B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-2241/2013
law/fes
Ur t e i l vom 1 8 . Sep t embe r 2 0 1 5
Besetzung
Richter Walter Lang (Vorsitz),
Richter Martin Zoller, Richter Daniele Cattaneo,
Gerichtsschreiberin Sarah Ferreyra.
Parteien
A._______, geboren (…),
und ihre Kinder,
B._______, geboren (…),
C._______, geboren (…),
D._______, geboren (…),
Somalia,
vertreten durch E._______,
Beschwerdeführende,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM);
zuvor Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung;
Verfügung des BFM vom 16. April 2013 / N (…).
D-2241/2013
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Sachverhalt:
A.
Am 9. August 2011 reiste der rubrizierte Rechtsvertreter, der in der Schweiz
als Flüchtling gemäss Art. 3 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG,
SR 142.31) anerkannt und wo ihm Asyl gewährt wurde, nach Addis Abeba
(Äthiopien) und reichte dort bei der Schweizer Botschaft mittels schriftlich
abgegebener Unterlagen ein Asylgesuch für seine Mutter und seine drei
Halbgeschwister ein. Am 24. August 2011 reiste der Rechtsvertreter zurück
in die Schweiz.
Die Asylgründe wurden vom Rechtsvertreter in einem als "Application letter
for political asylum" betitelten Schreiben, datierend vom 10. August 2011,
aufgeführt. Darin wird geltend gemacht, dass die Beschwerdeführenden in
Somalia eines Nachts von der Al-Shabab-Miliz gekidnappt worden seien
und dann nach Addis Abeba hätten flüchten können. Sie seien alle sehr
schwach und krank und seien ohne Dokumente. Eine Halbschwester leide
an einer Behinderung und Epilepsie und seine altersschwache Mutter hätte
Augenprobleme, seit sie von den islamischen Extremisten mit einer Waffe
geschlagen worden sei. Nachdem er (der Rechtsvertreter) in die Schweiz
geflüchtet sei, sei seine Familie nämlich verdächtigt worden die Al-Shabab-
Miliz auszuspionieren. Die Al-Shabab-Miliz habe seinen minderjährigen
Halbbruder rekrutieren wollen. Der Vater seiner Halbgeschwister habe für
das (…) gearbeitet und sei im Jahre 2007 erschossen worden. Seither sei
er wie ein Vater für seine Halbgeschwister. Seine Mutter könne nicht schrei-
ben. Er beantrage deshalb Asyl für seine Mutter und seine drei minderjäh-
rigen Halbgeschwister. Das Schreiben wurde folgendermassen unterzeich-
net: "By: E._______" gefolgt von seiner Unterschrift und "By: asylum see-
ker mother A._______" gefolgt von einer unleserlichen Unterschrift. Zu-
sammen mit dem Schreiben reichten die Beschwerdeführenden eine CD
mit Familienfotos und Visumsantragsformulare mit ihren Personalien und
ihren Fingerabdrücken ein.
B.
Mit Begleitschreiben vom 23. August 2011 übermittelte die Schweizer Bot-
schaft in Addis Abeba die Akten zuständigkeitshalber an das damalige
BFM.
C.
Anlässlich einer Anhörung am 28. September 2011 wurde der Rechtvertre-
ter vom BFM zu seinen Halbgeschwistern und deren Alter befragt. Glei-
chentags teilte das BFM dem Rechtsvertreter schriftlich mit, dass in Bezug
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auf das Asylgesuch für seine Mutter und drei Halbgeschwister sowohl das
Abstammungsverhältnis als auch das Alter der Kinder unklar seien. Um die
diesbezüglichen Zweifel auszuräumen, schlage es ihm vor, sich und die
Gesuchsteller einem DNA-Test beziehungsweise einer Handknochenana-
lyse zu unterziehen.
D.
Mit Schreiben vom 28. November 2011 forderte das BFM den Rechtsver-
treter auf, das Vertretungsverhältnis durch eine schriftliche Vollmachtsur-
kunde im Original der von ihm zu vertretenden Personen zu belegen, an-
sonsten auf das Asylgesuch mangels Legitimation nicht eingetreten werde.
Gleichzeitig teilte es ihm mit, dass das Verfahren wegen steigendem Ar-
beitsvolumen und begrenztem Personalbestand sowie fehlender Voraus-
setzungen im sicherheitstechnischen und räumlichen Bereich der Bot-
schaft schriftlich abzuwickeln sei. Es forderte den Rechtsvertreter auf, eine
Liste mit Fragen zu seiner Familie zu beantworten.
E.
Mit Schreiben vom 27. Dezember 2011 beantwortete der Rechtsvertreter
die Fragen des BFM und erwähnte abschliessend, er schicke beiliegend
die Vollmacht seiner Mutter und die Karten des Roten Kreuzes.
F.
