B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-2196/2019
Ur t e i l vom 1 3 . Janu a r 2 0 2 0
Besetzung
Richter Simon Thurnheer (Vorsitz),
Richter David R. Wenger, Richter Gérard Scherrer,
Gerichtsschreiberin Bettina Hofmann.
Parteien
A._______, geboren am (…),
Eritrea,
vertreten durch lic. iur. Monika Böckle,
HEKS Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende SG/AI/AR,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Wegweisung und Wegweisungsvollzug;
Verfügung des SEM vom 5. April 2019.
D-2196/2019
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Der Beschwerdeführer suchte am 29. September 2014 in der Schweiz
um Asyl nach.
A.b Mit Verfügung vom 16. September 2016 stellte das SEM fest, der Be-
schwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht (Dispositivziffer 1),
lehnte sein Asylgesuch ab (Dispositivziffer 2), verfügte die Wegweisung
aus der Schweiz (Dispositivziffer 3) und ordnete den Vollzug an (Disposi-
tivziffern 4 und 5).
A.c Die – mit Ausnahme von Dispositivziffer 2 (Ablehnung des Asylge-
suchs) – dagegen am 5. Oktober 2016 erhobene Beschwerde hiess das
Bundesverwaltungsgericht mit Urteil D-6124/2016 vom 24. September
2018 gut, soweit die Aufhebung der angeordneten Wegweisung und des
Wegweisungsvollzugs beantragt wurde. Die Dispositivziffer 3 (Wegwei-
sung) sowie die Dispositivziffern 4 und 5 (Wegweisungsvollzug) der Verfü-
gung vom 16. September 2016 wurden aufgehoben und die Sache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz (Prüfung des Gesuchs um Familienasyl,
Kindesanerkennung) zurückgewiesen. Soweit die Aufhebung der Disposi-
tivziffer 1 der Verfügung vom 16. September 2016 betreffend (Verneinung
der originären Flüchtlingseigenschaft), wurde die Beschwerde abgewie-
sen. Im Wesentlichen wurde darauf erkannt, die Vorinstanz wäre gehalten
gewesen, den Sachverhalt in Bezug auf den Familienkontext rechtsgenüg-
lich abzuklären. Der Beschwerdeführer habe bereits in der Rechtsmittel-
schrift – unter Beilage einer Ausweiskopie und von Ultraschallbildern – da-
rauf hingewiesen, dass er inzwischen in einer Partnerschaft mit einer als
Flüchtling anerkannten eritreischen Staatsangehörigen (B._______, gebo-
ren am […], N […]) sei, welche ein Kind von ihm erwarte. Sodann habe er
ein Gutachten zur Abstammungsuntersuchung vom 9. Juni 2017 und eine
Kindesanerkennung vom 18. September 2017 betreffend das Kind
C._______ (geboren am […]) zu den Akten gereicht. Dennoch habe das
SEM in der Vernehmlassung vom 2. Mai 2018 zu dem auf Beschwerde-
ebene gestellten Antrag auf Familienasyl nicht Stellung genommen. Zudem
habe es sich mit keinem Wort zum Wegweisungsvollzug und damit auch
nicht zu der in der Rechtsmitteleingabe aufgeworfenen Frage von dessen
Zumutbarkeit nach der auf Beschwerdeebene erfolgten Kindesanerken-
nung geäussert.
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Seite 3
B.
B.a Mit Schreiben vom 27. Februar 2019 teilte das SEM dem Beschwer-
deführer bezüglich des Gesuchs um Familienasyl mit, dass für einen asyl-
rechtlichen Einbezug eine intakte und tatsächlich gelebte familiäre Bezie-
hung vorausgesetzt werde, er gemäss Akten nicht an derselben Adresse
wohne wie seine Tochter und deren Mutter, weshalb fraglich sei, ob die
genannten Voraussetzungen gegeben seien. Gleichzeitig räumte es dem
Beschwerdeführer Gelegenheit ein, diesbezüglich bis zum 18. März 2019
Stellung zu nehmen und sämtliche Beweismittel nachzureichen, welche
das geltend gemachte Familienleben belegen würden.
