D-239/2010 - Abteilung IV - Familienzusammenführung (Asyl) - Einreisebewilligung (Familienzusammenführung); Ver...

Abtei lung IV
D-239/2010
{T 0/2}
U r t e i l v o m 4 . J u n i 2 0 1 0
Richter Martin Zoller (Vorsitz), Richter Walter Stöckli,
Richter Bendicht Tellenbach;
Gerichtsschreiber Philipp Reimann.
A._______, geboren (...),
B._______, geboren (...),
Türkei,
beide vertreten durch lic. iur. Claudia Tamuk,
(...),
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Einreisebewilligung (Familienzusammenführung);
Verfügung des BFM vom 16. Dezember 2009
N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-239/2010
Sachverhalt:
A.
Am 19. Februar 2009 stellte die Mutter der beiden damals noch
minderjährigen Beschwerdeführenden, C._______, bei der
Schweizerischen Vertretung in Ankara ein Asylgesuch, wozu sie am
9. März 2009 durch einen Mitarbeiter der besagten Botschaft befragt
wurde.
B.
Mit an die Schweizerische Vertretung in Ankara adressierter Verfügung
vom 5. Juni 2009 bewilligte das BFM C._______ die Einreise in die
Schweiz zwecks Durchführung eines Asylverfahrens. Im Weiteren hielt
das BFM in seiner Verfügung vom 5. Juni 2009 fest, falls C._______
wünsche, ihr jüngstes Kind, D._______ (...), auf die Reise in die
Schweiz mitzunehmen, so müsse sie mit Hilfe von geeigneten
Dokumenten (Scheidungsurkunde, Entscheide der
Vormundschaftsbehörden sowie Erklärung des Kindsvaters inklusive
Übersetzung) belegen, dass ihr die elterliche Gewalt/Obhut über das
Kind zugesprochen worden sei und keine Einwände gegen die
Ausreise des Kindes aus der Türkei bestünden. Hinsichtlich der beiden
älteren Kinder, den Beschwerdeführenden B._______ und A._______,
hielt das BFM in der nämlichen Verfügung im Sinne eines Annexes
unter der Rubrik „Hinweis auf die Situation der Kinder” fest, diese
müssten, da sie urteilsfähig sein dürften, praxisgemäss zuerst ein
eigenes Asyl- und Einreisegesuch einreichen, falls sie ihre Mutter in
die Schweiz zu begleiten wünschten. In der Folge reichte C._______
der Schweizer Botschaft im Juni 2009 eine notariell beglaubigte und
vom Kindsvater unterzeichnete Einwilligungserklärung für das Kind
D._______ vom 17. Juni 2009 und die Kopie eines Scheidungsurteils
vom 18. März 2004 inklusive deutschsprachige Übersetzungen ein.
Dem Scheidungsurteil ist zu entnehmen, dass das Sorgerecht für die
beiden Kinder A._______ und B._______ der Mutter, C._______,
übertragen worden ist.
C.
Am 29. Juni 2009 reiste C._______ zusammen mit ihrem Kind
D._______ in die Schweiz ein. Am 9. Juli wurde sie im Empfangs- und
Verfahrenszentrum (EVZ) Kreuzlingen ein zweites Mal - insbesondere
zu ihren Personalien sowie, unter Hinweis auf das Anhörungsprotokoll
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der Schweizer Botschaft in Ankara vom 9. März 2009, zu ihren
Asylgründen - befragt.
D.
Mit Eingabe vom 29. Oktober 2009 ersuchte die von C._______
mandatierte Rechtsvertreterin das BFM darum, es sei auch ihren
beiden älteren Kindern die Einreise in die Schweiz zu bewilligen. Zur
Begründung führte die Rechtsvertreterin unter anderem aus, ihre
Mandantin habe ihr Asylgesuch aus dem Ausland auch für ihre drei
(im damaligen Zeitpunkt minderjährigen) Kinder gestellt und damit die
Erwartungshaltung verbunden, mit all ihren Kindern in die Schweiz
einreisen zu dürfen. Auf telefonische Anfrage hin habe das BFM zwar
die Auskunft erteilt, die Botschaft angewiesen zu haben, die beiden
älteren Kinder darüber zu informieren, dass sie explizit ihren Willen
zum Ausdruck bringen müssten, ins Asylgesuch ihrer Mutter ein-
bezogen zu werden. Die Botschaft habe indessen bis heute keine
entsprechende Information an die beiden älteren Kinder weitergeleitet,
weshalb diese bis anhin keine entsprechende schriftliche Erklärung
abgegeben hätten. Sie alle seien vielmehr davon ausgegangen, dass
die minderjährigen Kinder automatisch in das Asylgesuch ihrer Mutter
einbezogen würden. Hätte man sie damals entsprechend gefragt,
hätten sie zweifellos ihren Wunsch geäussert, weiterhin gemeinsam
mit ihrer Mutter und ihrer jüngeren Schwester zusammenleben zu
können beziehungsweise in deren Asylgesuch einbezogen zu werden.