Mit Schreiben vom 11. Januar 2012 machte das BFM den Rechtsvertreter
darauf aufmerksam, dass die Vollmacht seiner Mutter nicht wie im Schrei-
ben vom 27. Dezember 2011 erwähnt worden sei, beigelegen hätte und
gemäss neuester Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Ini-
tiierung eines Asylverfahrens aus dem Ausland einen persönlichen Antrag
der asylsuchenden Person voraussetze. Wenn eine Anhörung nicht mög-
lich sei, sei ein vertretungsweise eingereichtes Asylgesuch durch Einrei-
chung einer persönlich verfassten oder zumindest unterzeichneten Stel-
lungnahme zum Fragekatalog des BFM zu bestätigen. Das BFM forderte
den Rechtsvertreter deshalb auf, das Vertretungsverhältnis durch eine
schriftliche Vollmachtsurkunde der von ihm zu vertretenden Person zu be-
legen sowie einer persönlich verfassten oder zumindest unterzeichneten
Stellungnahme zum gestellten Fragekatalog einzureichen.
G.
Am 20. Januar 2012 teilte der Rechtsvertreter mit, dass seinem Schreiben
vom 27. Dezember 2011 die Vollmacht seiner Mutter, welche sie mit Fin-
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gerabdruck unterschrieben habe, und der Briefumschlag beigelegen hät-
ten. Damit sei das Vertretungsverhältnis geregelt. Wie er bereits mitgeteilt
habe, könne seine Mutter weder lesen noch schreiben. Die zu beantwor-
tenden Fragen habe er mit ihr besprochen.
H.
Am 14. Juni 2012 übermittelte die G._______ dem BFM die Resultate der
DNA-Analyse des Rechtsvertreters und seiner Familienangehörigen.
I.
Mit Verfügung vom 16. April 2013 trat das BFM auf das Asylgesuch der
Beschwerdeführenden vom 23. August 2011 gestützt auf Art. 32 Abs. 1 des
Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 in der Fassung vom 16. Dezember 2005
(AsylG, SR 142.31) nicht ein.
J.
Mit Eingabe vom 22. April 2013 liessen die Beschwerdeführenden han-
delnd durch ihren Sohn beziehungsweise Halbbruder gegen diese Verfü-
gung Beschwerde erheben und beantragen, der angefochtene Entscheid
sei aufzuheben und das BFM sei anzuweisen, auf das Asylgesuch einzu-
treten. Zudem beantragten sie in verfahrensrechtlicher Hinsicht, es sei die
aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder herzustellen, die unent-
geltliche Rechtspflege zu gewähren und auf die Erhebung eines Kosten-
vorschusses zu verzichten. Der Beschwerde wurde als Beweismittel die
Kopie einer undatierten von der Beschwerdeführerin mit Fingerabdruck
signierten Vollmacht beigelegt.
K.
Mit Verfügung vom 2. Mai 2013 trat der Instruktionsrichter auf den Antrag,
es sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder herzustellen,
nicht ein. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
hiess er gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
Gleichzeitig lud er die Vorinstanz zur Einreichung einer Vernehmlassung
ein. Hierzu erwog der Instruktionsrichter (Zitat:),
"dass aus den vom Bundesverwaltungsgericht beigezogenen Akten N (…)
hervorgeht, dass das BFM trotz der fehlenden Vollmacht der Mutter weitere
Instruktionsmassnahmen eingeleitet hatte,
dass das BFM im Schreiben vom 28. September 2011 adressiert an den
Vertreter nämlich feststellte, in Bezug auf das Asylgesuch für seine Mutter
und drei Halbgeschwister sei sowohl das Abstammungsverhältnis als auch
das Alter der Kinder unklar, um die diesbezüglichen Zweifel auszuräumen,
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schlage es dem Vertreter vor, sich und die Gesuchsteller einem DNA-Test
beziehungsweise einer Knochenaltersanalyse zu unterziehen (vgl. Akten
des Dossier N […], B16/3),
dass sodann die Schweizerische Botschaft im Dezember 2011 in einem
Schriftenwechsel per Mail mit dem BFM bestätigte, dass die Beschwerde-
führenden bei der Botschaft Pässe eingereicht hätten zur Durchführung der
DNA-Analyse (vgl. Akten des Dossier N […], B17/8),
L.
Das BFM hielt in der Vernehmlassung vom 15. Mai 2013 an seiner Verfü-
gung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
M.
Mit Verfügung vom 23. Mai 2013 gab der Instruktionsrichter den Beschwer-
deführenden Gelegenheit, zur Vernehmlassung des BFM Stellung zu neh-
men.
N.
Am 3. Juni 2013 reichten die Beschwerdeführenden eine Stellungnahme
ein.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM (beziehungsweise
das SEM) gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine
Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betref-
fende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesver-
waltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so
auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
2.