B.b Mit Eingabe der rubrizierten Rechtsvertreterin vom 20. März 2019
nahm der Beschwerdeführer innert erstreckter Frist Stellung zu seinen Fa-
milienverhältnissen. Im Wesentlichen führte er aus, das Gesuch um Fami-
lienasyl sei gegenstandslos geworden. Die Kindsmutter und er seien mitt-
lerweile kein Paar mehr. Auch wenn nicht gänzlich ausgeschlossen werden
könne, dass sie wieder zusammenfinden würden, könne nicht mehr von
einer tatsächlich gelebten Partnerschaft ausgegangen werden. Die Bezie-
hung zu seiner Tochter sei jedoch unter dem Aspekt des in Art. 44 AsylG
festgehaltenen Grundsatzes der Einheit der Familie zu beachten. Er habe
sich seit ihrer Geburt um eine enge Beziehung mit ihr bemüht. Da sich die
Kindsmutter gegen den Kontakt zwischen seiner Tochter und ihm gestellt
habe, sei er gezwungen gewesen, sich an die Kindes- und Erwachsenen-
behörde (KESB) (…) zu wenden. Diese halte in ihrer Verfügung vom
25. Juli 2018 fest, es sei für die Entwicklung seiner Tochter wichtig, dass
sie Kontakt zu beiden Elternteilen pflegen könne. Sodann seien mit dersel-
ben Verfügung begleitete Besuchsrechtstage angeordnet worden, gemäss
welcher er seine Tochter jeden zweiten Sonntag für jeweils zwei Stunden
in den Räumlichkeiten der Beratungsstelle für Familien in D._______ be-
suchen könne. Aus zwei Berichten der Beratungsstelle für Familien in
D._______ gehe hervor, dass er sich darum bemühe, mit seiner Tochter
regelmässige und intensive Kontakte zu pflegen. Laut diesen beiden Be-
richten sei der erste Besuch noch von einer Zurückhaltung der Tochter ihm
gegenüber geprägt gewesen, während ein weiterer Besuch gezeigt habe,
dass sich die Tochter in seinem Beisein nun wieder wohler fühle und mit
ihm spiele. Die Kindsmutter sei dafür verantwortlich, dass andere Treffen
zwischen seiner Tochter und ihm nicht hätten stattfinden können, indem sie
die Besuchstermine kurzfristig abgesagt habe. Wie aus einer Aktennotiz
der KESB (...) vom 7. Dezember 2018 hervorgehe, wünsche er sich mehr
und vor allem auch regelmässigere Besuche bei seiner Tochter und wäre
auch bereit, dass eine Besuchsrechtsbeistandschaft errichtet würde. Eine
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unter dem Aspekt von Art. 44 AsylG schützenswerte Beziehung könne
auch dann gegeben sein, wenn zwischen einem Elternteil und einem Klein-
kind eine solche erst angestrebt werde und im Aufbau begriffen sei. Weiter
sei zu beachten, dass der in Art. 44 AsylG festgehaltene Grundsatz der
Einheit der Familie weiter gehe als das von Art. 8 EMRK geschützte Recht
auf Familienleben. Selbst wenn man also zum Schluss käme, die Bezie-
hung zwischen seiner Tochter und ihm sei noch nicht genügend gefestigt,
um unter den Schutzbereich von Art. 8 EMRK zu fallen, sei sie jedenfalls
bei einer allfälligen Wegweisung bei Art. 44 AsylG zu beachten. Sodann
hätte er bei einer Rückkehr nach Eritrea keine Möglichkeit, den persönli-
chen Kontakt zu seiner Tochter aufrechtzuerhalten. Eine Kontaktaufnahme
mit den modernen Mitteln der Telekommunikation scheide aufgrund des
jungen Alters seiner Tochter von vornherein aus. Darüber hinaus sei das
Kindeswohl zu berücksichtigen. Seine Tochter habe ein Recht darauf, die
Beziehung zu ihrem Vater weiterleben zu können. Bei einem Wegwei-
sungsvollzug müsste seine Tochter ohne Vater aufwachsen, was nicht dem
Kindeswohl entspreche.
B.c Der Eingabe beigelegt waren ein Schreiben der Beratungsstelle für Fa-
milien in D._______ vom 2. Juli 2018 an die KESB (...) betreffend die Kos-
ten und den Datenplan für die geplanten begleiteten Besuchstage, die
oben zitierte Verfügung der KESB (...) vom 25. Juli 2018, zwei E-Mails der
Beratungsstelle für Familien in D._______ vom 21. August 2018 und
13. November 2018 an die KESB (...) betreffend Rückmeldung der beglei-
teten Besuchstage vom 19. August 2018 und 11. November 2018, die oben
zitierte Aktennotiz der KEBS (...) vom 7. Dezember 2018 betreffend ein Ge-
spräch desselben Tages mit dem Kindsvater bezüglich der Nichteinhaltung
der Besuchsregelung durch die Kindsmutter, ein Schreiben der Beratungs-
stelle für Familien in D._______ vom 10. Januar 2019 an den Beschwer-
deführer betreffend die Bestätigung der Termine für die begleiteten Be-
suchstage sowie drei undatierte Fotos des Beschwerdeführers mit seiner
Tochter.
C.
Mit Verfügung vom 5. April 2019 – eröffnet am 8. April 2019 – stellte das
SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht
(Dispositivziffer 1), lehnte sein Asylgesuch ab (Dispositivziffer 2), verfügte
die Wegweisung aus der Schweiz (Dispositivziffer 3) und ordnete den Voll-
zug an (Dispositivziffern 4 und 5).
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Seite 5
D.
Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 8. Mai 2019 (Datum des Post-
stempels) erhob der Beschwerdeführer gegen diese Verfügung Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die angefoch-
tene Verfügung sei in den Dispositivziffern 3 bis 5 (Wegweisung und Weg-
weisungsvollzug) aufzuheben und er wegen Unzulässigkeit beziehungs-
weise Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in der Schweiz vorläufig
aufzunehmen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Prozessführung inklusive Verzicht auf die Erhe-
bung eines Kostenvorschusses sowie um Beiordnung der rubrizierten
Rechtsvertreterin als amtlichen Rechtsbeistand.
