B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-2385/2019
Ur t e i l vom 2 1 . Ok to be r 2 0 1 9
Besetzung
Richterin Jeannine Scherrer-Bänziger (Vorsitz),
Richter David R. Wenger,
Richter Gérald Bovier,
Gerichtsschreiberin Tamina Bader.
Parteien
A._______, geboren am (…),
Äthiopien,
vertreten durch MLaw Sonja Comte,
Caritas Schweiz,
(…)
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Vollzug der Wegweisung;
Verfügung des SEM vom 15. April 2019 / N (…).
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Sachverhalt:
A.
Das Asylgesuch der Ehefrau und der Tochter des Beschwerdeführers vom
21. November 2011 war vom SEM mit Verfügung vom 29. Oktober 2013
abgewiesen und die Ehefrau und die Tochter wegen Unzumutbarkeit des
Vollzugs der Wegweisung vorläufig aufgenommen worden.
B.
B.a Der Beschwerdeführer suchte am 5. Juni 2014 in der Schweiz um Asyl
nach. Die Befragung zur Person (BzP) fand am 17. Juni 2014 und die An-
hörung am 1. April 2015 statt. Auf Veranlassung des SEM stellte die
Schweizer Botschaft in Addis Abeba (folgend Botschaft) mit Schreiben vom
13. Juni 2016 einen Bericht eines beauftragten Anwalts vom 10. Juni 2016
zu (folgend: Erste Botschaftsabklärung). Am 6. Juli 2016 wurde der Be-
schwerdeführer erneut angehört und ihm das rechtliche Gehör zu den Er-
gebnissen der ersten Botschaftsabklärung gewährt.
Auf die Begründung des Asylgesuches und die eingereichten Beweismittel
wird – soweit für den Entscheid wesentlich – in den Erwägungen eingegan-
gen.
B.b Mit Verfügung vom 31. August 2016 stellte das SEM fest, der Be-
schwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asylge-
such ab und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz und ordnete deren
Vollzug an.
B.c Am (…) 2016 brachte die Ehefrau die zweite gemeinsame Tochter
B._______ zur Welt.
B.d Das Bundesverwaltungsgericht hiess die gegen die Verfügung des
SEM erhobene Beschwerde mit Urteil D-5836/2016 vom 13. Juni 2018 gut,
soweit die Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt wurde, und
wies die Sache zur vollständigen Sachverhaltsermittlung und Neubeurtei-
lung an das SEM zurück.
C.
C.a Das SEM ersuchte die Botschaft mit schriftlicher Anfrage vom 9. Okto-
ber 2018 um ergänzende Abklärungen. Mit Schreiben vom 13. November
2018 stellte die Botschaft dem SEM den Bericht des von ihr mit den ver-
tieften Abklärungen beauftragten Anwalts vom 7. November 2019 zu (fol-
gend: zweite Botschaftsabklärung).
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C.b Das SEM gewährte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 20. De-
zember 2018 das rechtliche Gehör zur zweiten Botschaftsabklärung. Mit
Schreiben vom 10. Januar 2019 nahm der Beschwerdeführer Stellung.
Auf die Stellungnahme wird – soweit für den Entscheid wesentlich – in den
Erwägungen eingegangen.
D.
Mit Verfügung vom 15. April 2019 stellte das SEM fest, der Beschwerde-
führer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asylgesuch ab
und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz und ordnete deren Vollzug
an.
E.
Der Beschwerdeführer erhob gegen diesen Entscheid mit Eingabe vom
17. Mai 2019 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragte,
es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Unzulässigkeit
und/oder Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung festzustellen und
ihm die vorläufige Aufnahme zu gewähren, eventuell sei das Verfahren zur
vollständigen Sachverhaltsfeststellung und zur Neubeurteilung an die Vor-
instanz zurückzuweisen. In formeller Hinsicht ersuchte er um Gewährung
der unentgeltlichen Prozessführung samt Verzicht auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses sowie um Bestellung einer amtlichen Rechtsbeiständin
in der Person der rubrizierten Rechtsvertreterin.