2.1 Der genaue Zeitpunkt der Eröffnung des vorinstanzlichen Entscheides
ist aus den Akten nicht ersichtlich. Da die Verfügung des BFM gemäss Aus-
gangsstempel am 16. April 2013 an den Rechtsvertreter versendet und da-
gegen am 22. April 2013 (Datum Poststempel) Beschwerde erhoben
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wurde, kann ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Be-
schwerde innert fünf Arbeitstagen (Art. 108 Abs. 2 AsylG) eingereicht
wurde.
2.2 Die Beschwerde enthält Begehren, deren Begründung und Unterschrift
des Rechtsvertreters und ist demnach formgerecht eingereicht Art. 105
AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 2 VwVG). Der Beschwerde liegt
ausserdem eine Kopie einer undatierten, mit einem Fingerabdruck signier-
ten Vollmacht bei, gemäss welcher die Beschwerdeführerin ihren Sohn be-
vollmächtig, "betreffend Asylverfahren meine Rechte zu vertreten."
2.3 Zur Beschwerde legitimiert ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
Das Stellen eines Asylgesuchs ist ein relativ höchstpersönliches Recht,
das vertretungsfeindlich ist (BVGE 2011/39 E. 4.3.2). Wird das Asylgesuch
nicht persönlich gestellt und der Mangel im Verlauf des erstinstanzlichen
Verfahrens auch nicht geheilt, so hat die betreffende Person am erstin-
stanzlichen Verfahren gar nicht teilgenommen. Vorliegend ist indessen ge-
rade strittig, ob die Beschwerdeführenden am erstinstanzlichen Verfahren
teilgenommen haben. Die Legitimation ist daher zur Prüfung dieser Frage
zu bejahen, da das Bundesverwaltungsgericht andernfalls gar keine Gele-
genheit hätte, in der Sache zu prüfen, ob ein persönlich gestelltes Asylge-
such vorliegt oder nicht. Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.
3.
3.1 Mit der dringlichen Änderung des Asylgesetzes vom 28. September
2012 (AS 2012 5359), welche am 29. September 2012 in Kraft trat, wurden
die Bestimmungen betreffend die Stellung von Asylgesuchen aus dem Aus-
land aufgehoben. Gemäss den Übergangsbestimmungen gelten jedoch für
Asylgesuche, die – wie vorliegend – im Ausland vor dem Inkrafttreten der
Gesetzesänderung vom 28. September 2012 gestellt worden sind, die
Art. 12, 19, 20, 41 Abs. 2 Art. 52 und 68 in der bisherigen Fassung gemäss
Ziff. I des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 (aAsylG, AS 2006
4745).
4.
4.1 Gemäss Art. 18 AsylG gilt jede Äusserung, mit der eine Person zu er-
kennen gibt, dass sie die Schweiz um Schutz vor Verfolgung nachsucht,
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als Asylgesuch. Sind die Voraussetzungen von Art. 18 AsylG nicht erfüllt,
tritt das BFM auf das Asylgesuch nicht ein (Art. 32 Abs. 1 aAsylG in der
Fassung vom 16. Dezember 2005; Art. 31a Abs. 3 AsylG in der Fassung
vom 14. Dezember 2012).
4.2 Die Vorinstanz ist vorliegend gestützt auf Art. 32 Abs. 1 AsylG in der
Fassung vom 16. Dezember 2005 auf das Asylgesuch nicht eingetreten.
Gemäss dem Wortlaut von Abs. 1 Übergangsbestimmungen zur Änderung
(des Asylgesetzes) vom 14. Dezember 2012 (nachfolgend: UeB) gelangt
das im Zeitpunkt des am 1. Februar 2014 in Kraft getretene neue Recht in
der Fassung vom 14. Dezember 2012 indessen sowohl auf erstinstanzliche
als auch auf Beschwerdeebene hängige Verfahren zur Anwendung, soweit
nicht eine Ausnahme gemäss Abs. 2-4 UeB vorliegt (vgl. BVGE 2014/26
E. 1.3). Gemäss Praxis ist jedoch in der vorliegenden Konstellation von
einer planwidrigen Unvollständigkeit der gesetzlichen Übergangsregelung
auszugehen, weshalb Art. 31a Abs. 3 AsylG in der Fassung vom 14. De-
zember 2012 nicht zur Anwendung gelangt und stattdessen zu prüfen ist,
ob das BFM gestützt auf Art. 32 Abs. 1 aAsylG in der Fassung vom 16. De-
zember 2005 zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. zum
Ganzen BVGE 2014/41 E. 6.4.5).
4.3 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es die
Vorinstanz ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu über-
prüfen, ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätz-
lich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylge-
such nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2012/4 E. 2.2, 2011/9 E. 5 m.w.H.).
Die Beschwerdeinstanz enthält sich demnach – sofern sie den Nichteintre-
tensentscheid als unrechtmässig erachtet – einer selbständigen materiel-
len Prüfung, hebt die angefochtene Verfügung auf und weist die Sache zu
neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (vgl. BVGE 2007/8 E. 2.1
m.w.H.).