Der Beschwerde lagen die angefochtene Verfügung, eine Vollmacht vom
5. Oktober 2016, eine Kopie des N-Ausweises des Beschwerdeführers (mit
Verweis auf seine Erwerbstätigkeit) sowie eine Kostennote der Rechtsver-
treterin bei.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 17. Mai 2019 stellte der Instruktionsrichter
fest, der Beschwerdeführer dürfe den Ausgang des Verfahrens in der
Schweiz abwarten. Gleichzeitig hiess er die Gesuche um unentgeltliche
Prozessführung und um amtliche Rechtsverbeiständung – unter der Vo-
raussetzung des fristgerechten Nachweises der prozessualen Bedürftigkeit
sowie unter Vorbehalt einer Veränderung der finanziellen Verhältnisse des
Beschwerdeführers – gut, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvor-
schusses und ordnete dem Beschwerdeführer in der Person von lic. iur.
Monika Böckle einen amtlichen Rechtsbeistand bei.
F.
Mit Eingabe vom 28. Mai 2019 wies die Rechtsvertreterin des Beschwer-
deführers – unter Beilage mehrerer Lohnabrechnungen (Januar 2019 bis
April 2019), eines Kündigungsschreibens des Arbeitsverhältnisses vom
23. April 2019 sowie einer Fürsorgebestätigung vom 22. Mai 2019 – des-
sen prozessuale Bedürftigkeit innert Frist nach.
G.
Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 26. August 2019 legte der Be-
schwerdeführer – unter Beilage einer Übersicht der Beratungsstelle für Fa-
milien in D._______ vom 20. August 2019 betreffend die ausgefallenen Be-
suchstage – eine Beschwerdeergänzung ins Recht. Darin machte er das
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Gericht darauf aufmerksam, dass neun von zehn ausgefallenen Besuchs-
tagen auf die Kindsmutter zurückzuführen seien.
H.
Mit Eingabe vom 10. Oktober 2019 zeigte MLaw Alfred Ngoyi Wa Mwanza,
BUCOFRAS – Juristische Beratung für Ausländer, dem Gericht die Vertre-
tung des Beschwerdeführers unter Vorlage einer Vollmacht vom 10. Okto-
ber 2019 an und ersuchte um Akteneinsicht.
I.
Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 15. Oktober 2019 reichte der Be-
schwerdeführer zwei undatierte Fotos seiner Tochter, welche anlässlich der
begleiteten Besuchstage entstanden seien, zu den Akten.
J.
J.a Mit Zwischenverfügung vom 23. Oktober 2019 forderte der Instrukti-
onsrichter den Beschwerdeführer sowie die mandatierten Rechtsvertretun-
gen auf, dem Gericht bis zum 6. November 2019 Mitteilung zu machen, ob
ein Widerruf des eingesetzten amtlichen Rechtsbeistands beantragt bezie-
hungsweise ein Gesuch um Entlassung aus der Verpflichtung als amtli-
chem Rechtsbeistand gestellt werde.
J.b Der Beschwerdeführer beantragte mit Eingabe vom 28. Oktober 2019
den Widerruf des eingesetzten amtlichen Rechtsbeistands und um Zusen-
dung sämtlicher Akten an MLaw Alfred Ngoyi Wa Mwanza.
J.c Der eingesetzte amtliche Rechtsbeistand des Beschwerdeführers stellte
mit Eingabe vom 29. Oktober 2019 ein Gesuch um Entlassung aus der Ver-
pflichtung als amtlicher Rechtsbeistand und reichte eine aktualisierte Kos-
tennote zu den Akten.
J.d Mit Zwischenverfügung vom 15. November 2019 lehnte der Instrukti-
onsrichter – mangels (hinreichender) Begründung – den Antrag auf Einset-
zung von MLaw Alfred Ngoyi Wa Mwanza als amtlichem Rechtsbeistand
ab und entliess lic. iur. Monika Böckle nicht aus ihrem Mandat als amtli-
chem Rechtsbeistand.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Am 1. März 2019 ist eine Teilrevision des AsylG vom 26. Juni 1998
(AS 2016 3101; SR 142.31) in Kraft getreten. Für das vorliegende Verfah-
ren gilt das bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur
Änderung des AsylG vom 25. September 2015).
1.2 Am 1. Januar 2019 wurde das Ausländergesetz vom 16. Dezember
2005 (AuG, SR 142.20) teilrevidiert (AS 2018 3171) und in Ausländer- und
Integrationsgesetz (AIG) umbenannt. Der vorliegend anzuwendende Ge-
setzesartikel (Art. 83 Abs. 1–4) ist unverändert vom AuG ins AIG übernom-
men worden, weshalb das Gericht nachfolgend die neue Gesetzesbezeich-
nung verwenden wird.
1.3 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG und entscheidet auf dem
Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (Art. 83
Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG). Der Beschwerdeführer ist als Verfü-
gungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die
frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (aArt. 108
Abs. 1 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG).
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-
länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
3.
Die Beschwerde richtet sich ausschliesslich gegen die von der Vorinstanz
angeordnete Wegweisung sowie deren Vollzug. Die Dispositivziffern 1 und
2 (Verneinung der derivativen Flüchtlingseigenschaft sowie Ablehnung des
Gesuchs um Familienasyl) der angefochtenen Verfügung des SEM sind
mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen und bilden nicht Gegen-
stand des vorliegenden Verfahrens.
