D-2281/2013 - Abteilung IV - Nichteintreten auf Asylgesuch (erneutes Asylverfahren Schweiz) und Wegweisung - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verf...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung IV
D-2281/2013


U r t e i l v o m 1 . M a i 2 0 1 3
Besetzung

Einzelrichter Hans Schürch,
mit Zustimmung von Richter Markus König;
Gerichtsschreiber Christoph Basler.
Parteien

A._______, geboren am (…),
Afghanistan,
vertreten durch lic. iur. Michael Steiner, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführer,


gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 9. April 2013 / N (…).


D-2281/2013
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
A.
A.a Mit Verfügung vom 6. April 2009 trat das BFM gestützt auf Art. 32
Abs. 2 Bst. a des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf
das erste Asylgesuch des Beschwerdeführers vom 4. Februar 2009 nicht
ein, verfügte seine Wegweisung aus der Schweiz und ordnete deren Voll-
zug an.
A.b Das Bundesverwaltungsgericht wies eine gegen diese Verfügung ge-
richtete Beschwerde vom 17. April 2009 mit Urteil D-2453/2009 vom
28. April 2009 ab.
B.
Mit Verfügung vom 26. Oktober 2009 trat das BFM gestützt auf Art. 32
Abs. 2 Bst. e AsylG auf das zweite Asylgesuch des Beschwerdeführers
vom 28. September 2009 nicht ein, verfügte seine Wegweisung aus der
Schweiz und ordnete deren Vollzug an. Diese Verfügung erwuchs unan-
gefochten in Rechtskraft.
C.
Mit Verfügung vom 21. Mai 2010 trat das BFM gestützt auf Art. 32 Abs. 2
Bst. e AsylG auf das dritte Asylgesuch des Beschwerdeführers vom
28. April 2010 nicht ein, verfügte seine Wegweisung aus der Schweiz und
ordnete deren Vollzug an. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in
Rechtskraft.
D.
D.a Mit Verfügung vom 17. September 2010 trat das BFM gestützt auf
Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG auf das vierte Asylgesuch des Beschwerde-
führers vom 23. August 2010 nicht ein, verfügte seine Wegweisung aus
der Schweiz und ordnete deren Vollzug an.
D.b Das Bundesverwaltungsgericht wies eine gegen diese Verfügung be-
züglich des Wegweisungsvollzugspunkts gerichtete Beschwerde vom
24. September 2010 mit Urteil D-6964/2010 vom 29. Juli 2011 ab.
E.
E.a Der Beschwerdeführer liess durch seinen Rechtsvertreter beim BFM
am 19. Januar 2012 eine als "Neues Asylgesuch" bezeichnete Eingabe
einreichen, in der beantragt wurde, es sei die Unzumutbarkeit des Weg-
weisungsvollzugs nach Afghanistan festzustellen und seine vorläufige
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Aufnahme anzuordnen. Begründet wurde die Eingabe damit, dass er vor
einigen Wochen mehrere Fotografien von seiner Schwester B._______
erhalten habe, aus denen hervorgehe, dass diese mit ihren drei Kindern
in Pakistan lebe. Zudem habe er Hinweise dafür erhalten, dass auch sei-
ne Schwester C._______ und sein Bruder D._______ nach Pakistan ge-
flohen seien. C._______ sei in Pakistan verstorben, am 29. Juli 2011 ha-
be offenbar eine Abdankungsfeier stattgefunden. Für den Fall, dass das
BFM beabsichtige, das vorliegende Gesuch nicht als neues Asylgesuch,
sondern als Wiedererwägungsgesuch entgegenzunehmen, werde die An-
setzung einer Frist zur Stellungnahme und Gesuchsergänzung beantragt.
Der Eingabe lagen nebst mehreren Fotografien ein vom 1. Mai 2011 da-
tierender Mietvertrag für eine Wohnung in E._______ und eine Einladung
zu einer am 29. Juli 2011 stattfindenden Abdankungsfeier bei.
E.b Das BFM nahm die Eingabe vom 19. Januar 2012 als fünftes Asylge-
such entgegen und befragte den Beschwerdeführer am 13. Februar 2012
im Empfangs- und Verfahrenszentrum Basel zu seiner Person. Dabei
machte er geltend, seine Schwester B._______, die vor zirka zehn Mona-
ten (somit im April 2011; Anmerkung des Gerichts) nach E._______ ge-
gangen sei, habe ihn angerufen und ihm mitgeteilt, dass C._______ im
Juli 2011 verstorben sei. Er habe nun in Afghanistan niemanden mehr.
F.
Mit Verfügung vom 9. April 2013 trat das BFM gestützt auf Art. 32 Abs. 2
Bst. e AsylG auf das "fünfte Asylgesuch" nicht ein, verfügte die Wegwei-
sung des Beschwerdeführers aus der Schweiz und ordnete den Vollzug
an. Der Beschwerdeführer wurde verpflichtet, die Schweiz – unter Andro-
hung von Zwangsmitteln im Unterlassungsfall – bis zum 9. Mai 2013 zu
verlassen. Es wurde eine Gebühr von Fr. 600.– erhoben.
G.
Der Beschwerdeführer liess durch seinen Rechtsvertreter mit Eingabe an
das Bundesverwaltungsgericht vom 22. April 2013 die Aufhebung der an-
gefochtenen Verfügung beantragen. Es sei auf sein Asylgesuch vom
19. Januar 2012 einzutreten. Eventualiter sei die Verfügung des BFM
vom 9. April 2013 aufzuheben und die Unzumutbarkeit des Wegwei-
sungsvollzugs festzustellen. Dem unterzeichnenden Anwalt sei vor der
Gutheissung der vorliegenden Verwaltungsbeschwerde bzw. vor einem
anderen Endentscheid in dieser Sache eine angemessene Frist zur Ein-
reichung einer detaillierten Kostennote zur Bestimmung der Parteient-
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schädigung einzuräumen. Der Eingabe lag ein Abklärungsbericht der
F._______ vom 16. April 2012 bei.
H.
Am 24. April 2013 übermittelte der Beschwerdeführer eine CD-ROM mit
Filmen seiner Schwester und deren Kindern, Print-Screen-Ausdrucke aus
den Filmen und eine Bestätigung vom 24. April 2013 über den Schulbe-
such seiner Neffen in Pakistan.
I.
Die vorinstanzlichen Akten trafen am 29. April 2013 beim Bundesverwal-
tungsgericht ein (vgl. Art. 109 Abs. 2 AsylG).