Als Beweismittel wurde unter anderem eine Bestätigung einer jugendpsy-
chiatrischen Abklärung der Tochter des Beschwerdeführers vom 16. Mai
2019 zu den Akten gereicht.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 28. Mai 2019 hiess die Instruktionsrichterin
die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und amt-
lichen Rechtsverbeiständung gut, verzichtete auf die Erhebung eines Kos-
tenvorschusses und ordnete dem Beschwerdeführer die rubrizierte
Rechtsvertreterin als amtliche Rechtsbeiständin bei.
G.
Die Vorinstanz führte mit Vernehmlassung vom 11. Juni 2019 – diese
wurde dem Beschwerdeführer am 18. Juni 2019 zur Kenntnis gebracht –
aus, die Beschwerdeschrift enthalte keine neuen Tatsachen oder Beweis-
mittel, welche eine Änderung des Standpunktes rechtfertigen könnten, und
verwies auf ihre Erwägungen in der angefochtenen Verfügung.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurtei-
lung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig
und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorlie-
gend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]).
Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, so-
weit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.2 Am 1. März 2019 ist eine Teilrevision des AsylG in Kraft getreten
(AS 2016 3101); für das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht
(vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom
25. September 2015).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdefüh-
rung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten (aArt. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 Abs. 1
VwVG).
2.
Mit der vorliegenden Beschwerde wird einzig die Überprüfung des Vollzugs
der Wegweisung beantragt. Damit ist die vorinstanzliche Verfügung betref-
fend die Flüchtlingseigenschaft sowie im Asylpunkt (vgl. Ziffer 1 und 2 des
Verfügungsdispositivs) in Rechtskraft erwachsen. Die von der Vorinstanz
angeordnete Wegweisung an sich (vgl. Ziffer 3 des Verfügungsdispositivs)
wird ebenfalls nicht angefochten. Gegenstand des vorliegenden Beschwer-
deverfahrens bildet demnach ausschliesslich die Frage, ob die Vorinstanz
den Vollzug der Wegweisung zu Recht angeordnet hat oder nicht.
3.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE
2014/26 E. 5).
4.
Der in Art. 44 Abs. 1 AsylG statuierte Grundsatz der Einheit der Familie,
dessen Schutzbereich nicht nur Ehegatten, sondern auch dauerhafte ehe-
ähnliche Gemeinschaften umfasst (vgl. EMARK 1995 Nr. 24 E. 7 S. 227),
führt grundsätzlich dazu, dass die vorläufige Aufnahme eines Familienmit-
glieds auch die vorläufige Aufnahme der anderen Familienmitglieder nach
sich zieht (EMARK 1998 Nr. 31 E. 8c/ee S. 258). Bei der Frage, ob eine
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Familienvereinigung bei gemischtnationalen Partnerschaften im Ausland
möglich und zumutbar ist, erfährt dieser Grundsatz jedoch eine gewisse
Relativierung. Dabei ist abstrakt zu prüfen, ob sich die Familie gemeinsam
in das Heimatland des nicht gefährdeten Lebenspartners begeben kann
(vgl. Urteile des BVGer D-277/2013 vom 18. Juni 2015 E. 9.6 sowie
E-3549/2007 vom 4. November 2011 E. 6.3 ff., je m.w.H.). Diese Beurtei-
lung ist nicht etwa gleichbedeutend mit der Frage nach der Aufhebung der
vorläufigen Aufnahme der Lebensgefährtin und des Kindes beziehungs-
weise der Kinder und hat in einer Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände
zu erfolgen, bei welcher nebst den zu Art. 83 Abs. 4 AIG entwickelten Zu-
mutbarkeitskriterien auch die vom Bundesgericht im Zusammenhang mit
seiner Reneja-Praxis entwickelten Kriterien – mithin kulturelle, religiöse,
sprachliche und ähnliche Aspekte – vergleichend beizuziehen sind
(EMARK 1998 Nr. 31 E. 8c/ff/bbb S. 259 f. m.w.H.). Dabei ist auch der be-
sonderen Situation von Kindern, die sich in der Schweiz integriert haben,
und für die eine – theoretisch ins Auge gefasste – Niederlassung in einem
anderen Land eine eigentliche Entwurzelung darstellen müsste, Rechnung
zu tragen (vgl. EMARK 1997 Nr. 22 E. 4c S. 180 sowie Urteil des BVGer
E-3549/2007 vom 4. November 2011 E. 6.4.2.2).