4.
4.1 Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid im Wesentlichen damit, der
Beschwerdeführer könne sich nicht länger auf die Einheit der Familie ge-
mäss Art. 44 AsylG berufen, da die Familiengemeinschaft inzwischen kei-
nen Bestand mehr habe. Aus den Akten gehe hervor, dass die Familienge-
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meinschaft bereits vor der Geburt seiner Tochter keinen Bestand mehr ge-
habt habe. Zwar habe er das Kind vier Monate nach dessen Geburt zivil-
rechtlich anerkannt, ein regelmässiger Kontakt bestehe jedoch erst seit Au-
gust 2018 und dies nur für jeweils zwei Stunden alle zwei Wochen. Zudem
leiste er keine finanzielle Unterstützung an das Kind. Im Übrigen sei anzu-
merken, dass der Beschwerdeführer in Zusammenhang mit Übergriffen auf
die Kindsmutter in der Schweiz polizeilich in Erscheinung getreten und we-
gen Drohung gegen die Kindsmutter verurteilt worden sei. Dieses Verhal-
ten lasse Zweifel an der Ernsthaftigkeit seiner Absicht aufkommen, eine
enge Bindung zu seiner Tochter aufzubauen. Sodann sei dem Kindeswohl
im Rahmen der Prüfung des Schutzes der Familie gemäss Art. 8 EMRK
beziehungsweise Art. 13 BV Rechnung zu tragen. Vorliegend sei eine Ver-
letzung des Kindeswohls in Bezug auf seine Tochter infolge seiner Abwe-
senheit jedoch nicht ersichtlich. So sei davon auszugehen, dass sich das
Mädchen mit seinen knapp (…) Jahren noch in erster Linie an seiner Mutter
orientiere. Ausserdem sei nicht erkennbar, inwiefern durch eine Rückkehr
des Beschwerdeführers nach Eritrea ein regelmässiger persönlicher Kon-
takt zwischen ihm und seiner Tochter verunmöglicht und diesbezüglich
Art. 9 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des
Kindes (KRK, SR 0.107) verletzt werde. So stehe es ihm frei, über das
Internet oder per Telefon zunächst über die Kindsmutter und danach direkt
mit seiner Tochter in Kontakt zu bleiben. An dieser Einschätzung würden
auch die eingereichten Beweismittel nichts zu ändern vermögen, stützten
sie doch jene Vorbringen, deren Glaubhaftigkeit vorliegend nicht in Zweifel
gezogen würden.
4.2 Der Beschwerdeführer entgegnete in der Rechtsmittelschrift, er habe
nach der Geburt seiner Tochter leider feststellen müssen, dass die Kinds-
mutter den Kontakt zwischen ihm und seiner Tochter nicht gewollt und sich
heftig dagegen gewehrt habe. In dieser für ihn emotional schwierigen Situ-
ation hätte auch einmal die Polizei schlichtend eingreifen müssen. Er be-
streite aber, die Kindsmutter jemals bedroht zu haben. Die Kindsmutter
habe den Kontakt zwischen seiner Tochter und ihm immer wieder erfolg-
reich verhindert. Sie habe auch ihre Telefonnummer gewechselt, so dass
eine Kontaktaufnahme nicht mehr möglich gewesen sei. In seiner Verzweif-
lung habe er sich im April 2018 an die KESB (...) gewandt und diese darum
ersucht, den persönlichen Verkehr zwischen seiner Tochter und ihm zu re-
geln. Die Kindsmutter habe sich aber weiterhin gegen den Kontakt ge-
wehrt. Aus diesem Grund habe die KESB (...) ein begleitetes Besuchsrecht
anordnen müssen. Aus dem Gesagten gehe hervor, dass er sich seit Ge-
burt um eine enge Beziehung zu seiner Tochter bemüht habe. Aufgrund der
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von der Kindsmutter immer wieder an den Tag gelegten Versuchen, die
Beziehung zwischen seiner Tochter und ihm zu verhindern, sei es nicht
bereits zu häufigeren und längeren Besuchstagen gekommen. Dies dürfe
ihm nicht angelastet werden. Weiter sei zu berücksichtigen, dass eine
schützenswerte Beziehung zwischen einem Elternteil und einem Kleinkind
auch dann vorliegen könne, wenn sie zwar nicht im selben Haushalt leben
würden, dies aber zumindest angestrebt werde beziehungsweise im Auf-
bau begriffen sei. Die Beziehung zwischen seiner Tochter und ihm sei zwar
gegenwärtig noch auf regelmässige Besuche beschränkt, diese werde sich
in Zukunft aber weiter intensivieren. Ferner habe er inzwischen eine An-
stellung als (…) gefunden und werde Unterhaltsbeiträge für seine Tochter
bezahlen, sobald es seine finanzielle Situation zulasse. Schliesslich würde
seine Wegweisung nach Eritrea zu einer Verletzung des Kindeswohls füh-
ren. Art. 9 Abs. 1 KRK verpflichte die Vertragsstaaten dazu, sicherzustel-
len, dass ein Kind nicht gegen den Willen seiner Eltern von diesen getrennt
werde. Gemäss Art. 7 Abs. 1 KRK habe ein Kind zudem ein Recht, seine
Eltern zu kennen und von diesen betreut zu werden. Seine Wegweisung
hätte unweigerlich zur Folge, dass der mittels begleiteter Besuchsrechts-
tage aufgebaute Kontakt zwischen seiner Tochter und ihm abrupt zerstört
werden würde. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass die Kindsmut-
ter und er zerstritten seien und es letztere bevorzugen würde, wenn er gar
keinen Kontakt mehr zu seiner Tochter haben könnte. Es sei somit für ihn
nicht möglich, den Kontakt zu seiner Tochter über die Kindsmutter aufrecht-
zuerhalten.