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden
nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungs-
gerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von
Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zu-
ständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet
im Bereich des Asylrechts endgültig, ausser, was vorliegend nicht zutrifft,
bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die
beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d
Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]).
1.2. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilge-
nommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt, hat
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Än-
derung und ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105
AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und
formgerecht (Art. 108 Abs. 2 AsylG; Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und
Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Das Bun-
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desverwaltungsgericht kann den angefochtenen Entscheid jedoch unge-
achtet der erhobenen Rügen grundsätzlich in vollem Umfang überprüfen.
Es stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 12 VwVG) und es
wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Das Bun-
desverwaltungsgericht ist demzufolge verpflichtet, auf den festgestellten
Sachverhalt jene Rechtsnormen anzuwenden, die es als zutreffend er-
achtet, und ihnen jene Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist (vgl.
BVGE 2007/41 E. 2 S. 529 f.).
3.
3.1. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterli-
cher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters entschieden
(Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vor-
liegend um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summa-
risch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG).
3.2. Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durch-
führung eines Schriftenwechsels verzichtet.
4.
4.1. Gemäss der Bestimmung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG wird auf ein
(weiteres) Asylgesuch nicht eingetreten, wenn Asylsuchende in der
Schweiz bereits ein Asylverfahren erfolglos durchlaufen oder ihr Gesuch
zurückgezogen haben oder während des hängigen Asylverfahrens in den
Heimat- oder Herkunftsstaat zurückgekehrt sind, ausser die Anhörung er-
gebe Hinweise, dass in der Zwischenzeit Ereignisse eingetreten sind, die
geeignet sind, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen, oder die für die
Gewährung vorübergehenden Schutzes relevant sind.
4.2. Gemäss Rechtsprechung (vgl. EMARK 1998 Nr. 1, bestätigt in
EMARK 2006 Nr. 20; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
D-1541/2011 vom 15. November 2011, E-880/2008 vom 20. Juli 2009), ist
die Abgrenzung zwischen Wiedererwägungsgesuch und zweitem Asylge-
such wie folgt vorzunehmen: Stellt ein Asylbewerber, nachdem er bereits
ein Asylverfahren erfolglos durchlaufen hat, ein weiteres Mal ein Gesuch,
mit dem er die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft verlangt, ist dieses
zweite Gesuch – unabhängig von seiner Bezeichnung – nach der Be-
stimmung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG zu behandeln. Von dieser Regel
darf nur abgewichen werden, wenn die Asyl suchende Person Revisions-
gründe geltend macht. Das erfolglose Durchlaufen eines Asylverfahrens
bedeutet nicht mehr und nicht weniger, als dass in einem ersten Asylver-
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fahren rechtskräftig festgestellt oder implizit davon ausgegangen worden
ist, dass die Asyl suchende Person nicht Flüchtling ist.
4.3. Gemäss Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG, welcher nach Art. 45 VGG für
Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht anwendbar ist, kann die
Revision in Zivilsachen und öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unter
anderem verlangt werden, wenn die ersuchende Partei nachträglich er-
hebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die
sie im früheren Verfahren nicht beibringen konnte, unter Ausschluss der
Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Entscheid entstanden
sind. Mit dem ausserordentlichen Rechtsmittel der Revision wird allge-
mein die Unabänderlichkeit und Massgeblichkeit eines rechtskräftigen
Beschwerdeentscheides angefochten, im Hinblick darauf, dass die
Rechtskraft beseitigt wird und über die Sache neu entschieden werden
kann (vgl. BVGE 2007/21 E. 7.1 S. 246 f.). Für die Revision von Urteilen,
die es in seiner Funktion als Beschwerdeinstanz gefällt hat, ist aus-
schliesslich das Bundesverwaltungsgericht zuständig (vgl. BVGE 2007/21
E. 2.1 S. 242 f.).
4.4. Die Behörde prüft ihre Zuständigkeit von Amtes wegen (vgl. Art. 7
Abs. 1 VwVG), ebenso diejenige der Vorinstanz (MICHEL DAUM, in: Au-
er/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, Rz. 12 zu Art. 7 VwVG, ALF-
RED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 412). Verfügt eine unzu-
ständige Instanz, ist regelmässig Anfechtbarkeit, ausnahmsweise Nichtig-
keit die Folge. Letztere tritt dann ein, wenn eine qualifiziert unzuständige
Instanz entschieden hat (vgl. KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 232).
4.5.
4.5.1. Für den vorliegenden Fall ist festzustellen, dass in der als "Neues
Asylgesuch" betitelten Eingabe vom 19. Januar 2012 und der Beschwer-
de vom 22. April 2013 zur Hauptsache geltend gemacht wird, der Be-
schwerdeführer habe nach Abschluss des vierten Asylverfahrens – dieses
wurde mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Juli 2011 abge-
schlossen – in Erfahrung gebracht, dass seine beiden Schwestern Afgha-
nistan bereits im April 2011 beziehungsweise jedenfalls vor dem Urteil
vom 29. Juli 2011 verlassen hätten und nach Pakistan gezogen seien,
weshalb er in Kabul über kein soziales Beziehungsnetz mehr verfüge. In
der als "Neues Asylgesuch" bezeichneten Eingabe vom 19. Januar 2012
wurden lediglich die Feststellung der Unzumutbarkeit des Wegweisungs-
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vollzugs und als Folge davon die Anordnung der vorläufigen Aufnahme
des Beschwerdeführers beantragt. Ein Antrag auf Feststellung der Flücht-
lingseigenschaft ist der Eingabe nicht zu entnehmen. Schon aus diesem
Grund ist rechtlich nicht nachvollziehbar, weshalb die Eingabe als "Neues
Asylgesuch" bezeichnet und vom BFM als solches entgegengenommen
wurde.
4.5.2. Da mit dem Urteil D-6964/2010 vom 29. Juli 2011 ein materielles
Beschwerdeurteil vorliegt und der Beschwerdeführer eine ihm bis anhin
angeblich unbekannt gebliebene Tatsache geltend macht, die sich vor
dem Beschwerdeurteil verwirklicht haben soll und für deren Beleg Be-
weismittel (Mietvertrag, Einladung zur Abdankungsfeier) eingereicht wer-
den, die vor dem Beschwerdeurteil entstanden worden sein sollen, bleibt
– trotz der ausdrücklichen Bezeichnung der Eingabe des Beschwerdefüh-
rers vom 19. Januar 2012 als "Neues Asylgesuch" – rechtlich kein Raum
für die Annahme, bei der Eingabe handle es sich tatsächlich um ein wei-
teres Asylgesuch. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass das BFM die Einga-
be des Beschwerdeführers vom 19. Januar 2012 zu Unrecht als fünftes
Asylgesuch entgegengenommen und behandelt hat.
4.5.3. Eine Rechtsschrift ist als jenes Rechtsmittel entgegenzunehmen,
dessen gesetzliche Voraussetzungen erfüllt sind, und nicht als jenes, als
welches es von der Partei unrichtigerweise bezeichnet worden ist (vgl.
ULRICH ZIMMERLI/WALTER KÄLIN/REGINA KIENER, Grundlagen des öffentlichen