5.
Das SEM kommt in der angefochtenen Verfügung zum Schluss, der Voll-
zug der Wegweisung sei zulässig, zumutbar sowie technisch möglich und
praktisch durchführbar. Die in Äthiopien vorherrschende Situation sei we-
der durch Bürgerkrieg noch allgemeine Gewalt gekennzeichnet. Die Le-
bensbedingungen seien allerdings relativ prekär, weshalb zur Existenzsi-
cherung genügend finanzielle Mittel, berufliche Fähigkeiten sowie ein in-
taktes Beziehungsnetz erforderlich seien. Es lägen keine individuellen
Gründe gegen die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vor. Weiter sei
das Asylgesuch der Ehefrau des Beschwerdeführers – eine in Äthiopien
geborene Eritreerin – im Jahre 2013 abgewiesen und sie, als alleinste-
hende Frau mit Kind, wegen Unzumutbarkeit des Vollzugs vorläufig aufge-
nommen worden. Damit verfüge sie nicht über ein gefestigtes Aufenthalts-
recht. Der Grundsatz der Einheit der Familie sei nicht anwendbar. Einer-
seits sei der Beschwerdeführer erst nach der vorläufigen Aufnahme seiner
Ehefrau in die Schweiz eingereist und sein Asylgesuch habe sich als un-
glaubhaft und unbegründet erwiesen. Andererseits sei nicht ersichtlich,
weshalb die Einheit der Familie nicht in Äthiopien gelebt werden könne,
zumal sich die Lage der Eritreer in Äthiopien nach dem Friedensvertrag im
Jahr 2018 zum Guten verändert habe. Der Familie der Ehefrau sei es damit
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möglich, problemlos in Äthiopien zu leben und die eigenen Rechte einzu-
fordern. Die Ehefrau könne zusammen mit dem Beschwerdeführer nach
Äthiopien zurückkehren.
6.
6.1 Der Beschwerdeführer rügt in der Rechtsmitteleingabe eine Verletzung
der Untersuchungspflicht, weil das SEM sich mit der Zulässigkeit bezie-
hungsweise Zumutbarkeit der Rückkehr seiner Kinder nach Äthiopien nicht
auseinandergesetzt habe. Zudem würden sich aus der angefochtenen Ver-
fügung auch Hinweise auf eine Verletzung der Begründungspflicht erge-
ben.
6.2 Die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts bildet einen Beschwerdegrund (Art. 106 Abs. 1 Bst. b AsylG).
Unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn der Verfügung ein falscher
und aktenwidriger Sachverhalt zugrunde gelegt wird oder Beweise falsch
gewürdigt worden sind; unvollständig ist sie, wenn nicht alle für den Ent-
scheid rechtswesentlichen Sachumstände berücksichtigt werden (vgl.
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3. Aufl., 2013, Rz. 1043).
Gemäss Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör,
welches als Mitwirkungsrecht alle Befugnisse umfasst, die einer Partei ein-
zuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur
Geltung bringen kann (vgl. BGE 144 I 11 E. 5.3; BVGE 2009/35 E. 6.4.1).