5.
5.1 Lehnt das Staatssekretariat das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht
ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet
den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Fa-
milie (Art. 44 AsylG).
5.2
5.2.1 Die Wegweisung wird unter anderem dann nicht verfügt, wenn die
asylsuchende Person im Besitze einer gültigen Aufenthalts- oder Nieder-
lassungsbewilligung ist (Art. 32 Bst. a der Asylverordnung 1 vom 11. Au-
gust 1999 [AsylV 1, SR 142.311]) oder ein grundsätzlicher Anspruch auf
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung besteht, wobei die kantonale Aus-
länderbehörde zuständig ist, über den Anspruch konkret zu befinden (vgl.
auch BVGE 2013/37 E. 4.4; EMARK 2006 Nr. 23 E. 3.2; EMARK 2001
Nr. 21 E. 9). Ist die asylsuchende Person nicht im Besitz einer gültigen Auf-
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enthalts- oder Niederlassungsbewilligung, ist im Asyl- und Wegweisungs-
verfahren mit Blick auf die mögliche Zuständigkeit der kantonalen Auslän-
derbehörde daher vorfrageweise zu prüfen, ob die asylsuchende Person
sich im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG auf einen grundsätzlichen Anspruch
auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung berufen kann (vgl. EMARK 2001
Nr. 21 E. 10).
5.2.2 Soweit nicht das Gesetz oder das Freizügigkeitsabkommen einen
Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vermittelt, kommt als
Anspruchsgrundlage Art. 8 EMRK in Betracht, wobei diesbezüglich die
bundesgerichtliche Rechtsprechung massgeblich ist (vgl. EMARK 2001
Nr. 21 E. 8a und b sowie E. 9). Diese besagt, dass Ausländerinnen und
Ausländern gestützt auf den in Art. 8 EMRK und Art. 13 BV gewährleisteten
Schutz des Familienlebens ein potenzieller Anspruch auf Aufenthalt in der
Schweiz erwächst, wenn eine enge, nahe, echte und tatsächlich gelebte
familiäre Beziehung vorliegt. Zu den Familienbeziehungen, die nach dem
Bundesgericht unter den Schutz von Art. 8 Abs. 1 EMRK fallen, gehört ne-
ben jener zwischen den Gatten auch jene zwischen Eltern und ihren min-
derjährigen Kindern. Hinweise für eine familiäre Beziehung sind das Zu-
sammenleben in einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängig-
keit sowie regelmässige Kontakte oder die Übernahme von Verantwortung
für eine andere Person. Ferner muss das in der Schweiz lebende Famili-
enmitglied hier über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen. Von ei-
nem solchen ist ohne weiteres bei schweizerischer Staatsangehörigkeit
auszugehen, ebenso bei einer Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilli-
gung, auf deren Verlängerung ein Anspruch besteht (vgl. BGE 135 I 143
E. 1.3.1 und 3.1, BGE 130 II 281 E. 3.1; EMARK 2005 Nr. 3 E. 3.1). Die im
Asylverfahren angeordnete Wegweisung wird demzufolge praxisgemäss
aufgehoben, wenn erstens ein potenzieller Anspruch gestützt auf Art. 8
EMRK vorfrageweise bejaht wird, die betroffene Person zweitens an die
zuständige kantonale Ausländerbehörde ein Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung gerichtet hat und dieses Gesuch, drittens, noch
hängig ist (vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4.2.2).
5.3 Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine Aufenthalts- oder Nie-
derlassungsbewilligung noch über einen selbständigen Anspruch auf Ertei-
lung einer Aufenthaltsbewilligung. Allerdings wurde die Tochter des Be-
schwerdeführers nach deren Geburt in die Flüchtlingseigenschaft ihrer
Mutter einbezogen (vgl. ZEMIS), verfügt über eine Aufenthaltsbewilli-
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gung B und somit über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht im Sinne der Recht-
sprechung. Somit ist vorfrageweise ein Anspruch gestützt auf Art. 8 EMRK
i.V.m. Art. 44 AsylG zu prüfen.
5.4 Den Akten zufolge hat der Beschwerdeführer nie mit seiner heute
knapp (…)jährigen Tochter in einem gemeinsamen Haushalt zusammen-
gelebt (vgl. A38/3). Kurze Zeit nach deren Geburt ist der Beschwerdeführer
in Zusammenhang mit Übergriffen auf die Kindsmutter am 23. Juni 2017
sowie 18. März 2018 polizeilich in Erscheinung getreten und am 17. Mai
2018 wegen Drohung gemäss Art. 180 StGB verurteilt worden (vgl. A28/3,
A33/12 und A40/3). Auf Antrag des Beschwerdeführers genehmigte die
KESB (...) mit Verfügung vom 25. Juli 2018 das begleitete Besuchsrecht
(vgl. Sachverhalt oben, Bst. B.b; A47/22, Beilage 2). Darin wurde dem Be-
schwerdeführer das Recht eingeräumt, seine Tochter während zwei Stun-
den jeden zweiten Sonntag gemäss dem Datenplan der Beratungsstelle für
Familien in D._______ in deren Räumlichkeiten zu besuchen (vgl. a.a.O.