4.4 Mit der vorliegenden Beschwerde kann im Übrigen die Verletzung von
Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (vgl.
Art. 106 Abs. 1 aAsylG).
5.
5.1 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung vom 16. April
2013 aus, das Asylgesuch sei durch ein Schreiben des Rechtsvertreters
vom 10. August 2011 eingeleitet worden, das von ihm sowie angeblich von
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seiner Mutter unterzeichnet worden sei. In seinem Schreiben vom 20. Ja-
nuar 2012 weise er darauf hin, dass seine Mutter nicht schreiben könne,
womit sich die berechtigte Frage stelle, wer ausser ihm das Asylgesuch
vom 10. August 2011 unterschrieben habe. Den gleichzeitig damit einge-
reichten Visumsantrag, in welchem an keiner Stelle vermerkt wäre, dass
es um einen Asylantrag gehe, habe seine Mutter denn auch nur mit einem
Fingerabdruck unterzeichnet. Das Schreiben vom 10. August 2011 könne
daher nicht als ein persönlich gestelltes Asylgesuch im Sinne von Art. 18
AsylG angesehen werden. Eine mündliche Anhörung seiner Mutter und
seiner Halbgeschwister habe nicht stattgefunden. Die vom BFM gestellten
Fragen seien wiederum von ihm beantwortet worden. Seine Familienange-
hörigen seien somit nie persönlich in Erscheinung getreten. Mit Schreiben
vom 11. Januar 2012 habe ihn das BFM darauf hingewiesen, dass eine
Vollmacht seiner Mutter sowie persönliche Stellungnahmen seiner Fami-
lienangehörigen fehlen würden. Er sei der Aufforderung des BFM, entspre-
chende Unterlagen nachzureichen, nicht nachgekommen und habe in sei-
nem Schreiben vom 20. Januar 2012 darauf verwiesen, er habe bereits
eine Vollmacht eingereicht, was jedoch nicht der Fall sei. Zusammenfas-
send sei festzuhalten, dass kein zulässig gestelltes Asylgesuch seiner Mut-
ter und deren Kinder vorliege. Auf das Asylgesuch sei daher mangels
Höchstpersönlichkeit sowie mangels Vertretungsbefugnis nicht einzutre-
ten.
5.2 In der Beschwerde vom 22. April 2013 macht der Rechtsvertreter gel-
tend, die Beschwerdeführenden seien zusammen mit seiner Frau und ih-
ren gemeinsamen Kindern aufgrund seiner politischen Aktivitäten in Soma-
lia entführt worden. Sie hätten sich befreien und nach Äthiopien flüchten
können. Nach ihrer Ankunft in Äthiopien habe er sich entschlossen, sie zu
besuchen. Während dieser Zeit sei er am 11. August 2011 mit einem
schriftlichen Asylgesuch betreffend seine Mutter und deren Kindern auf die
Schweizer Botschaft in Addis Abeba gegangen. Am 16. August 2011 habe
er seine Mutter und deren Kinder zur Schweizer Botschaft mitgenommen.
Sie seien jedoch nicht eingelassen worden. Ein Botschaftsangestellter
habe ihm die Formulare zum Ausfüllen gegeben. Da seine Mutter und auch
ihre Kinder weder schreiben noch lesen könnten, habe er in der Schweizer
Botschaft die Formulare ausgefüllt und brieflich die Situation erklärt, was
nach Auskunft der Schweizer Botschaft vor Ort genüge für ein Asylgesuch.
Im November 2011 sei bei allen Familienmitgliedern eine DNA-Analyse ge-
macht worden. Diese Analyse sei von F._______ durchgeführt worden.
Diese Unterlagen befänden sich bereits beim BFM. Ebenfalls hätten seine
Mutter und deren Kinder bei der Schweizer Botschaft somalische Pässe
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abgegeben. Für die Stellungnahme vom 27. Dezember 2011 habe er die
Fragen telefonisch mit seiner Mutter besprochen und dann schriftlich fest-
gehalten. Die Vollmacht seiner Mutter mit Briefumschlag habe er dem
Schreiben beigelegt. Seine Mutter habe die Vollmacht mit einem Fingerab-
druck unterzeichnet. Es sei ihm bewusst, dass es sich bei der Stellung ei-
nes Asylgesuches um ein höchstpersönliches Recht handle und dass eine
persönliche Willenserklärung vorliegen müsse. Als Analphabetin könne
aber seine Mutter nicht ein persönliches Schreiben einreichen. Seine Mut-
ter und deren Kinder seien aber persönlich auf der Schweizer Botschaft
gewesen und hätten ihre Pässe abgegeben. Ebenfalls sei bei ihnen eine
DNA-Analyse gemacht worden.