Letztlich stelle die Verweigerung der Einreisebewilligung für die Be-
schwerdeführenden einen unzulässigen Eingriff in das elterliche
Sorgerecht ihrer Mutter wenn nicht gar einen Akt der Rechtsver-
weigerung dar. Aus diesem Grunde sei den beiden Kindern umgehend
die Einreise in die Schweiz zu bewilligen.
E.
Mit an die Schweizerische Botschaft in Ankara gerichtetem und von
dieser zuständigkeitshalber an das BFM weitergeleitetem Schreiben
vom 2. November 2009 ersuchten die Beschwerdeführenden um eine
Einreisebewilligung in der Schweiz, da sie sich gegenwärtig „in einer
finanziell, sozial und psychologisch chaotischen Lage befänden” und
ihren Verwandten, bei denen sie sich täglich erneut um eine
provisorische Unterbringung bemühen müssten, nicht länger zur Last
fallen beziehungsweise mit ihrer Mutter in der Schweiz zusammen-
leben wollten.
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F.
Mit Verfügung vom 16. Dezember 2009 - eröffnet am 21. Dezember
2009 - lehnte das BFM das Gesuch der Beschwerdeführenden um Er-
teilung einer Einreisebewilligung in die Schweiz ab. Zur Begründung
führte das BFM aus, gemäss Gesetz und Rechtsprechung sei eine
Familienzusammenführung mit im Ausland befindlichen minderjährigen
Kindern nur vorgesehen, wenn die in der Schweiz lebende Person als
Flüchtling anerkannt worden sei. Dies treffe für die Mutter der Be-
schwerdeführenden, C._______, nicht zu, da über deren Asylgesuch
bis anhin noch nicht entschieden worden sei. C._______ und deren
Kleinkind sei die Einreise in die Schweiz nach Massgabe von Art. 20
Abs. 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31)
bewilligt worden, weil ihnen nicht habe zugemutet werden können, in
der Türkei zu bleiben. Demgegenüber stufe das BFM einen weiteren
Verbleib der beiden schon beinahe erwachsenen Be-
schwerdeführenden in der Türkei als zumutbar ein. Sollten diese
ebenfalls schutzbedürftig im Sinne des Asylgesetzes sein, so hätten
sie die Möglichkeit, bei der Schweizerischen Vertretung in Ankara ein
eigenes Asylgesuch einzureichen, worauf sie bereits an früherer Stelle
aufmerksam gemacht worden seien. Im Dispositiv der Verfügung vom
16. Dezember 2009 hielt das BFM fest: „1. Die Einreise in die Schweiz
wird nicht bewilligt. 2. Die Asylgesuche werden abgelehnt.”
G.
Mit Eingabe vom 14. Januar 2010 erhoben die Beschwerdeführenden
gegen diese Verfügung Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht
und beantragten, der Entscheid vom 16. Dezember 2009 sei aufzu-
heben; es sei ihnen die Einreise in die Schweiz zu bewilligen; es sei
ihnen Einsicht in die vollständigen Akten des Asylverfahrens ihrer
Mutter sowie - falls vorhanden - in ihre eigenen Asylakten zu ge-
währen; es sei ihnen nach Gewährung der vollständigen Akteneinsicht
eine Frist zur Beschwerdeergänzung einzuräumen. Im Weiteren er-
suchten sie in verfahrensrechtlicher Hinsicht, es sei ihnen die unent -
geltliche Prozessführung und die unentgeltliche Rechtsverbeiständung
zu gewähren.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 26. Februar 2010 lehnte der zuständige
Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts das Gesuch um
Akteneinsicht ab, da die Ausführungen in der Beschwerde als solcher
als hinlänglich erscheinen würden, um abschliessend über eine all -
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fällige Einreisebewilligung für die Beschwerdeführenden befinden zu
können, womit auch das Gesuch um Ansetzung einer Nachfrist für
eine allfällige Beschwerdeergänzung gegenstandslos werde. Im
Weiteren dürfe aufgrund des noch jugendlichen Alters der Be-
schwerdeführenden deren Bedürftigkeit als belegt gelten, doch werde
die Rechtsvertreterin aufgefordert, bezüglich der angeblich fürsorge-
abhängigen Mutter der Beschwerdeführenden nachträglich eine ent-
sprechende Bestätigung einzureichen, da diese ihren Kindern gegen-
über grundsätzlich unterstützungspflichtig sei. In diesem Kontext hiess
das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Gewährung der un-
entgeltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsver-
fahren (VwVG, SR 172.021) vorbehältlich einer nachträglichen Ver-
änderung der finanziellen Verhältnisse der Beschwerdeführenden und
einer nachträglichen Einreichung einer Fürsorgeabhängigkeits-
bestätigung bezüglich ihrer Mutter gut, lehnte jedoch das Gesuch um
unentgeltliche Rechtsverbeiständung ab, da die Rechtsvertreterin über
kein Anwaltspatent verfüge. Gleichzeitig verzichtete das Bundesver-
waltungsgericht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und lud
die Vorinstanz zur Vernehmlassung ein.
I.
Das BFM hielt in seiner Vernehmlassung vom 15. März 2010 fest, die
Beschwerdeschrift enthalte keine neuen erheblichen Tatsachen oder
Beweismittel, welche eine Änderung seines Standpunktes recht-
fertigen könnten. Im Übrigen verwies die Vorinstanz auf ihre Er-
wägungen, an denen sie vollumfänglich festhalte, und beantragte die
Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Aus-
nahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art.
33 VGG genannten Behörden. Dazu gehören Verfügungen des BFM
auf dem Gebiet des Asyls; das Bundesverwaltungsgericht entscheidet
in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. c Ziff. 1 und
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Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz
teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt, haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung be-
ziehungsweise Änderung und sind daher zur Einreichung der Be-
schwerde legitimiert. Auf die die frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 108 AsylG sowie Art. 105 AsylG
i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 VwVG).
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden erhebt in ihrer Be-
schwerde vorab die Rüge, die Vorinstanz habe es bis heute unter-
lassen, die Asylgesuche der Beschwerdeführenden aus dem Ausland
entgegenzunehmen beziehungsweise zu registrieren, wiewohl deren
Mutter, C._______, in der schweizerischen Botschaft in Ankara nicht
nur für sich, sondern auch für ihre drei (zum damaligen Zeitpunkt)
minderjährigen Kinder ein Asylgesuch gestellt habe, wozu sie als
Inhaberin der elterlichen Sorge berechtigt sei. Damit sei eine separate
Willenserklärung der Beschwerdeführenden ungeachtet ihrer
Urteilsfähigkeit nicht erforderlich gewesen. Die von der Vorinstanz
noch in der angefochtenen Verfügung vertretene Ansicht, die Be-
schwerdeführenden hätten bei der ausländischen Vertretung der
Schweiz persönlich ein Asylgesuch einzureichen, falls sie um Schutz
vor Verfolgung nachsuchen wollten, stelle damit im Ergebnis eine Ver-
letzung der Art. 18 und 20 AsylG sowie eine Rechtsverweigerung im
Sinne von Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) dar.
3.1 Der Mutter der Beschwerdeführenden erklärte anlässlich ihrer
persönlichen Anhörung in der schweizerischen Vertretung in Ankara
vom 9. März 2009 nach Darlegung ihrer persönlichen Ausreisegründe,
ihre Kinder seien mit ein Grund dafür gewesen, dass sie einen Asyl -
antrag gestellt habe, zumal sie für diese in der Türkei keine Zukunft
sehe (vgl. act. A1 S. 4 oben). Damit bringt sie nach Ansicht des Ge-
richts deutlich zum Ausdruck, dass sie nicht nur für sich persönlich,
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sondern auch für ihre drei Kinder und damit auch für die beiden
Beschwerdeführenden ein Asylgesuch gestellt hat.
3.2 Gemäss langjähriger asylrechtlicher Praxis gilt die Einreichung
eines Asylgesuches als sogenannt „relativ höchstpersönliches Recht”
(vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asyl-
rekurskommission [EMARK] 1996 Nr. 5). Als höchstpersönliches Recht
steht es einer Person um ihrer selbst Willen, zum Schutz ihrer Grund-
rechte zu und kann gemäss Art. 19 Abs. 2 des Schweizerischen Zivil-
gesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) von einer
urteilsfähigen unmündigen Person allein, ohne Zustimmung ihres
gesetzlichen Vertreters, ausgeübt werden (vgl. EMARK 1996 Nr. 3 S.
20 f., E. 2c; 1996 Nr. 4 S. 28 E. 2d; 1996 Nr. 5 S. 40 E. 4b). Die Aus -
übung eines höchstpersönlichen Rechts setzt somit lediglich die
Urteilsfähigkeit, nicht aber die Mündigkeit einer für sich selbst
handelnden Person voraus. Als relativ höchstpersönliches Recht lässt
das Stellen eines Asylgesuches indessen (im Gegensatz zu den so-
genannt „absolut höchstpersönlichen Rechten”) eine Vertretung inso-
fern zu, als für eine urteilsunfähige Person ein Asylgesuch auch durch
ihren gesetzlichen Vertreter eingereicht werden kann (vgl. EMARK
1996 Nr. 4 S. 28 E. 2d; 1996 Nr. 5 S. 41 ff. E. 4c-e). Demgegenüber
verpflichtet ein höchstpersönliches Recht - sei dieses nun relativer
oder absoluter Natur - dessen urteilsfähigen unmündigen Träger
grundsätzlich auch, dieses selbständig, also ohne Hilfe eines all -
fälligen gesetzlichen Vertreters, geltend zu machen (vgl. beispiels-
weise HEINZ HAUSHERR/REGINA E. AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2. Aufl., Bern 2008, Rz. 07.24,
S. 68).
Angesichts des Gesagten erweist sich die vom BFM sowohl in seiner
Verfügung vom 5. Juni 2009 (vgl. Sachverhalt Bst. B) als auch in der
angefochtenen Verfügung vom 16. Dezember 2009 vertretene Ansicht,
die Iniziierung eines Asylverfahrens aus dem Ausland durch die
urteilsfähige unmündige Personen setze einen persönlichen Antrag
derselben voraus, grundsätzlich als zutreffend.
3.3 Im vorliegenden Fall sticht nun aber ins Auge, dass das BFM der
Mutter der Beschwerdeführenden erstmals im Rahmen der am 5. Juni
2009 verfügten Einreisebewilligung - mithin lediglich drei Wochen vor
ihrer effektiven Einreise in die Schweiz - mitgeteilt hat, dass ihre
beiden älteren Kinder als urteilsfähig betrachtet würden und von
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diesen daher erwartet werde, dass sie in eigener Person ein Asyl- und
Einreisegesuch einreichen müssten, falls sie ihre Mutter in die
Schweiz zu begleiten wünschten. Da die Verfügung des BFM vom
5. Juni 2009 in deutscher Sprache abgefasst war und überdies die
darin enthaltene Rechtsbelehrung in Bezug auf die beiden älteren
Kinder für einen Laien a priori nicht ohne Weiteres verständlich an-
mutet, erscheint in casu die Darstellung von C._______ durchaus
plausibel, sie sei noch nach ihrer Einreise in die Schweiz der festen
Überzeugung gewesen, ihre Kinder würden automatisch in ihr Asyl-
gesuch eingeschlossen (siehe Eingabe vom 29.10. 2009 S. 2 Abs. 2
und Beschwerde S. 3 Ziff. 1.3.). Vor diesem Hintergrund erscheint auch
ihre Aussage glaubhaft, von der Botschaft auf ihre Nachfrage hin,
weshalb nur ihr und ihrem Kleinkind die Ausreise bewilligt werde, noch
vor ihrer Reise in die Schweiz die Antwort erhalten zu haben, über die
Asylgesuche ihrer urteilsfähigen Kinder werde zu einem späteren
Zeitpunkt (also nach ihrer Ausreise aus der Türkei in die Schweiz) be -
funden (vgl. Beschwerde S. 3 Ziff. 1.2.). So besehen hatte C._______
im Zeitpunkt ihrer Ausreise aus der Türkei in die Schweiz nach Treu
und Glauben keine Veranlassung daran zu zweifeln, dass die
schweizerische Vertretung die Asylgesuche der Beschwerdeführenden
alsbald an die Hand nehmen beziehungsweise diesen ebenfalls die
Einreise in die Schweiz gestatten würde. Sie konnte somit nicht ahnen,
dass das BFM die Asylanträge ihrer beiden Kinder entgegen der
Zusicherung der Botschaft, über deren Asylgesuche werde alsbald
entschieden, im Zeitpunkt der Eingabe ihrer Rechtsvertreterin vom
29. Oktober 2009 nicht einmal registriert hatte.
3.4 All diese Missverständnisse beziehungsweise Unklarheiten
zwischen dem BFM beziehungsweise der Botschaft einerseits und den
Beschwerdeführenden beziehungsweise deren Mutter andererseits
hätten letztlich nur dadurch ausgeräumt werden können, dass die
Botschaft C._______ bereits anlässlich ihrer Anhörung am 9. März
2009 in gebührender Form über die Formerfordernisse in Bezug auf
die Asylgesuche ihrer beiden älteren, als urteilsfähig angesehenen
Kinder aufgeklärt hätte. Eine entsprechende Rechtsbelehrung an die
Adresse von C._______ hätte mutmasslich auch dazu geführt, dass
die Beschwerdeführenden bereits vor der Ausreise ihrer Mutter Ende
Juni 2009 eigene Asylanträge formuliert hätten, womit sie das BFM -
entsprechend seiner Zusicherung in seiner Verfügung vom 5. Juni
2009 - auch in die Schweiz hätte einreisen lassen müssen.
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4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht verletzt (Art. 106 AsylG). Die Beschwerde ist demnach
gutzuheissen, die Verfügung des BFM vom 16. Dezember 2009 auf-
zuheben und das Bundesamt anzuweisen, den Beschwerdeführenden
die Einreise in die Schweiz zwecks Durchführung eines Asylverfahrens
zu bewilligen. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob und inwieweit
die Vorinstanz durch die Nichtanhandnahme der Asylverfahren be-
ziehungsweise der am 16. Dezember 2009 verweigerten Einreise-
bewilligung zusätzlich die Bestimmungen von Art. 8 der Konvention
vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grund-
freiheiten (EMRK, SR 0.101), Art. 14 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101),
Art. 3, 9 und 10 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über
die Rechte des Kindes (SR 0.107) sowie Art. 296 ff. ZGB verletzt hat.
5.
5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG ist
damit gegenstandslos geworden.
5.2 Den obsiegenden Beschwerdeführenden ist in Anwendung von
Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht (VGKE, SR 173.320.2) zulasten der Vorinstanz eine Parteient-
schädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnis-
mässig hohen Kosten zuzusprechen. Die von der Rechtsvertreterin am
14. Januar 2010 zusammen mit der Beschwerdeschrift eingereichte
Honorarnote im Gesamtbetrag von Fr. 941.50 erweist sich unter Zu-
grundelegung des veranschlagten Zeitaufwands von 5 ½ Stunden und
einem Stundenansatz von Fr. 150.-- (zuzüglich 7,6 % Mehrwertsteuer)
sowie einer Spesenpauschale von Fr. 53.80 als angemessen. Das
BFM ist entsprechend anzuweisen, den Beschwerdeführenden diesen
Betrag als Parteientschädigung auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des BFM vom 16. Dezember 2009 wird aufgehoben.
3.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden die Einreise in
die Schweiz zwecks Durchführung des Asylverfahrens zu bewilligen.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
5.
Das BFM hat den Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung in der Höhe von
Fr. 941.50 (inkl. Mehrwertsteuer) zu entrichten.
6.
Dieses Urteil geht an:
- die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden (Einschreiben)
- die schweizerische Vertretung in Ankara, Ref.-Nr. N (...) (per Kurier;
in Kopie)
- das BFM, Abteilung Asylverfahren, mit den Akten Ref.-Nr. N (...) (in
Kopie) zwecks Einreisebewilligung und Durchführung des Asylver-
fahrens im Sinne der Erwägungen
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Martin Zoller Philipp Reimann
Versand:
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