S. 6; A47/22, Beilage 1). Der mit Beschwerdeergänzung vom 26. August
2019 eingereichten Übersicht der Beratungsstelle für Familien in
D._______ vom 20. August 2019 ist zu entnehmen, dass bis dahin 10 von
22 der geplanten Besuchstage ausgefallen sind. Laut dieser Übersicht sind
sieben der ausgefallenen Besuchstage auf die Kindsmutter zurückzufüh-
ren (Absage infolge Krankheit, Terminverwechslung sowie Nichterscheinen
ohne Begründung) und einen auf den Beschwerdeführer (Absage infolge
Arbeitstätigkeit). Wer für die restlichen beiden ausgefallenen Besuchstage
verantwortlich ist, geht aus der genannten Übersicht nicht eindeutig hervor.
Bezüglich zwei der stattgefundenen Besuchstage (19. August 2018 sowie
11. November 2018) sind sodann zwei E-Mails der Beratungsstelle für Fa-
milien in D._______ an die KESB (...) vom 21. August 2018 und 13. No-
vember 2018 aktenkundig (vgl. A47/22, Beilage 3/1-2). Danach hätte sich
der Beschwerdeführer beim ersten Besuchstag am 19. August 2018 um
einen Kontaktaufbau bemüht, jedoch habe seine Tochter oft geweint, wenn
sie vom Beschwerdeführer getragen oder angesprochen geworden sei
(vgl. A47/22, Beilage 3/1). Beim fünften Besuchstag am 11. November
2018 sei das Kind dem Beschwerdeführer gegenüber nicht mehr «so ab-
weisend» gewesen (vgl. A47/22, Beilage 3/2).
Aufgrund dieser Aktenlage ergibt sich, dass zwischen dem Beschwerde-
führer und seiner Tochter, seit deren Geburt vor bald (…) Jahren, entgegen
der Beschwerde nie eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Be-
ziehung bestand und auch im heutigen Zeitpunkt nicht vorliegt. So vermag
insbesondere das im sehr geringen Umfang eingeräumte Besuchsrecht in
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zusätzlicher Anwesenheit einer Begleitperson der Beratungsstelle für Fa-
milien in D._______ nicht zur Annahme einer solchen Beziehung führen.
Selbst wenn sämtliche geplanten Besuchstage hätten stattfinden können,
änderte dies nichts an der vorgenommenen Würdigung der vorliegend zu
beurteilenden Beziehung. Auch in wirtschaftlicher Hinsicht besteht keine
besonders enge Beziehung im Sinne von Art. 8 EMRK, zumal der Be-
schwerdeführer mangels finanzieller Leistungsfähigkeit keinen Kindesun-
terhaltsbeitrag an seine Tochter ausrichten kann (vgl. ZEMIS). Die Anstel-
lung als (…) wurde noch während der Probezeit aufgelöst (vgl. oben, Bst.
F.). Obwohl der Beschwerdeführer bemüht ist, sein Besuchsrecht auszu-
üben, vermag dies nichts daran zu ändern, dass die Beziehung in tatsäch-
licher Weise einer bestimmten Nähe im Sinne der massgeblichen Recht-
sprechung nicht genügt. Schliesslich vermögen auch die eingereichten Fo-
tografien – welche die Tochter des Beschwerdeführers teils mit ihm ge-
meinsam, teils alleine zeigen (vgl. Sachverhalt oben, Bst. B.c und I.) –nicht
zu einer anderen Schlussfolgerung zu führen.
Nach dem Gesagten ist festzustellen, dass die für die Berufung auf einen
Bewilligungsanspruch nach Art. 8 EMRK oder Art. 13 BV verlangten Vo-
raussetzungen im Falle des Beschwerdeführers nicht erfüllt sind. Ergän-
zend ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer bei der zuständi-
gen ausländerrechtlichen Behörde – soweit ersichtlich – noch kein Gesuch
um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestellt hat. Es bleibt ihm jedoch
unbenommen, nach Ausfällung dieses Urteils einen allfälligen Anspruch
auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK mit ei-
nem entsprechenden Gesuch bei der zuständigen Ausländerbehörde gel-
tend zu machen.
5.5 Zusammenfassend wurde die Wegweisung von der Vorinstanz auch im
Lichte des Grundsatzes der Einheit der Familie zu Recht angeordnet
(Art. 44 AsylG; vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4; 2009/50 E. 9, je m.w.H.).
6.
6.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder
nicht möglich, so regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis
nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme
(Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AIG).
6.2 Bezüglich des Geltendmachens von Wegweisungsvollzugshindernis-
sen gilt gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Be-
weisstandard wie bei der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst,
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sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls
wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.).
7.