5.3 In der Vernehmlassung führte das BFM aus, dass das Bundesverwal-
tungsgericht mit Urteil E-3162/2011 vom 6. Dezember 2011 zu den Verfah-
rensvoraussetzungen ausführlich die Rechtsprechung bezüglich Vertre-
tungsbefugnis und Höchstpersönlichkeit in Erinnerung gerufen habe. Zu
diesem Zeitpunkt habe das BFM beim angeblichen Rechtsvertreter mit
Schreiben vom 28. September 2011 sowie vom 28. November 2011 bereits
Instruktionsmassnahmen eingeleitet, ihn unter anderem aber gleichzeitig
darauf aufmerksam gemacht, dass eine Vollmacht im vorliegenden Fall
fehle. Um die im vorliegenden Fall bestehenden und im erwähnten Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts festgestellten Mängel vor Erlass einer Ver-
fügung zu beheben, habe das BFM dem angeblichen Rechtsvertreter mit
Schreiben vom 11. Januar 2012 unter Hinweis auf die bestätigte Recht-
sprechung die Möglichkeit gegeben, sowohl eine Vollmacht als auch eine
persönliche Willenserklärung nachzureichen. Dieser Aufforderung sei der
angebliche Rechtsvertreter nicht nachgekommen. Dass das BFM die das
Gesuch einreichende Person, die niemanden rechtsgültig vertrat, zur Ein-
reichung von Beweismitteln eingeladen habe, vermöge unter diesen Um-
ständen keine rechtliche Wirkung zu entfalten, zumal es nach wie vor am
zentralen Erfordernis der Höchstpersönlichkeit mangle. Es liege somit un-
abhängig von der Frage der Vertretungsbefugnis im Zeitpunkt des erstin-
stanzlichen Entscheides gar kein gültiges Asylgesuch vor. Die Tatsachen,
dass der Beschwerdeführer bereits mit fragwürdigen Methoden anderen
Personen zur Einreise in die Schweiz verholfen habe (vgl. Dossier N […]
in der Beilage), und dass seine angeblich von ihm vertretene Mutter bei der
schweizerischen Vertretung in Addis Abeba einen mit Fingerabdruck ge-
zeichneten Visumsantrag gekennzeichnet habe, weise zudem darauf hin,
dass es sich eher um einen von ihm angestrebten Familiennachzug als um
ein Asylgesuch handle.
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Seite 10
5.4 In der Replik vom 3. Juni 2013 wiederholte der Rechtsvertreter noch-
mals dieselben Vorbringen, welche er in der Beschwerde geltend gemacht
hatte. Ferner wies er die Behauptungen des BFM, dass er mit fragwürdigen
Methoden anderen Personen zur Einreise in die Schweiz verholfen habe,
zurück und führte aus, dass er nach Ankunft der Frau, die sich als seine
Frau ausgegeben habe und mit welcher er für zwei Wochen nur telefoni-
schen Kontakt gehabt habe, sofort das H._______ informiert und um Hilfe
gebeten habe. Ebenfalls habe er diese Angelegenheit anlässlich einer spe-
ziellen Anhörung mit Herrn I._______ vom BFM dargelegt.
6.
6.1 Die Einreichung eines Asylgesuches ist ein relativ höchstpersönliches
Recht. Urteilsfähige Personen müssen höchstpersönliche Rechte wie ein
Asylgesuch selbständig, mithin ohne die Hilfe eines Vertreters ausüben.
Das Stellen eines Asylgesuches durch einen Vertreter ist unzulässig. Der
Mangel kann allerdings geheilt werden. Eine Heilung kann beispielsweise
dadurch erfolgen, dass der Inhalt des über einen Vertreter eingereichten
Asylgesuches anlässlich einer mündlichen Anhörung oder durch eine per-
sönlich verfasste oder zumindest unterzeichnete Stellungnahme zum Fra-
gekatalog des BFM bestätigt wird. Die eben erwähnten Möglichkeiten der
Heilung sind nicht abschliessend und insbesondere auch an keine beson-
dere Form gebunden. Die Erklärung muss sich aber sowohl auf den Um-
stand, dass um Schutz vor Verfolgung ersucht wird, beziehen, als auch
zumindest auf die wesentlichen Gründe, welche zu dem Ersuchen um
Schutz vor Verfolgung Anlass geben. Der Mangel muss zudem in jedem
Fall vor Ergehen eines erstinstanzlichen Asylentscheides geheilt werden
(vgl. BVGE 2011/39 E. 4.3.2).
6.2 Die Beschwerdeführerin ist eine urteilsfähige und mündige Person, die
ein Asylgesuch persönlich stellen muss, wobei sie ihre unmündigen Kinder
gesetzlich vertritt.
