRICH
HÄFELIN / GEORG MÜLLER /
FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 854 ff.; TSCHANNEN / ZIMMERLI, a.a.O.,
S. 229),
dass eine anfechtbare Verfügung auch dann vorliegt, wenn die
Vorinstanz es wegen Fehlens von Prozessvoraussetzungen ausdrücklich
ablehnt, auf ein Gesuch einzutreten (vgl. ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl.,
Zürich 1998, S. 255),
dass das Schreiben des BFM vom 25. März 2011 die erwähnten Kriterien
einer Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG erfüllt, indem unter
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Hinweis auf die Erwägungen im Schreiben vom 10. Februar 2011 die
Feststellung getroffen wird, dem Wunsch des Beschwerdeführers nach
einer anfechtbaren Verfügung könne nicht entsprochen werden,
dass dem Schreiben vom 10. Februar 2011 insbesondere zu entnehmen
ist, das BFM sei gemäss Gesetz und Verordnung für die Beurteilung des
Familiennachzugsgesuchs nicht, beziehungsweise noch nicht und erst
dann zuständig, nachdem dieses bei der zuständigen kantonalen
Ausländerbehörde eingereicht und von dieser mit einer entsprechenden
Einschätzung an das BFM weitergeleitet worden sei,
dass dem Beschwerdeführer durch den Erlass der Verfügung in der
falschen Form kein Nachteil erwachsen ist,
dass der im Schreiben vom 25. März 2011 durch das Bundesamt
sinngemäss geäusserte Standpunkt, es könne wegen (noch) nicht
bestehender Zuständigkeit keine beschwerdefähige Verfügung
ausstellen, nichts am tatsächlichen Verfügungscharakter des Schreibens
zu ändern vermag,
dass das BFM insofern mit dem Schreiben vom 25. März 2011
sinngemäss auf das vom Beschwerdeführer eingereichte Gesuch um
Familiennachzug vom 2. Februar 2011 mangels Zuständigkeit, respektive
Fehlens einer Entscheidvoraussetzung, nicht eintrat,
dass nach dem Gesagten die Beschwerde insofern abzuweisen ist, als
mit ihr sinngemäss beantragt wird, es sei das Vorliegen einer
Rechtsverweigerung in Bezug auf die Behandlung des Gesuchs um
Familiennachzug vom 2. Februar 2011 durch das BFM festzustellen,
dass indessen die Eingabe des Beschwerdeführers vom 13. April 2011
als sinngemässe Beschwerde gegen das als Nichteintretensverfügung zu
betrachtende Schreiben des BFM vom 25. März 2011
entgegenzunehmen ist,
dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig
über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM
entscheidet, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des
Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht
(Art. 105 AsylG i. V. m. Art. 31 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]),
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dass sich das Verfahren nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG
richtet, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und
Art. 6 AsylG),
dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG),
dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung
besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung hat, womit er zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist
(Art. 48 Abs. 1 VwVG),
dass somit auf die frist und formgerecht eingereichte Beschwerde
einzutreten ist (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 50 und 52 VwVG),
dass vorliegend zu beurteilen ist, ob das BFM zu Recht auf das Gesuch
um Familiennachzug vom 2. Februar 2011 nicht eingetreten ist,
dass es sich beim Beschwerdeführer um einen vorläufig aufgenommenen
Flüchtling handelt, welcher ein Gesuch um Familienzusammenführung
eingereicht hat,
dass das BFM in seinem Schreiben vom 10. Februar 2011 den
Beschwerdeführer zutreffend auf die für dieses Verfahren anzuwendende
Zuständigkeitsbestimmung respektive die Regelung des
Verfahrensablaufs in Art. 74 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201)
hingewiesen hat, was denn vom Beschwerdeführer auch nicht
substanziiert bestritten wird,
dass das BFM deshalb ohne Vorliegen der kantonalen Stellungnahme
gemäss Art. 74 Abs. 2 VZAE das Familienvereinigungsgesuch zu Recht
nicht materiell behandelt hat,
dass die Beschwerde auch unter diesem Gesichtspunkt offensichtlich