7.1 Die Vorinstanz beurteilt den Wegweisungsvollzug in ihrer angefochte-
nen Verfügung als zulässig, zumutbar und möglich.
7.2 Der Beschwerdeführer führt in seinem Rechtsmittel im Wesentlichen
aus, bei einer Rückkehr nach Eritrea könne das Risiko von Folter bezie-
hungsweise anderer grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Be-
handlung nicht ausgeschlossen werden. Insbesondere sei der UNO-Aus-
schuss gegen Folter (CAT) zum Schluss gekommen, dass die Schweizer
Asylbehörden mit einem Wegweisungsentscheid nach Eritrea die Anti-Fol-
ter-Konvention verletzt hätten. In diesem Zusammenhang sei auch auf den
jüngsten Bericht der Sonderberichterstatterin des UNO-Menschenrechts-
rats zu Eritrea vom Juni 2018 zu verweisen, gemäss welchem weiterhin
von schweren Menschenrechtsverletzungen im unbefristeten National-
dienst und von weit verbreiteter Folter die Rede sei.
8.
8.1 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen
der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den
Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3
AIG).
So darf keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwun-
gen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem Grund
nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, zur
Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (Art. 5 Abs. 1 AsylG;
vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die
Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]).
Gemäss Art. 25 Abs. 3 BV, Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember
1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedri-
gende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3
EMRK darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender
Strafe oder Behandlung unterworfen werden. Art. 4 EMRK beinhaltet die
Verbote der Sklaverei und Leibeigenschaft (Abs. 1) sowie der Zwangs-
oder Pflichtarbeit (Abs. 2 und 3).
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8.2 Das flüchtlingsrechtliche Refoulement-Verbot schützt nur Personen,
welche die Flüchtlingseigenschaft erfüllen. Da es sich beim Beschwerde-
führer nicht um einen Flüchtling handelt, kann der in Art. 5 AsylG verankerte
Grundsatz der Nichtrückschiebung keine Anwendung finden. Eine Rück-
schaffung des Beschwerdeführers in den Heimatstaat ist demnach unter
dem Aspekt von Art. 5 AsylG rechtmässig. Die Zulässigkeit des Vollzugs
beurteilt sich deshalb vielmehr nach den übrigen verfassungs- und völker-
rechtlichen Bestimmungen (Art. 25 Abs. 3 BV; Art. 3 des Übereinkommens
vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschli-
che oder erniedrigende Behandlung oder Strafe [FoK, SR 0.105]; Art. 3
und 4 EMRK).
8.3 Gemäss dem Koordinationsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
BVGE 2018 VI/4 vom 10. Juli 2018 E. 6.1 insbes. 6.1.6 und E. 6.1.8 stehen
das Verbot der Sklaverei und der Leibeigenschaft (Art. 4 Abs. 1 EMRK)
dem Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers entgegen der Be-
schwerde auch bei einer anstehenden Einziehung in den Nationaldienst
nicht entgegen. Sodann ist gemäss dem erwähnten Koordinationsent-
scheid auch nicht davon auszugehen, es bestehe generell das ernsthafte
Risiko einer krassen Verletzung des Verbots der Zwangs- und Pflichtarbeit
während des Nationaldiensts im Sinne von Art. 4 Abs. 2 EMRK sowie des
Verbots von Art. 3 EMRK.
8.4 Aus den Akten ergeben sich sodann – selbst bei einem Einzug in den
Nationaldienst – keine Anhaltspunkte für die Annahme, der Beschwerde-
führer müsste bei einer Rückkehr in den Heimatstaat dort mit beachtlicher
Wahrscheinlichkeit eine nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 FoK verbotenen
Strafe oder Behandlung befürchten. Auch die problematische allgemeine
Menschenrechtssituation in Eritrea lässt den Wegweisungsvollzug zum
heutigen Zeitpunkt praxisgemäss nicht als unzulässig erscheinen.
8.5 Ferner ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesverwaltungsgericht die
Zulässigkeit des Wegweisungsvollzuges – aufgrund des Fehlens eines
Rückübernahmeabkommens zwischen der Schweiz und Eritrea – lediglich
für freiwillige Rückkehrer beurteilte und die Zulässigkeit zwangsweiser
Rückführungen ausdrücklich offen liess (vgl. Urteil BVGE 2018 VI/4
E. 6.1.7).
8.6 Von einer drohenden Verletzung von Art. 8 EMRK ist nach dem oben
Gesagten (vgl. E. 5.4) ebenfalls nicht auszugehen.
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8.7 Der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers erweist sich da-
mit – sowohl im Sinn der landes- als auch der völkerrechtlichen Bestim-
mungen – als zulässig.
9.
9.1 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AIG kann der Vollzug für Ausländerinnen und
Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf-
grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und me-
dizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung
festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AIG – die vorläufige
Aufnahme zu gewähren.
9.2 Gemäss dem zitierten Koordinationsentscheid (E. 6.2) vermag die be-
vorstehende Einziehung in den eritreischen Nationaldienst allein nicht zur
Annahme einer existenziellen Gefährdung zu führen.