6.3
6.3.1 Vorweg ist festzuhalten, dass der Rechtsvertreter der Beschwerde-
führenden das Asylgesuch für seine Familienangehörigen nicht in der
Schweiz eingereicht hat und stattdessen zu seinen Angehörigen nach Ad-
dis Abeba gereist ist, wo er bei der Schweizer Botschaft das Asylgesuch
einreichte. Gemäss seinen glaubhaften – und vom BFM auch nicht bestrit-
tenen – Angaben wurden seine Angehörigen für die Einreichung ihres Asyl-
gesuches nicht in die Schweizer Botschaft eingelassen, weil sie keine Iden-
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Seite 11
titätspapiere auf sich trugen. Stattdessen wurde ihnen von einem Mitarbei-
ter der Botschaft Visumsantragsformulare zum Ausfüllen ihrer Personalien
abgegeben und ihnen mitgeteilt, dass sie ihre Asylgründe schriftlich fest-
halten sollen. Aufgrund der Akten ist davon auszugehen, dass die Be-
schwerdeführerin und ihre Kinder nicht schreiben können. Ihre Gründe für
das Verlassen ihres Heimatlandes Somalia hielt deshalb der Rechtsvertre-
ter in dem als "Application letter for political asylum" bezeichneten Schrei-
ben vom 10. August 2011 fest.
6.3.2 Das BFM weist zu Recht darauf hin, dass in den Visumsantragsfor-
mularen an keiner Stelle vermerkt sei, dass es um ein Asylgesuch gehe.
Aufgrund der glaubhaften Angaben des Rechtsvertreters kann jedoch da-
von ausgegangen werden, dass das vom 10. August 2011 datierende
Schreiben der Botschaft zusammen mit den die Personalien der Beschwer-
deführenden enthaltenden Visumsantragsformularen – die entsprechen-
den Dokumente liegen denn auch zusammengeheftet in den Akten – über-
geben wurden.
6.3.3 Das BFM stellt in der angefochtenen Verfügung weiter zutreffend fest,
eine mündliche Anhörung der Mutter und der Halbgeschwister des Rechts-
vertreters habe nicht stattgefunden und die vom BFM gestellten Fragen
seien wiederum von ihm beantwortet worden. Diesbezüglich ist jedoch fest-
zuhalten, dass das BFM entschieden (und dem Rechtsvertreter mitgeteilt)
hat, im erstinstanzlichen Verfahren auf eine mündliche Anhörung zu ver-
zichten und das Verfahren schriftlich zu führen (vgl. BFM-act. A2/5 S. 2 f.
Ziff. 1-3). Das BFM hält ferner fest, da die Mutter des Rechtsvertreters nicht
schreiben könne, werfe sich die Frage auf, wer ausser dem Rechtsvertreter
das Schreiben vom 10. August 2011 unterschrieben habe. Es gibt damit zu
verstehen, dass es zweifelhaft sei, dass dieses tatsächlich von der Be-
schwerdeführerin unterschrieben worden sei, und schliesst daraus, das
Schreiben könne folglich nicht als ein persönlich gestelltes Asylgesuch im
Sinne von Art. 18 AsylG angesehen werden.
Diese Argumentation ist nicht zwingend. Erfahrungsgemäss kann eine Per-
son, die zwar nicht schreiben kann, gleichwohl in der Lage sein, zumindest
eine Unterschrift oder ein Handzeichen auf Papier zu bringen. Ebenso we-
nig lässt sich aus dem Umstand, dass der Visumsantrag der Beschwerde-
führerin nicht unterzeichnet, sondern mit einem Fingerabdruck signiert ist,
den Schluss zu, die im "Application letter for political asylum" angebrachte
Unterschrift stamme nicht von der Beschwerdeführerin. Aufgrund der Akten
ist zudem davon auszugehen, dass die zusammen mit dem "Application
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Seite 12
letter for political asylum" eingereichten Visumantragsformulare der Be-
schwerdeführenden nicht als Visumsantrag, sondern als Beilagen zum
"Application letter for political asylum" eingereicht wurden und somit Be-
standteil des Asylgesuchs bilden. Die mit einem Fingerabdruck versehenen
und die jeweiligen Personalien enthaltenden Visumsantragsformulare kön-
nen zudem der Beschwerdeführerin beziehungsweise den Kindern indivi-
duell zugeordnet werden. Insgesamt ist damit hinreichend dokumentiert,
dass die Beschwerdeführerin persönlich an der Durchführung eines Asyl-
verfahrens interessiert ist und sie die im "Application letter for political
asylum" vom Rechtsvertreter niedergeschriebenen Asylgründe als die ihri-
gen anerkennt. Diese Annahme rechtfertigt sich im vorliegenden Fall ins-
besondere auch deshalb, weil die Beschwerdeführerin und ihre Kinder –
entgegen der Auffassung des BFM – am erstinstanzlichen Verfahren sehr
wohl höchstpersönlich teilgenommen haben. So sind die Beschwerdefüh-
renden (anders als dies etwa im publizierten Entscheid BVGE 2011/39 der
Fall war) zunächst zusammen mit dem Rechtsvertreter – gemäss seinen
Angaben am 16. August 2011 – bei der Schweizer Botschaft in Addis Ab-
eba zwecks Einreichung ihres Asylgesuchs persönlich erschienen – wo sie
aber offenbar mangels Identitätspapieren nicht in die Botschaft eingelas-
sen wurden und ihnen stattdessen Visumsantragsformulare zwecks Erfas-
sung der Personalien ausgehändigt wurden. Aus einem Schreiben vom
28. September 2011, welches sich nicht in den Akten der Beschwerdefüh-
renden N (…), sondern in denjenigen des Rechtsvertreters und seiner Ehe-
frau (vgl. N […] act. B16/3), befindet, geht alsdann hervor, dass das BFM
dem Rechtsvertreter zwecks Feststellung des Abstammungsverhältnisses
und das Alter der Kinder vorgeschlagen hat, sich und seine Angehörigen
einem DNA-Test zu unterziehen beziehungsweise das Alter seiner Halbge-
schwister mittels Handknochenanalyse bestimmen zu lassen. Es erläuterte
ihm das diesbezügliche Vorgehen im Einzelnen und erklärte, eventuelle
Kosten, die der Botschaft in diesem Zusammenhang entstünden, seien di-
rekt bei dieser Behörde zu begleichen (vgl. N […] act. B16/3). Die Be-
schwerdeführenden haben sich daraufhin – dem vom BFM skizzierten Vor-
gehen entsprechend – bei der somalischen Vertretung in Addis Abeba Rei-
sepässe besorgt, welche sie bei der Schweizer Botschaft für die Durchfüh-
rung der DNA-Analyse abgaben, was in einer Mail vom 22. Dezember 2011
eines Mitarbeiters der Schweizer Botschaft an einen Mitarbeiter des BFM
bestätigt wird (vgl. N […] act. B17/8). Die Beschwerdeführenden haben in
der Folge – wiederum entsprechend dem vom BFM skizzierten Vorgehen
– auch ihre DNA-Proben bei der Botschaft abgegeben, welche anschlies-
send in der Schweiz von Dr. med. dipl. Natw. ETH F._______ ausgewertet
wurden.
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Seite 13
6.3.4 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass mit dem als "Applica-
tion letter for political asylum" bezeichneten Schreiben vom 10. August
2011 und den mit diesem zusammen bei der Botschaft eingereichten Vis-
musantragsformularen bei der Botschaft ein individuell zuordenbares Asyl-
gesuch eingereicht wurde und die Beschwerdeführerin sowohl zwecks Ein-
reichung eines Asylgesuches als auch zwecks Abgabe der zuvor besorgten
Reisepässe und später der DNA-Proben persönlich bei der Botschaft vor-
gesprochen hat. Die Beschwerdeführerin hat somit ihr Interesse an der
Durchführung eines Asylverfahrens verschiedentlich persönlich dokumen-
tiert. Es besteht somit hinreichend Gewähr, dass sie die im "Application
letter for political asylum" vom Rechtsvertreter niedergeschriebenen Asyl-
gründe als die ihrigen anerkennt.
6.4
6.4.1 Das BFM hält in der angefochtenen Verfügung ferner fest, der
Rechtsvertreter sei der Aufforderung, eine Vollmacht seiner Mutter (der Be-
schwerdeführerin) einzureichen, nicht nachgekommen und habe in seinem
Schreiben vom 20. Januar 2012 darauf verwiesen, er habe bereits eine
Vollmacht eingereicht, was jedoch nicht der Fall sei.
6.4.2 Aus den Akten geht hervor, dass das BFM den Rechtsvertreter mit
Schreiben vom 28. November 2011 aufforderte, die bisher fehlende Voll-
macht seiner Mutter einzureichen und eine Liste mit Fragen zu beantwor-
ten. Der Rechtsvertreter beantwortete die ihm unterbreiteten Fragen mit
Schreiben vom 27. Dezember 2011 und hielt fest, dass er beiliegend die
Vollmacht seiner Mutter und die Karten des Roten Kreuzes einreiche. Nach
Eingang des Schreibens wurde vom BFM in diesem im Anschluss an den
Vermerk "Beilage erwähnt" mit einem roten Stift von Hand der Hinweis
"fehlt" angebracht (vgl. act. A3/4 S. 4). Die Visitenkarten des Roten Kreu-
zes befinden sich jedoch in den Akten und können deshalb nicht gefehlt
haben, weshalb der handschriftliche Hinweis des BFM auf dem Schreiben
vom 27. Dezember 2011 so nicht zutreffen kann. Da auch andere relevante
Akten im erstinstanzlichen Dossier N (…), welches dem vorliegenden Be-
schwerdeverfahren zugrunde liegt, nicht vorhanden sind, deren Inhalt ohne
Beizug des den Rechtsvertreter und dessen Ehefrau betreffenden Dossiers
N (…) auf Beschwerdeebene im Übrigen wohl nicht bekannt geworden
wäre, kann die Dossierführung des BFM im vorliegenden Verfahren insge-
samt nicht als einwandfrei bezeichnet werden. Es ist deshalb nicht mit hin-
reichender Sicherheit auszuschliessen, dass mit Schreiben vom 27. De-
zember 2011 nicht doch eine Vollmacht eingereicht wurde. Dafür spricht
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auch der Umstand, dass der Rechtsvertreter der Beschwerde als Beweis-
mittel die Kopie einer undatierten, mit einem Fingerabdruck signierten Voll-
macht beigelegt hat, gemäss welcher die Beschwerdeführerin ihren Sohn
(den Rechtsvertreter) bevollmächtige, "betreffend Asylverfahren meine
Rechte zu vertreten." Es ist unter diesen Umständen nahe liegend, dass
das der Kopie zugrunde liegende Original der Vollmacht – wie vom Rechts-
vertreter geltend gemacht – mit Schreiben vom 27. Dezember 2011 bei der
Vorinstanz eingereicht wurde, diese aber vom BFM – allenfalls versehent-
lich – nicht im Dossier abgelegt wurde. Angesichts der Aktenlage kann je-
denfalls entgegen der Auffassung des BFM nicht davon ausgegangen wer-
den, der Rechtsvertreter habe sich im erstinstanzlichen Verfahren nicht mit
einer Vollmacht seiner Mutter als zu deren Vertretung ausgewiesen.
6.5
6.5.1 Ferner erwähnt das BFM in der Vernehmlassung, dass der Rechts-
vertreter bereits mit fragwürdigen Methoden Personen zur Einreise verhol-
fen habe. Vorliegend ist jedoch festzustellen, dass gemäss dem Gutachten
vom 11. Januar 2012 von Dr. med. dipl. Natw. ETH F._______ die am 5. Ja-
nuar 2012 durchgeführte DNA-Analyse mit den Beschwerdeführenden in
Addis Abeba ergeben hat, dass mit den vorliegenden biostatistisch errech-
neten Wahrscheinlichkeiten die Mutterschaften nach aktueller Rechtspre-
chung als mit an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeiten erwiesen
gelten (vgl. N […] act. B20/17). Dieses Ergebnis spricht für die Glaubwür-
digkeit des Rechtsvertreters und bestätigt die von ihm gemachten Bezie-
hungen zu seinen Angehörigen.
6.5.2 Weiter ist nicht davon auszugehen, dass es sich, wie vom BFM ver-
mutet, eher um einen vom Rechtsvertreter angestrebten Familiennachzug
als um ein Asylgesuch handelt. Gemäss einem Schreiben des regionalen
Sozialdienstes K._______ vom 10. August 2011 an das BFM wurde der
Rechtsvertreter nämlich bereits darauf hingewiesen, dass seine Mutter und
seine Halbgeschwister selbständig ein Asylgesuch einreichen müssten, zu-
mal diese für eine Familienzusammenführung nicht berechtigt seien (vgl.
N […] act. B11/2). Zudem werden im "Application letter for political asylum"
wie bereits der Titel des Schreibens ausdrückt, Asylgründe geltend ge-
macht.
6.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass aufgrund der Akten davon
auszugehen ist, dass das Original der mit der Beschwerde als Beweismittel
in Kopie eingereichten Vollmacht mit Schreiben vom 27. Dezember 2011
bei der Vorinstanz eingereicht wurde und somit das Vertretungsverhältnis
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des Rechtsvertreters im Asylverfahren der Beschwerdeführerin und ihrer
Kinder als belegt gelten muss.
7.
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass insgesamt ein in zulässiger Art und
Weise gestelltes Asylgesuch der Beschwerdeführenden im Sinne von
Art. 18 AsylG vorliegt. Die Vorinstanz ist zu Unrecht gestützt auf Art. 32
Abs. 1 aAsylG in der Fassung vom 16. Dezember 2005 auf das Asylgesuch
der Beschwerdeführenden nicht eingetreten und hat damit Bundesrecht
verletzt (vgl. Art. 106 aAsylG). Die Beschwerde ist mithin gutzuheissen, die
angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an
das SEM zurückzuweisen.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten zu
erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
8.2 Da die Beschwerdeführenden im Rechtsmittelverfahren durch ihren
Sohn beziehungsweise Halbbruder nicht berufsmässig vertreten wurden,
ist nicht davon auszugehen, dass ihnen durch die Beschwerdeführung ver-
hältnismässig hohe Kosten erwachsen sind. Daher ist ihnen keine Partei-
entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 ff. des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Sache zur Neube-
urteilung an das SEM zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, an die schweizerische
Vertretung in Addis Abeba und an das SEM.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Walter Lang Sarah Ferreyra
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