unbegründet ist und auf die Ausführungen des Beschwerdeführers zur
Völkerrechts und Verfassungskonformität von Art. 85 Abs. 7 AuG im
vorliegenden Verfahren nicht einzugehen ist,
dass sich der Beschwerdeführer in der Beschwerde schliesslich auch auf
den Standpunkt stellt, dass das eingereichte Gesuch um
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Familiennachzug vom 2. Februar 2011 gestützt auf die Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts vom BFM als Asylgesuch aus dem
Ausland hätte entgegengenommen und geprüft werden müssen,
dass entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers respektive seiner
Rechtsvertreterin gemäss konstanter und publizierter Praxis des
Bundesverwaltungsgerichts keineswegs jedes Familiennachzugsgesuch
automatisch auch als Asylgesuch aus dem Ausland zu behandeln ist,
dass als Asylgesuch gemäss Art. 18 AsylG jede Äusserung gilt, mit der
eine Person zu erkennen gibt, dass sie die Schweiz um Schutz vor
Verfolgung ersucht, mithin eine Gefährdung oder ihre Schutzbedürftigkeit
geltend macht,
dass gemäss dem vom Beschwerdeführer zitierten Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts ein Familiennachzugsgesuch, mit dem unter
anderem eine persönliche Gefährdung der sich im Ausland befindenden,
nachzuziehenden Familienangehörigen geltend gemacht wird, nach Treu
und Glauben gegebenenfalls auch als Asylgesuch aus dem Ausland im
Sinne von Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG zu verstehen ist (vgl. BVGE
2007/19 E. 3.3, Hervorhebung nicht im publizierten Text),
dass der Beschwerdeführer auf dem von ihm eingereichten Formular mit
dem Titel "Gesuch um Familienzusammenführung" vom 2. Februar 2011
keine – vorbestehende – Gefährdung seiner Ehefrau und der beiden
Töchter geltend gemacht hatte, sondern lediglich eine virtuelle, künftige
Gefährdung der Familie für den Fall der Beschaffung von Dokumenten
durch den Beschwerdeführer,
dass dem Gesuch um Familienzusammenführung nach Treu und
Glauben kein Asylgesuch der Ehefrau und der beiden Töchter zu
entnehmen ist,
dass das BFM somit die Eingabe vom 2. Februar 2011 unter den
gegebenen Umständen zu Recht nicht als Asylgesuch aus dem Ausland
entgegengenommen und geprüft hat,
dass der Beschwerdeführer zwar in der ausführlichen Beschwerdeschrift
geltend macht, seine Angehörigen würden von den chinesischen
Behörden nach ihm befragt,
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dass eine mögliche Gefährdung aber auch hier nicht weiter substanziiert
wird beziehungsweise ein aktuelles Bedürfnis nach Schutz vor Verfolgung
nicht zu erkennen ist,
dass bei dieser Sachlage kein Anlass besteht, die Vorinstanz
anzuweisen, das Gesuch um Familienzusammenführung als Asylgesuch
aus dem Ausland zu prüfen, und der diesbezügliche Antrag abzuweisen
ist,
dass das Gesuch, den Angehörigen des Beschwerdeführers sei im
Rahmen des Asylgesuchs aus dem Ausland vorsorglich die Einreise in
die Schweiz zu bewilligen, mit dem vorliegenden Entscheid
gegenstandslos wird,
dass es dem Beschwerdeführer demnach nicht gelungen ist darzutun,
inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, den
rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder
unangemessen ist (Art. 106 AsylG), weshalb die Beschwerde abzuweisen
ist,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens die Kosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf Fr. 600.
festzusetzen wären (Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 1 3 des
Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]),
dass indessen der zuständige Instruktionsrichter des
Bundesverwaltungsgerichts mit Zwischenverfügung vom 21. April 2011
das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne
von Art. 65 Abs. 1 VwVG guthiess und der Beschwerdeführer nach wie
vor fürsorgeabhängig ist, weshalb in casu keine Verfahrenskosten zu
sprechen sind.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten gesprochen.
3.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die
zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Fulvio Haefeli Gert Winter
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