Mit dem Gehörsanspruch korreliert die Pflicht der Behörden, die Vorbrin-
gen tatsächlich zu hören, ernsthaft zu prüfen und in ihrer Entscheidfindung
angemessen zu berücksichtigen. Nicht erforderlich ist, dass sich die Be-
gründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und
jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (vgl. BGE 143 III 65
E. 5.2). Dabei werden an die Begründungspflicht höhere Anforderungen
gestellt, je weiter der den Behörden durch die anwendbaren Normen eröff-
nete Entscheidungsspielraum und je komplexer die Sach- und Rechtslage
ist (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
7. Aufl. 2016, Rz. 1072, m.w.H.).
6.3 Das SEM kam in seiner Prüfung zum Schluss, die Ehefrau könne zu-
sammen mit dem Beschwerdeführer nach Äthiopien zurückkehren. Vor
dem Hintergrund des Gesagten (vgl. E. 4) wäre das SEM aber verpflichtet
gewesen, sich – im Sinne der abstrakten Prüfung – auch mit den Umstän-
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den der Töchter des Beschwerdeführers auseinanderzusetzen und sorg-
fältig zu begründen, ob die Familienvereinigung im Heimatland des Be-
schwerdeführers auch für sie ohne weiteres möglich und zumutbar wäre.
Dies gilt umso mehr, als sich die ältere Tochter zwischenzeitlich seit fast
acht Jahren in der Schweiz aufhält und die jüngere Tochter gemäss Bestä-
tigung der zuständigen kantonalen Sozialen Dienste vom 16. Mai 2019 ein
«(…)» zeigt und sich deswegen in kinderpsychiatrischer Abklärung befin-
det. Es wäre an der Vor- instanz gewesen, die entsprechenden Sachver-
haltselemente sorgfältig abzuklären und sich zur Frage einer Familienver-
einigung im Heimatland des Beschwerdeführers mit seinen Töchtern im
angefochtenen Entscheid zu äussern. Das SEM nahm jedoch weder in der
angefochtenen Verfügung noch in der Vernehmlassung zu dieser Frage
Stellung. Ferner berücksichtigte es nicht alle rechtserheblichen Sachum-
stände, indem es sich trotz offensichtlich anwesender minderjähriger Kin-
der nicht zu ihnen äusserte. Damit hat das SEM den Sachverhalt nur un-
vollständig festgestellt und seinen Entscheid insgesamt unzureichend be-
gründet, womit das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt
wurde.
6.4 Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich – das heisst
ungeachtet der materiellen Auswirkungen – zur Aufhebung des ergange-
nen Entscheides. Die Heilung der Gehörsverletzung auf Beschwerde-
ebene kommt vorliegend neben der Schwere der Verletzung auch deshalb
nicht in Betracht, weil das SEM im Rahmen des Schriftenwechsels nicht
auf relevante und zutreffende Einwände des Beschwerdeführers in Bezug
auf seine Töchter eingegangen ist.
7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde insofern gutzuheis-
sen ist, als mit ihr bezogen auf den angeordneten Vollzug der Wegweisung
die Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt wird. Demnach
sind die Dispositivziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung aufzuheben
und die Sache ist zur Durchführung der erforderlichen Verfahrensschritte
sowie zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es er-
übrigt sich damit, auf die weiteren mit der Beschwerdeschrift geltend ge-
machten Rügen und Vorbringen einzugehen.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
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8.2 Dem rechtsvertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsie-
gen in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine durch das SEM auszurich-
tende Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Partei-
kosten zuzusprechen. Die Rechtsvertreterin reichte mit der Rechtsmittel-
schrift eine Honorarnote ein. Der dort veranschlagte Stundenansatz von
Fr. 193.85 bewegt sich im vorgesehenen Rahmen (vgl. Art. 2 Abs. 2 VGKE)
und der Aufwand von 8 Stunden erscheint angemessen. Die Parteient-
schädigung ist demnach auf Fr. 1'550.80 (inklusive Auslagen und Mehr-
wertsteuerzuschlag) festzusetzen. Die Vorinstanz ist anzuweisen, dem Be-
schwerdeführer diesen Betrag auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit bezogen auf den angeordneten
Vollzug der Wegweisung die Aufhebung der angefochtenen Verfügung be-
antragt wird.
2.
Die Ziffern 4 und 5 der Verfügung des SEM vom 15. April 2019 werden
aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung
an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von Fr. 1'550.80
zugesprochen, die ihm durch das SEM zu entrichten ist.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale
Migrationsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Jeannine Scherrer-Bänziger Tamina Bader
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