Verfahrensrechts, Bern 1997, S. 254 f.; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungs-
rechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 50 und 198). Mit Blick auf den
Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes hätte das BFM erkennen
müssen, dass ein rechtskräftiger materieller Beschwerdeentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts vorlag und der Beschwerdeführer in seiner
Eingabe eine vorbestandene Tatsache anruft, die inhaltlich darauf abzielt,
den Beschwerdeentscheid als von Anfang an fehlerhaft erscheinen zu
lassen. Daraus hätte es folgerichtig schliessen müssen, dass es sich bei
der Eingabe vom 19. Januar 2012 – trotz seiner dahingehenden Bezeich-
nung – nicht um ein "Neues Asylgesuch" handeln kann, für dessen Be-
handlung es zuständig wäre.
5.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das BFM mangels Zuständigkeit
nicht befugt war, über die Eingabe vom 19. Januar 2012 im Rahmen ei-
nes neuen Asylverfahrens zu befinden. Die Beschwerde ist demnach hin-
sichtlich des Hauptantrags, die Verfügung des BFM vom 9. April 2013 sei
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aufzuheben, gutzuheissen. Die Verfügung vom 9. April 2013 ist daher
vollumfänglich aufzuheben. Gleichzeitig ist festzustellen, dass es dem
rechtskundig vertretenen Beschwerdeführer unbenommen bleibt, unter
Beachtung der Bestimmungen von Art. 45 ff. VGG um Revision des Ur-
teils D-6964/2010 vom 29. Juli 2011 zu ersuchen, sollte er ein entspre-
chendes Gesuch als erfolgversprechend einschätzen.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens bleibt kein Raum für die Behandlung
des Eventualantrags auf Feststellung der Unzumutbarkeit des Wegwei-
sungsvollzugs. Eben so wenig ist im Rahmen dieses Verfahrens auf den
Verfahrensantrag, es sei Frist zur Einreichung eines Arztberichts anzu-
setzen, einzugehen.
7.
7.1. Angesichts des Ausgangs des Verfahrens sind keine Verfahrenskos-
ten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
7.2. Obsiegende Parteien haben grundsätzlich Anspruch auf eine Partei-
entschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 7
Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Da die Verfügung des BFM 9. April 2013 indessen nicht
gestützt auf Argumente in der Beschwerde aufzuheben ist und der im
Asyl- und Verwaltungsbeschwerdeverfahren bewanderte Rechtsvertreter
durch seine zu Unrecht als "Neues Asylgesuch" bezeichnete Eingabe die
unsachgemässe Anhandnahme des vorliegenden Verfahrens als weiteres
Asylverfahren durch das BFM mit verursacht hat, ist für das vorliegende
Verfahren keine Parteientschädigung auszurichten.
7.3. Da die Ausrichtung einer Parteientschädigung nicht in Betracht fällt,
wird der Antrag, dem unterzeichnenden Anwalt sei vor der Gutheissung
der vorliegenden Verwaltungsbeschwerde bzw. vor einem anderen End-
entscheid in dieser Sache eine angemessene Frist zur Einreichung einer
detaillierten Kostennote zur Bestimmung der Parteientschädigung einzu-
räumen, gegenstandslos. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass dem
Rechtsvertreter hinlänglich bekannt ist, dass Kostennoten im Verfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht unaufgefordert einzureichen sind (vgl.
Urteile E-176/2013 vom 18. Januar 2013, D-5342/2012 vom 10. Dezem-
ber 2012, Zwischenverfügung vom 10. Januar 2013 im Beschwerdever-
fahren D-6658/2012).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der Verfügung
des BFM vom 9. April 2013 beantragt wird.
2.
Die Verfügung des BFM vom 9. April 2013 wird aufgehoben.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständi-
ge kantonale Behörde.

Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:

Hans Schürch Christoph Basler


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