9.3 In seinem Urteil D-2311/2016 vom 17. August 2017 (als Referenzurteil
publiziert) hatte sich das Bundesverwaltungsgericht ausführlich mit der Zu-
mutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nach Eritrea beschäftigt. Dabei kam
es zum Schluss, die frühere Praxis, dass eine Rückkehr nur bei begünsti-
genden individuellen Umständen zumutbar sei (vgl. Entscheidungen und
Mitteilungen der vormaligen Schweizerischen Asylrekurskommission
[EMARK] 2005 Nr. 12), sei nicht länger berechtigt. Angesichts der schwie-
rigen allgemeinen – und insbesondere wirtschaftlichen – Lage des Landes
müsse bei Vorliegen besonderer individueller Umstände aber nach wie vor
von einer Existenzbedrohung ausgegangen werden. Die Frage der Zumut-
barkeit bleibe daher im Einzelfall zu beurteilen (vgl. Referenzurteil
D-2311/2016 E. 17.2).
Beim Beschwerdeführer handelt es sich um einen jungen gesunden Mann
(vgl. A4/15, Ziff. 8.02), der in seinem Heimatstaat (…) Jahre lang die Schule
besuchte und über Arbeitserfahrungen in der (…) und auf einem (…) ver-
fügt (vgl. A4/15, Ziff. 1.17.04; A19/17, F96, F101; A21/21, F22). Nach wie
vor leben auch Familienangehörige in Eritrea ([…]; vgl. A4/15, Ziff. 3.01;
A19/17, F8), zu denen der Beschwerdeführer immer noch Kontakt pflegt
(vgl. A19/17, F8). Besondere individuelle Umstände, aufgrund derer bei ei-
ner Rückkehr nach Eritrea von einer existenziellen Bedrohung ausgegan-
gen werden müsste, sind den Akten nicht zu entnehmen.
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9.4 Sodann ist der Wegweisungsvollzug auch unter Berücksichtigung des
Kindeswohls nicht unzumutbar. In Anbetracht dessen, dass die Mutter (wei-
terhin) die wichtigste Bezugsperson des Kindes sein dürfte, ist eine Weg-
weisung des Beschwerdeführers auch mit dem Aspekt des Kindeswohls im
Sinne von Art. 3 KRK zu vereinbaren. Abgesehen davon ist nicht erkenn-
bar, inwiefern durch eine Wegweisung ein regelmässiger persönlicher Kon-
takt zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter verunmöglicht
und diesbezüglich Art. 7 und 9 KRK verletzt werden.
9.5 Nach dem Gesagten erweist sich der Vollzug der Wegweisung nicht als
unzumutbar im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AIG.
10.
Schliesslich obliegt es dem Beschwerdeführer, sich bei der zuständigen
Vertretung des Heimatstaates die für eine Rückkehr notwendigen Reise-
dokumente zu beschaffen (vgl. Art. 8 Abs. 4 AsylG und dazu auch BVGE
2008/34 E. 12), weshalb der Vollzug der Wegweisung auch als möglich zu
bezeichnen ist (Art. 83 Abs. 2 AIG). Dass eine zwangsweise Rückschaffung
nach Eritrea nicht zu Gebote steht, steht der Feststellung der Möglichkeit
des Vollzugs nicht entgegen, zumal eine freiwillige Rückkehr möglich ist.
11.
Zusammenfassend hat die Vorinstanz den Wegweisungsvollzug zu Recht
als zulässig, zumutbar und möglich bezeichnet. Die Anordnung der vorläu-
figen Aufnahme fällt somit ausser Betracht (Art. 83 Abs. 1–4 AIG).
12.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist
(Art. 106 Abs. 1 AsylG und Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen.
13.
13.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Be-
schwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1-3 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Nachdem mit ver-
fahrensleitender Verfügung vom 17. Mai 2019 das Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gut-
geheissen worden ist und nicht von einer veränderten finanziellen Lage
auszugehen ist, sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.
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Seite 17
13.2 Ebenfalls mit verfahrensleitender Verfügung vom 17. Mai 2019 wurde
dem Beschwerdeführer die amtliche Rechtsverbeiständung im Sinne von
aArt. 110a Abs. 1 Bst. a AsylG zugesprochen und seine Rechtsvertreterin
als amtlicher Rechtsbeistand eingesetzt. Diese reichte am 29. Oktober
2019 eine aktualisierte Kostennote zu den Akten, die einen zeitlichen Ver-
tretungsaufwand von insgesamt 8.25 Stunden zu einem Stundenansatz
von Fr. 150.– und Barauslagen von Fr. 70.– (Porti, Telefon- und Faxgebüh-
ren sowie Dolmetscher) ausweist. Der ausgewiesene Zeitaufwand sowie
die Auslagen erscheinen angemessen. Unter Berücksichtigung des mass-
gebenden Stundenansatzes von Fr. 150.– für nicht-anwaltliche Rechtsver-
tretungen ist der Rechtsvertreterin demnach vom Bundesverwaltungsge-
richt ein amtliches Honorar von gerundet Fr. 1’410.– (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) auszu-
richten (vgl. Art. 12 und Art. 14 Abs. 2 VGKE).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Dem amtlichen Rechtsbeistand, lic. iur. Monika Böckle, wird ein amtliches
Honorar zulasten der Gerichtskasse von Fr. 1’410.– zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale
Migrationsbehörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Simon Thurnheer Bettina Hofmann
Versand: