Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung IV
D2448/2009
law/joc/sps
U r t e i l v om 1 6 . No v embe r 2 0 1 1
Besetzung Richter Walter Lang (Vorsitz),
Richterin Christa Luterbacher,
Richter Gérald Bovier,
Gerichtsschreiberin Claudia Jorns Morgenegg.
Parteien A._______, geboren am (…),
Liberia,
vertreten durch Dr. iur. Peter Hollinger, Fürsprecher,
(…)
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 E._______,
Vorinstanz.
Gegenstand Aufhebung der vorläufigen Aufnahme;
Verfügung des BFM vom 9. März 2009 / N (...).
D2448/2009
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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer reiste am 28. Juli 2003 in die Schweiz ein und
suchte am gleichen Tag um Asyl nach. Mit Verfügung vom 15. Februar
2005 stellte das BFM fest, der Beschwerdeführer erfülle die
Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte dessen Asylgesuch ab und ordnete
den Vollzug der Wegweisung aus der Schweiz an. Zufolge
Unzumutbarkeit des Vollzuges der Wegweisung ordnete es jedoch die
vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers an
B.
Infolge Erwerb, Besitz und Verkauf von mindestens 40 Gramm
Kokaingemisch (bei einem Reinheitsgrad von 30%, reiner Drogenwirkstoff
von 12 Gramm), mehrfach begangen vom Herbst 2003 bis Juli 2006 in
B._______, C._______ und anderswo sowie aufgrund von Besitz von
Filmaufnahmen über sexuelle Handlungen mit einem Tier auf dem
Mobiltelefon vom 17. August 2007 wurde der Beschwerdeführer am (...)
durch das D._______ wegen mehrfacher Widerhandlungen gegen das
Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die
psychotropen Stoffe (BetmG, SR 812.121) sowie wegen Pornografie zu
einer bedingten Geldstrafe von Fr. 7'200.– und einer Busse von Fr. 600.–
verurteilt.
C.
Infolge dieser Verurteilung sowie wegen Missachtung früherer
Ausgrenzungsverfügungen zog das BFM mit Verfügung vom 4. Februar
2009 eine Aufhebung der dem Beschwerdeführer am 15. Februar 2005
gewährten vorläufigen Aufnahme in Betracht und gewährte ihm dazu das
rechtliche Gehör.
D.
Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 25. Februar 2009 liess der
Beschwerdeführer beantragen, bis zur schriftlichen Begründung des
Strafurteils vom (...) sei das Verfahren zu sistieren, eventualiter seien die
Strafakten zu edieren, es sei ein Parteiverhör durchzuführen, die
vorläufige Aufnahme sei nicht zu widerrufen und von einer Wegweisung
sei abzusehen.
E.
Mit Verfügung vom 9. März 2009 wies das BFM die Anträge auf
Einvernahme sowie das Einholen einer schriftlichen Begründung des
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kantonalen Strafgerichtsurteils vom (...) ab (Dispositivziffer 1) und hob die
mit Verfügung vom 15. Februar 2005 angeordnete vorläufige Aufnahme
auf (Dispositivziffer 2). Im Weiteren stellte es fest, der Beschwerdeführer
habe die Schweiz – unter Androhung von Zwangsmitteln im
Unterlassungsfall – unverzüglich zu verlassen (Dispositivziffer 2 [recte:
3]). Der Kanton E._______ wurde durch das BFM mit dem Vollzug der
Wegweisung beauftragt (Dispositivziffer 3 [recte: 4]). Einer allfälligen
Beschwerde gegen diese Verfügung entzog das BFM die aufschiebende
Wirkung (Dispositivziffer 4 [recte:5]).
F.
Mit Eingabe vom 20. März 2009 beantragte der Beschwerdeführer beim
Bundesverwaltungsgericht mittels seines Rechtsvertreters, die
Dispositivziffer 4 (recte: 5) der Verfügung des BFM vom 9. März 2009 sei
aufzuheben und für die noch einzureichende Beschwerde gegen die
restlichen Ziffern der Verfügung sei die aufschiebende Wirkung zu
erteilen. Der Eingabe lagen – nebst einer Vollmacht, einer Kopie der
angefochtenen Verfügung und einer Kopie des Urteils des D._______
vom (...) – ein Arbeitszeugnis vom 24. Februar 2009 und eine Kopie eines
Zeitungsartikels vom (...) mit dem Titel (…) bei.
G.
Mittels Telefax vom 26. März 2009 wies das Bundesverwaltungsgericht
die kantonal zuständige Behörde an, einstweilen von
Vollzugsmassnahmen abzusehen, bis nach Prüfung der Akten definitiv
über den vom BFM angeordneten Vollzug der aufschiebenden Wirkung
entschieden werde.
H.
Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 2. April 2009 liess der
Beschwerdeführer in der Hauptsache beantragen, die vorinstanzliche
Verfügung sei aufzuheben, und die Beschwerdeakten im Verfahren
gegen den angeordneten Entzug der aufschiebenden Wirkung
(Verfahrensnummer D1817/2009) seien beizuziehen. Der Beschwerde
lag ein ärztliches Zeugnis, ausgestellt am 24. März 2009 durch Dr. med.
F._______, Oberarzt der (…) bei.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 17. April 2009 stellte der zuständige
Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts die aufschiebende
Wirkung der Beschwerde vom 2. April 2009 in der vorliegenden
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Seite 4
Hauptsache wieder her und forderte den Beschwerdeführer auf, innert
Frist einen Kostenvorschuss von Fr. 600.– zu leisten.
J.
Mit Entscheid D1817/2009 vom 20. April 2009 wurde das
Beschwerdeverfahren gegen den Entzug der aufschiebenden Wirkung
der Beschwerde als gegenstandslos abgeschrieben.
K.
Am 24. April 2009 leistete der Beschwerdeführer den geforderten
Kostenvorschuss.
L.
In seiner Vernehmlassung vom 25. Mai 2009 beantragte das BFM die
Abweisung der Beschwerde.
M.
Der Beschwerdeführer hielt mit Replik vom 17. Juni 2009 an seinen
Anträgen fest.
N.
Mit Schreiben vom 1. Dezember 2010 ersuchte der Beschwerdeführer
beim Bundesverwaltungsgericht um Erteilung eines Ausweises N oder F.
Dieses leitete das Gericht zuständigkeitshalber dem BFM zur Erledigung
weiter.
O.
Am 27. Mai 2011 teilte das Bundesverwaltungsgericht dem
Beschwerdeführer auf dessen Anfrage vom 17. Mai 2011 den Stand des
Verfahrens mit.
P.
Mit Eingabe vom 3. August 2011 reichte der Beschwerdeführer drei
ärztliche Berichte des (…) datierend vom 29. Juni 2011, 12. Oktober 2010
und vom 2. Juli 2010 zu den Akten.
Q.
Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers reichte am 6. Oktober 2011
eine Kostennote zu den Akten.
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Seite 5
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM
gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz
des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende
Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das
Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des
Ausländerrechts betreffend die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme
endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2. Die Beschwerde ist frist und formgerecht eingereicht. Der
Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert
(Art. 112 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20] i.V.m. Art. 37 VGG und
Art. 48 Abs. 1, Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die
Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich die
Überschreitung und der Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die
Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG).
3.
Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über
die Ausländerinnen und Ausländer in Kraft getreten; gleichzeitig wurde
das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) aufgehoben (vgl. Art.
125 i.V.m. Anhang Ziff. I AuG). Gemäss Art. 126a Abs. 4 AuG gilt unter
Vorbehalt der Absätze 5 bis 7 für Personen, die im Zeitpunkt des
Inkrafttretens der Änderung vom 16. Dezember 2005 des Asylgesetzes
vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) sowie des AuG vorläufig
aufgenommen sind, neues Recht. Für die Frage der Aufhebung der am
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Seite 6
15. Februar 2005 verfügten vorläufigen Aufnahme sind im vorliegenden
Fall somit die Bestimmungen des AuG – insbesondere dessen Art. 83
Abs. 7AuG – anwendbar.
4.
4.1. In der angefochtenen Verfügung hält das BFM zunächst fest, es sei
rechtskräftig festgestellt, dass der Beschwerdeführer die
Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle. Der Vollzug der Wegweisung würde
daher nicht gegen das in Art. 5 AsylG und Art. 33 des Abkommens vom
28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30)
verankerte RefoulementVerbot verstossen. Auch stünden dem Vollzug
der Wegweisung keine völkerrechtlichen Verpflichtungen, wie
insbesondere Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze
der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) oder Art. 3
des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere
grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe
(FoK, SR 0.105), entgegen. Ebenfalls lasse die allgemeine
Menschenrechtslage in Liberia den Wegweisungsvollzug nicht als
unzulässig erscheinen.
Im Weiteren führt das BFM aus, nach Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG werde die
vorläufige Aufnahme nach Abs. 2 und 4 nicht verfügt, wenn die weg oder
ausgewiesene Person gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung
erheblich oder wiederholt verstossen habe oder diese gefährde oder die
innere oder äussere Sicherheit gefährde. Das Interesse an der
Fernhaltung von Ausländern, die an der Verbreitung von Drogen
teilnehmen würden, sei als überaus gewichtig zu beurteilen (BGE 109 IV
143. E. 3 S. 143 ff.; Urteil des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte vom 19. Februar 1988 i.S. Dialla, PCourEDH 1998
S. 76). Dies sei vorliegend der Fall, weshalb die in Art. 83 Abs. 1 AuG
vorhandene Wegweisungsschranke keine Anwendung finde und sich
damit Fragen zur Zumutbarkeit und Möglichkeit des
Wegweisungsvollzugs nach Liberia im Sinne von Art. 83 Abs. 2 und 4
AuG erübrigten. Den Akten sei zu entnehmen, dass der
Beschwerdeführer seit seiner Einreise in die Schweiz wegen zahlreicher
Delikte, unter anderem gegen das BetmG angezeigt und verurteilt worden
sei. Zwar verlange das Gesetz dabei eine erhebliche Gefährdung von
Leib und Leben, die eine bestimmte Intensität aufweise. Dies gelte für
Betäubungsmitteldelikte wie für andere mit Strafen bedrohte Handlungen,
die eine Gefährdung von Leib und Leben zur Folge hätten. Das
Erfordernis der erheblichen Gefährdung erfülle klarerweise derjenige, der
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Betäubungsmittel in bedeutender Menge in den Verkehr bringe. Dabei
bedürfe der Kleindealer besonderer Aufmerksamkeit. Dieser zirkuliere nur
mit einer kleinen Menge Drogen, um im Fall der Ergreifung wirksamen
strafrechtlichen Sanktionen zu entgehen, obwohl er durch mehrere
Gänge innert kurzer Zeit bedeutende Mengen Betäubungsmittel in
Umlauf bringen könne (sog. Ameisendealer). Unter dem Gesichtspunkt
des Gefährdungsgrades stehe er demjenigen Dealer nicht nach, der nur
ein oder wenige Male, dafür mit grösseren Drogenmengen, unterwegs
sei. Solchen Kleindealern werde allerdings typischerweise das wahre
Ausmass ihrer Tätigkeit kaum je schlüssig nachgewiesen werden können
(Bundesgerichtsurteil 2A.35/2000 vom 10. Februar 2000 E. 2 bb). Dies
werde im vorliegenden Fall auch dadurch bestätigt, dass das kantonale
Gericht aus strafrechtlicher Sicht nur eine bedingte Strafe verhängt habe.
Von Bedeutung sei aber, dass der Beschwerdeführer mehrmals auf
frischer Tat ertappt worden sei, als er Kokain zum Verkauf auf sich
getragen habe. Zudem habe er anlässlich einer Kontrolle vom 16. Juni
2006 in B._______ Bargeld im Wert von Fr. 650.– auf sich getragen,
obwohl er damals nicht erwerbstätig gewesen sei. Er habe die Herkunft
nicht glaubwürdig nachweisen können. Auch habe ihn die erste
strafrechtliche Anzeige nicht davon abhalten können, weitere Anstalten
zum Kokainverkauf zu treffen. Damit habe er aktiv zum Funktionieren der
Drogenszene beigetragen. Er könne daher als Ameisendealer bezeichnet
werden (Verkauf von mindestens 50 Gramm Kokain während einer
Zeitspanne von Herbst 2003 bis Juli 2006). Strafrechtlich sei zwar damit
nicht von einem schweren Fall auszugehen. Er habe aber aus
egoistischen Gründen gehandelt, zumal er auf den Ertrag gar nicht
angewiesen gewesen wäre, da er von der Sozialhilfe unterstützt worden
sei. Daher und angesichts der Tatsache, dass er immer wieder in die
Drogenszene zurückgekehrt sei, sei die Gefährdung der öffentlichen
Ordnung, welche von diesem Umfeld ausgehe, auch dem
Beschwerdeführer zuzurechnen. Mit der Beteiligung am Drogenhandel
habe er die Gefährdung vieler Menschen in Kauf genommen. Aus
ausländerrechtlicher Sicht stehe sodann das öffentliche Interesse an
Sicherheit und Ordnung im Vordergrund. Bei der entsprechenden
Prognose dürften deshalb strengere Massstäbe angelegt und einem
Wohlverhalten in Un, Halb oder Freiheit geringere Bedeutung
beigemessen werden (BGE 114 Ib E. 3b S. 4/5, 125 II 105 E. 2c S. 109
f.). Das persönliche Profil des Beschwerdeführers schliesse nicht aus,
das er erneut am Drogenhandel teilnehme. Nach Erlass des Strafurteils
vom (...) sei er, soweit aus den Akten ersichtlich, wieder in dieselben
Lebensverhältnisse zurückgekehrt wie vorher. Diese würden nicht stabil
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erscheinen, hätten sie ihn doch in der Vergangenheit nicht davon
abgehalten, wiederholt straffällig zu werden. Dass er seit Ergehens des
Strafurteils nicht mehr straffällig geworden sei, erstaune nicht, ansonsten
das vorliegende Verfahren negativ beeinflusst worden wäre. Aufgrund der
wiederholten Verstösse seien gewisse Zweifel an einem zukünftigen
Wohlverhalten des Beschwerdeführers angebracht. Es sei zu befürchten,
dass er erneut delinquieren würde. Nachdem er die ihm gebotene
Chance, sich zu bewähren, wiederholt nicht genutzt habe, sei er aufgrund
eines gewichtigen öffentlichen Interesses von der Schweiz fern zu halten.
Mit seinem Drogenhandel habe er zur Gesundheitsschädigung vieler
Menschen beigetragen. Die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme
erscheine auch als verhältnismässig. Der Beschwerdeführer halte sich
erst seit fünfeinhalb Jahren in der Schweiz auf und habe den grössten
Teil seines Lebens in seinem Heimatland verbracht. Mit dessen Sprache
und Gepflogenheiten sei er vertraut. Seit seiner Einreise in die Schweiz
sei er immer wieder straffällig geworden. Aus gewissen Kontakten zu
Schweizer Bürgern könne zudem nicht auf eine ausserordentliche
Integration geschlossen werden. Es sei mehr als zweifelhaft, dass er sich
in Zukunft in die hiesigen Verhältnisse integrieren und nicht mehr
straffällig werden würde. Seine Arbeitsstelle in der Schweiz und die
Zufriedenheit seines Arbeitgebers würden das Bild, das er während
seines bisherigen Aufenthaltes in der Schweiz von sich gegeben habe,
nicht zu korrigieren vermögen. Aufgrund seiner delinquenten
Vergangenheit in der Schweiz würde sich ihm in Liberia die Chance für
einen Neuanfang bieten, was sich positiv auf seine Eingliederung in
seinem Heimatstaat auswirken könne. Positiv falle lediglich die Tatsache
in Betracht, dass er als Minderjähriger in die Schweiz eingereist sei. Dazu
sei jedoch festzuhalten, dass er freiwillig nach Liberia zurückreisen
könnte. Da die Voraussetzungen von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG erfüllt
seien, würde Art. 83 Abs. 1 AuG nicht zur Anwendung gelangen. Eine
allfällige Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit des Vollzuges der
Wegweisung (Art. 83 Abs. 2 und 4 AuG) sei daher unbeachtlich. Die
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme und der Vollzug der Wegweisung
erscheine somit als angemessen. Die vorläufige Aufnahme sei daher
gestützt auf Art. 84 Abs. 2 AuG i.V.m. Art. 83 Abs. 7 AuG aufzuheben.
Das vom Beschwerdeführer beantragte Parteiverhör lehnte das BFM ab,
da dieses im Verwaltungsverfahren nicht vorgesehen sei (Art. 19 VwVG).
Die Notwendigkeit einer Beweiserhebung im Sinne von Art. 12 Bst. b
VwVG sei sodann nicht gegeben, da eine Anhörung zu keinem anderen
Ergebnis führen könnte. Der rechtserhebliche Sachverhalt sei erstellt und
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der Beschwerdeführer habe sich äussern können. Die Einholung des
Strafgerichtsurteils sei daher ebenfalls abzuweisen.
4.2. In der Beschwerde wird demgegenüber argumentiert, das BFM stelle
in seinen Erwägungen insbesondere die Straffälligkeit des
Beschwerdeführers in den Vordergrund und wolle sich damit auf Art. 84
Abs. 3 AuG stützen. Eine solche Vorgehensweise verletze jedoch
Bundesrecht, da erwähnte Norm einen Antrag einer kantonalen Behörde,
des fedpol oder des DAP bedinge. Im Weiteren habe das BFM den
rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgestellt, da es nicht
genauer geprüft habe, ob der Wegweisungsvollzug nicht gegen das
Rückschiebungsverbot verstosse, zumal die Flüchtlingseigenschaft des
Beschwerdeführers nie richterlich überprüft worden sei. Das BFM habe
es sodann unterlassen, eine Prüfung von Art. 83 Abs. 4 AuG
vorzunehmen, indem es ausser Acht gelassen habe, dass der
Beschwerdeführer an einer chronischen Nierenerkrankung leide und
regelmässiger Kontrollen bedürfe, die im Heimatstaat des
Beschwerdeführers nicht möglich seien. Eine fehlende oder inadäquate
Therapie könne ein terminales Nierenversagen zur Folge haben. In
Widerspruch zu Art. 33 Abs. 1 VwVG habe das BFM zudem die ihm
angebotenen Beweise nicht abgenommen, indem es die richterliche
Urteilsbegründung, die das D._______ dem Beschwerdeführer ohnehin
zustellen müsse, nicht zu den Akten habe nehmen wollen. Auch wenn
keine gesetzliche Pflicht für eine Parteieinvernahme bestehe, so wäre im
Weiteren ein Parteiverhör sinnvoll gewesen, um einen persönlichen
Eindruck zu gewinnen. In materieller Hinsicht sei zu erwähnen, dass die
vom BFM aufgeführten Urteile BGE 109 IV 143 und das Urteil des
Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) vom 19. Februar
1988 (recte: 1998) i.S. Dalia v. France nicht vergleichbar seien mit dem
vorliegenden Fall. Der Täter in erwähntem BGE sei zu einer
Zuchthausstrafe von zweieinhalb Jahren verurteilt worden, da er mit
diversen Drogen in erheblichen Mengen gehandelt habe. Der
Beschwerdeführer hingegen sei zu einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen
bedingt und zu einer Busse verurteilt worden. Dies sei ein Hinweis dafür,
dass das D._______ das Verschulden des Beschwerdeführers als relativ
gering beurteilt habe, zumindest jedoch eine günstige Prognose getroffen
habe. Beim erwähnten EGMREntscheid habe es sich ebenfalls um einen
schweren Fall gehandelt. Das BFM habe damit sein Ermessen massiv
überschritten. Im Weiteren verkenne das BFM, dass im Rahmen der
Verhältnismässigkeitsprüfung eine sorgfältige Prüfung der Zumutbarkeit
und Möglichkeit des Vollzuges der Wegweisung vorzunehmen wäre. Das
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BFM handle damit unverhältnismässig. Zudem sei vorliegend der
Tatbestand von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG nicht erfüllt. Der
Beschwerdeführer sei einmal verurteilt worden. Dass er mehrfach
angezeigt worden sei, bedeute somit nicht eine mehrfache Delinquenz.
Ausserdem sei er wegen eines Vergehens und nicht wegen eines
Verbrechens verurteilt worden. Das BFM handle sodann willkürlich, wenn
es den Beschwerdeführer als Ameisendealer bezeichne, denn das
D._______ sei nicht zu einem solchen Schluss gekommen. Deshalb
stelle der Vorwurf des Ameisendealers eine krasse Unterstellung dar,
welche den Grundsatz in dubio pro reo verletze. Die Aussage des BFM,
dass Kleindealern das übliche Ausmass ihrer Tätigkeit kaum schlüssig
nachgewiesen werden könne und dies im vorliegenden Fall dadurch
bestätigt werde, dass der Beschwerdeführer lediglich zu einer bedingten
Strafe verurteilt worden sei, bilde die Grundlage für eine
Ehrverletzungsklage, da damit ausgedrückt werde, dass sich der
Beschwerdeführer mehr zu Schulden habe kommen lassen, als das
Gericht angenommen habe. Zudem handle das BFM willkürlich, wenn es
die Gründe für den bedingten Strafvollzug lediglich erahne, ohne auf die
Urteilsbegründung abzustellen. Im Weiteren deute das BFM auf eine
kriminelle Herkunft des von ihm erwähnten Geldbetrags von Fr. 650.– hin,
ohne die richterliche Urteilsbegründung abzuwarten, was ebenfalls
willkürlich sei. Die Vorinstanz sehe zudem eine Gefährdung der
öffentlichen Ordnung darin, dass der Beschwerdeführer aus egoistischen
Motiven gehandelt habe und dass aus der Drogenszene allgemein eine
Gefährdung für die öffentliche Sicherheit und Ordnung hervorgehe.
Inwiefern das BFM die Motive des Beschwerdeführers solide habe prüfen
können, ohne das erwähnte Urteil des D._______ zu berücksichtigen, sei
fraglich. Ausserdem übersehe das BFM, dass der Beschwerdeführer
eindeutig nicht mehr zur Drogenszene gehöre. Auch die Argumentation,
dass das persönliche Profil des Beschwerdeführers nicht ausschliesse,
dass er erneut am Betäubungsmittelhandel teilnehme, entbehre jeder
Grundlage und sei bloss theoretischer Natur. Zudem stehe dies im
direkten Widerspruch zu der Tatsache, dass der Beschwerdeführer zu
einer bedingten Geldstrafe verurteilt worden sei. Denn ein Gericht dürfe
eine solche Strafe nur dann fällen, wenn eine günstige Prognose im
Sinne von Art. 42 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom
21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) gegeben sei. Die Zweifel am
Wohlverhalten des Beschwerdeführers seien damit unbegründet.
Ausserdem handle das BFM respektlos, indem es den Beschwerdeführer
in der Individualverfügung lediglich mit Ausländer bezeichne. Die
angefochtene Verfügung habe eine bestrafende Natur und vermöge dem
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Seite 11
Grundsatz ne bis in idem nicht standzuhalten, zumal sie zahlreiche
Unterstellungen enthalte, die im direkten Widerspruch zur richterlichen
Meinung stünden.
4.3. Das BFM vertritt in seiner Vernehmlassung hingegen unter Hinweis
auf dessen Urteil 2A.9/2006 vom 12. Januar 2006 E. 2.1 sowie auf BGE
125 II 369 E. 3b/bb S. 375 f. den Standpunkt, dass das Bundesgericht
wiederholt ausgeführt habe, dass beim Kleindealer das ernsthafte Risiko
weiterer gefährdender Handlungen bestehe. Es genüge sogar, dass
dieser nur wegen eines einzigen einschlägigen Drogendelikts belangt
worden sei, falls aufgrund der Umstände geschlossen werden könne,
dass es sich nicht um ein einmaliges Fehlverhalten handle und das Risiko
weiterer Drogendelikte bestehe. Die strafrechtliche Verurteilung des
Beschwerdeführers spreche dafür, dass es sich um einen Ameisendealer
handle, weshalb sich dessen Einwand, er habe die öffentliche Ordnung
und Sicherheit nicht verletzt, als unerheblich erweise. Es stehe primär
das öffentliche Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im
Vordergrund. Bei der Beurteilung dürften deshalb strengere Massstäbe
angelegt werden. Die Prognose in einem ausländerrechtlichen Verfahren
erfolge unter einem anderen Blickwinkel als jene im Straf und
Strafvollzugsverfahren, weshalb nicht einfach deren entsprechende
Beurteilungen übernommen werden könnten. Diese würden auf eine rein
individuelle Resozialisierung abstellen, weshalb daher etwa unter
anderem der bedingte Strafvollzug gewährt werde. Dabei würden Risiken
für die Gesellschaft in Kauf genommen und es werde nicht vorausgesetzt,
dass der Verurteilte für diese nicht mehr gefährlich sei. Im
ausländerrechtlichen Verfahren gehe es indessen um den Schutz der
Bevölkerung. Im Falle einer Aufhebung der vorläufigen Aufnahme müsse
die betreffende Person die Schweiz verlassen, weshalb ohnehin nicht die
Wiedereingliederung in die Gesellschaft in Frage stehe. Vorliegend sei
von mehr als nur einem geringen Restrisiko auszugehen, zumal die
Zeitspanne seit der Verurteilung zu kurz sei, um eine zuverlässige
Beurteilung zu ermöglichen. Die vom Beschwerdeführer erst auf
Rechtsmittelebene geltend gemachten medizinischen Probleme seien
sodann in minimaler Weise in Liberia behandelbar. Auch wenn die
Qualität nicht die gleiche sei wie in der Schweiz, so sei die
Gesundheitsgefährdung durch eine allenfalls weniger adäquate
Behandlung nicht derart gross, dass eine solche als unverhältnismässig
zu bezeichnen sei. Der Beschwerdeführer zeige zudem nicht auf,
inwiefern eine Behandlung seiner gesundheitlichen Beschwerden in
Liberia nicht möglich wäre.
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Seite 12
4.4. Der Beschwerdeführer wendet dazu in seiner Replik ein, das BFM
verkenne, dass die von ihm herangezogenen Bundesgerichtsentscheide,
soweit diese überhaupt vergleichbar seien, stets eine konkrete
Gefährdung erwähnen würden, welche aufgrund der Umstände des
Einzelfalls zu ermitteln sei. Das BFM bleibe aber bei seinen
Überlegungen stets im Rahmen allgemeiner Ausführungen. Die vom BFM
in der Vernehmlassung zitierten Bundesgerichtsentscheide würden sich
meist auf Fälle der Ausschaffungshaft und Haftentlassungsgesuche
beziehen. Die Voraussetzungen zur Aufhebung der vorläufigen Aufnahme
seien damit nicht vergleichbar. Auch sei der Begriff der Gefährdung
differenziert zu betrachten. Insbesondere sei auf BGE 125 II 105 E. 2c
S. 110 zu verweisen, wo entgegen den Ausführungen des BFM
festgehalten werde, dass der konkreten Prognose über das
Wohlverhalten sowie dem Resozialisierungsgedanken des Strafrechts im
Rahmen der umfassenden fremdenpolizeilichen Interessenabwägung
Rechnung zu tragen sei. Das BFM lege im Weiteren nicht dar, inwiefern
seine Vorhersage begründeter sei, als jene des Strafgerichts. Ausser
Acht lasse das BFM das Wesen des bedingten Strafvollzuges, der
gemäss Schlussziehung des D._______ zu gewähren sei, da keine
Befürchtung aufgekommen sei, der Beschwerdeführer würde sich in
Zukunft nicht bewähren. Schliesslich beschränke sich das BFM
hinsichtlich des Zustandes des Beschwerdeführers auf generelle
Aussagen, ohne zu beachten, dass dessen gesundheitliche Gebrechen in
seinem Heimatland nicht behandelt werden könnten. Allein die
Abhängigkeit von Kontrollen und insbesondere von Medikamenten, die in
Liberia nicht vorhanden seien, würde zeigen, dass eine Wegweisung des
Beschwerdeführers nicht zumutbar sei.
5.
5.1. Die Feststellung des BFM in der Verfügung vom 15. Februar 2005,
der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 AsylG nicht, wurde vom Beschwerdeführer nicht
angefochten. Die Verfügung erwuchs somit unangefochten in Rechtskraft.
Die Ausführungen in der Beschwerde, wonach das BFM den
rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgestellt habe, da es nicht
genauer geprüft habe, ob der Wegweisungsvollzug nicht gegen das
Rückschiebungsverbot verstosse, zumal die Flüchtlingseigenschaft des
Beschwerdeführers nie richterlich überprüft worden sei, ist vor diesem
Hintergrund nicht stichhaltig. Wie das BFM in der angefochtenen
Verfügung zu Recht festhält, bietet das unter anderem in Art. 5 AsylG und
in Art. 33 FK statuierte Rückschiebungsverbot nur Flüchtlingen im Sinne
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von Art. 3 AsylG Schutz, womit der nicht näher konkretisierte Einwand,
das BFM habe es unterlassen, das NonRefoulementGebot genau zu
prüfen, unbegründet ist. Auch kann der weiteren Einschätzung des
Beschwerdeführers, das BFM habe die von ihm geltend gemachten
gesundheitlichen Probleme ausser Acht gelassen, insoweit nicht gefolgt
werden, als er zumindest im vorliegenden Aufhebungsverfahren nie
explizit aktuell vorhandene medizinische Probleme vorbrachte, sondern
erst mittels Beschwerdeerhebung erklärte, wegen einer chronischen
Nierenerkrankung in ärztlichen Behandlung zu sein und diese mittels
Einreichung medizinischer Zeugnisse belegte. Eine entsprechende
Stellungnahme dazu erfolgte zudem durch das BFM im Rahmen des
Schriftenwechsels. Da im Verwaltungsverfahren ein Parteiverhör nicht
vorgesehen ist (vgl. CHRISTOPH AUER in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
Zürich/St. Gallen 2008, Art. 19 RZ 4), erübrigt es sich, auf die weitere
Argumentation des Beschwerdeführers, ein solches wäre sinnvoll
gewesen, näher einzugehen. Insofern der Beschwerdeführer zudem
geltend macht, das BFM habe die schriftliche Urteilsbegründung des
D._______ nicht zu den Akten nehmen respektive die ihm dadurch
angebotenen Beweise nicht abnehmen wollen, ist festzuhalten, dass zwar
insbesondere mit Bezug auf die im vorliegenden Aufhebungsverfahren
zwingend vorzunehmende Verhältnismässigkeitsprüfung (vgl. dazu
ausführlich Ziffer 5.7 f.) unter anderem die Schwere des Delikts, das
Verschulden des Betroffenen, der seit der Tat vergangene Zeitraum und
das Verhalten des Ausländers in dieser Periode von Bedeutung sind.
Diese Kriterien liessen sich jedoch vorliegend auch ohne die schriftlich
nachgereichte Urteilsbegründung vom 17. April 2009 erfassen. So konnte
etwa bereits aufgrund der im Urteil des D._______ vom (...) (vgl. act.
B12/4) aufgeführten Widerhandlungen gegen das BetmG respektive der
entsprechenden Straftatbestände sowie der genannten Menge reinen
Drogenwirkstoffs darauf geschlossen werden, dass aus strafrechtlicher
Sicht – wie auch vom BFM in der angefochtenen Verfügung anerkannt –
insgesamt kein schwerer Fall eines Betäubungsmitteldelikts vorgelegen
hatte und das ausgesprochene Strafmass angesichts des Strafrahmens
nicht auf ein schweres Verschulden hindeutete. Aufgrund der bedingt
ausgesprochenen Strafe liess sich zudem auf eine günstige Prognose
und damit auf ein künftiges Wohlverhalten des Beschwerdeführers
schliessen. Insofern lässt sich nicht beanstanden, dass das BFM die
schriftliche Urteilsbegründung nicht abgewartet hat.
6.
D2448/2009
Seite 14
6.1. Nach Art. 84 Abs. 1 AuG überprüft das BFM periodisch, ob die
Voraussetzungen der vorläufigen Aufnahme noch gegeben sind. Sind
diese nicht mehr gegeben, das heisst ist der Vollzug der rechtskräftig
angeordneten Wegweisung zulässig und ist es der ausländischen Person
möglich und zumutbar (Art. 83 Abs. 14 AuG), sich rechtmässig in ihren
Heimat, Herkunfts oder einen Drittstaat zu begeben, so hebt das BFM
die vorläufige Aufnahme gestützt auf Art. 84 Abs. 2 AuG auf und ordnet
den Vollzug der Weg oder die Ausweisung an. Eine Überprüfung erfolgt
in der Regel jährlich bei Verlängerung des Ausweises für vorläufige
Aufgenommene (sog. FAusweis). Je nach Vollzugshindernisgründen
kann aber auch ein anderer Zeitpunkt zur Überprüfung führen, wie etwa
eine grundlegend veränderte Situation im Heimatland des Betroffenen.
Eine Überprüfung durch das Bundesamt findet in der Praxis auch dann
statt, wenn bei einer vorläufig aufgenommenen Person nachträglich
Ausschlussgründe im Sinne von Art. 83 Abs. 7 AuG entstanden sind,
wobei vor allem ein strafrechtliches Verhalten der Person
ausschlaggebend ist. Liegen Gründe für eine Aufhebung einer vorläufigen
Aufnahme nach Art. 83 Abs. 7 AuG vor, so kann der Antrag auf
Aufhebung einer vorläufigen Aufnahme von der kantonalen Behörde, vom
fedpol oder vom NDB ausgehen (vgl. zum Ganzen: RUEDI ILLEs in: Martina
Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr, Handkommentar zum
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Art. 84 N 3 ff. und
Art. 84 N 12). Die kantonalen Behörden, das fedpol und der NDB
verfügen demnach über ein in Art. 84 Abs. 3 AuG verankertes, blosses
Antragsrecht auf Aufhebung der vorläufigen Aufnahme gegenüber dem
BFM. Wird wie vorliegend eine durch das BFM infolge Unzumutbarkeit
des Vollzuges der Wegweisung vorläufig aufgenommene Person
strafrechtlich verurteilt, so ist das BFM – unter vorgängiger Gewährung
des rechtlichen Gehörs – auch ohne Vorliegen eines entsprechenden
expliziten Antrages der zuvor genannten Behörden berechtigt, die
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme gestützt auf Art. 83 Abs. 7 Bst. a
oder b AuG zu prüfen respektive bei Erfüllung der Voraussetzungen zu
verfügen. Die Rüge des Beschwerdeführers, das BFM habe Bundesrecht
verletzt, da es ohne Antrag einer der in Art. 84 Abs. 3 AuG genannten
Behörden die vorläufige Aufnahme gestützt auf Art. 83 Abs. 7 AuG
aufgehoben habe, erweist sich demnach als unbegründet.
6.2. Nach Art. 83 Abs. 7 AuG wird die vorläufige Aufnahme nicht verfügt,
wenn die weg oder ausgewiesene Person zu einer längerfristigen
Freiheitsstrafe im In oder Ausland verurteilt wurde oder wenn gegen sie
eine strafrechtliche Massnahme im Sinne von Art. 64 oder Art. 61 StGB
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Seite 15
angeordnet wurde (Bst. a) oder wenn sie erheblich oder wiederholt gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland
verstossen hat oder diese respektive die innere oder die äussere
Sicherheit gefährdet (Bst. b). Diese beiden Bestimmungen stimmen
inhaltlich überein mit Art. 62 Bst. b und c AuG, welche die allgemeinen
Voraussetzungen des Widerrufs von Bewilligungen oder anderen
Verfügungen regeln. Aus dem Wortlaut der genannten Bestimmungen
ergibt sich, dass nicht jeder Verstoss gegen die gesetzliche Ordnung zu
einem Widerruf beziehungsweise zu einer Aufhebung der vorläufigen
Aufnahme genügt, sondern dass dieser von einer gewissen Schwere sein
muss. Dabei erachtet das Bundesverwaltungsgericht in Anlehnung an die
neuere Praxis des Bundesgerichts das Kriterium der Verurteilung zu einer
längerfristigen Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG
dann als erfüllt, wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr
ausgesprochen wurde; dies unabhängig davon, ob die Strafe bedingt,
teilbedingt oder unbedingt zu vollziehen ist (vgl. Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts E404/2008 vom 9. September 2011 E. 7.5,
D1972/2009 vom 11. August 2011 E. 4.4., D2114/2010 vom
6. Dezember 2010 E. 3.2.1 mit Hinweisen auf BGE 135 II 377 E. 4.2 S.
379 ff. und das Urteil des Bundesgerichts 2C.515/2009 vom 27. Januar
2010 E. 2.1). Handelt es sich demgegenüber um eine Verurteilung zu
einer Freiheitsstrafe von geringerer Dauer oder – wie vorliegend – zu
einer Geldstrafe, so schliesst dies die Anwendung von Art. 83 Abs. 7
Bst. a AuG aus; eine Aufhebung kann dann aber gestützt auf den
subsidiären Aufhebungsgrund von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG erfolgen,
soweit die darin massgebenden Kriterien erfüllt sind (vgl. BGE 135 II 377
E. 4.2 S. 379 ff.). Da der Beschwerdeführer zu einer bedingten Geldstrafe
und zu einer Busse verurteilt wurde, bleibt demnach zu prüfen, ob er
aufgrund seines Verhaltens den Aufhebungsgrund von Art. 83 Abs. 7
Bst. b AuG erfüllt.
6.3. Der Begriff der öffentlichen Ordnung bildet den Oberbegriff der
polizeilichen Schutzgüter und umfasst die Gesamtheit aller
Ordnungsvorstellungen, deren Befolgung nach der herrschenden,
sozialen und ethischen Anschauung als unerlässliche Voraussetzung
eines geordneten menschlichen Zusammenlebens anzusehen ist. Die
öffentliche Sicherheit bedeutet die Unverletzlichkeit der objektiven
Rechtsordnung, der Rechtsgüter der Einzelnen (Leben, Gesundheit,
Freiheit, Eigentum etc.) sowie der Einrichtungen des Staates (vgl. dazu
BVGE 2007/32 E. 3.5 S. 388 f., SILVIA HUNZIKER in: Martina Caroni/Thomas
Gächter/Daniela Thurnherr, Handkommentar zum Bundesgesetz über die
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Ausländerinnen und Ausländer, Art. 62 N. 32). Eine nicht abschliessende
Aufzählung allfälliger Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und
Ordnung im Sinne von Art. 62 Bst. c AuG und damit auch im Sinne des
gleichlautenden Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG findet sich in Art. 80 Abs. 1 der
Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201). Danach liegt ein Verstoss gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung insbesondere bei Missachtung von
gesetzlichen Vorschriften und behördlichen Verfügungen (Bst. a), bei
mutwilliger Nichterfüllung der öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen
Verpflichtungen (Bst. b) oder bei öffentlicher Billigung oder Werbung für
Verbrechen gegen den Frieden, Kriegsverbrechen, Verbrechen gegen die
Menschlichkeit oder terroristische Tätigkeiten oder bei Aufstachelung zum
Hass gegen Teile der Bevölkerung (Bst. b) vor. Sind konkrete
Anhaltspunkte dafür gegeben, dass der Aufenthalt der betroffenen
Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem
Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führt, so liegt
gemäss Art. 80 Abs. 2 VZAE eine Gefährdung für die öffentliche
Sicherheit und Ordnung vor.
Das Bundesgericht hat bislang das Kriterium der Erheblichkeit nach
Art. 62 Bst. c AuG nicht näher definiert, sich indessen mit der Auslegung
des in Art. 63 Abs. 1 Bst. b AuG (Widerruf einer
Niederlassungsbewilligung) verankerten Begriffs des schwerwiegenden
Verstosses gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung beschäftigt.
Dabei hat es festgestellt, dass im Gegensatz zu Art. 62 Bst. c AuG, der
von einem erheblichen Verstoss spricht, erhöhte Anforderungen an einen
Widerruf einer Niederlassungsbewilligung zu setzen sind (vgl. BGE 137 II
297 E. 3.2 S. 302 f.). Eine schwerwiegende Verletzung oder Gefährdung
der öffentlichen Ordnung und Sicherheit liegt gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung jedenfalls zumeist dann vor, wenn die ausländische
Person durch ihre Handlungen besonders hochwertige Rechtsgüter wie
namentlich die körperliche, psychische und sexuelle Integrität eines
Menschen verletzt oder gefährdet hat. Vor diesem Hintergrund ist an der
bisherigen Rechtsprechung zu Art. 14a Abs. 6 ANAG, wonach eine
Verurteilung zu einer bedingt zu vollziehenden (Freiheits)Strafe zwar in
der Regel nicht auf ein überwiegendes öffentliches Interesse am Vollzug
der Wegweisung schliessen lässt, indessen deren Strafmass oder der
Umstand, dass durch das begangene Delikt besonders wertvolle
Rechtsgüter betroffen waren, dennoch Anhaltspunkte für eine
schwerwiegende Verletzung oder Gefährdung der öffentlichen Ordnung
oder Sicherheit darstellen (vgl. dazu EMARK 2006 Nr. 23 E. 8.3.2 S. 248
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f., EMARK 2006 Nr. 11 E. 7.2.1 S. 125 f., EMARK 2004 Nr. 39 E. 5.3
S. 271, EMARK 1995 Nr. 11 E. 6c S. 105 ff.), auch im Rahmen von
Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG festzuhalten. Die erwähnte begriffliche
Unterscheidung deutet im Übrigen darauf hin, dass das Bundesgericht
geneigt ist, beim Widerruf von Bewilligungen und Verfügungen gemäss
Art. 62 Bst. c AuG im Vergleich zum Widerruf der
Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 63 Abs. 1 Bst. b AuG weniger
hohe Anforderungen an das Fehlverhalten der ausländischen Person zu
stellen, um von einem erheblichen Verstoss gegen die öffentliche
Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland auszugehen,
dies umso mehr, da im Anwendungsbereich von Art. 63 Abs. 1 Bst. b
AuG nicht nur die Verletzung oder Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter,
sondern auch vergleichsweise weniger gravierendere Pflichtverletzungen
bereits einen Widerrufsgrund bilden können, wie etwa dann, wenn eine
Person sich von strafrechtlichen Massnahmen nicht beeindrucken lässt
und zeigt, dass sie künftig weder gewillt noch fähig ist, sich an die
Rechtsordnung zu halten, oder falls eine Person mutwillig eine
privatrechtliche Verschuldung in bedeutendem Umfang verursacht (vgl.
BGE 137 II 297 E. 3.3 S. 303 f.; Urteil des Bundesgerichts 2C_818/2010
vom 4. Juli 2011 E. 2.2, vgl. auch HUNZIKER, a.a.O., Art. 62 N. 36). Ob
damit auch die Anforderungen an die Erfüllung des vom Wortlaut her mit
Art. 62 Bst. c AuG identischen Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG weniger hoch
anzusetzen sind, als beim altrechtlichen Tatbestand von Art. 14a Abs. 6
ANAG braucht indessen im vorliegenden Fall nicht abschliessend
beantwortet zu werden, denn die Beantwortung der Frage, wann eine
erhebliche Verletzung oder Gefährdung der Sicherheit und Ordnung im
Sinne von Art. 62 Bst. c AuG beziehungsweise Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG
vorliegt, bedarf stets einer Gesamtbetrachtung. Ausserdem gilt es zu
berücksichtigen, dass selbst bei grundsätzlicher Erfüllung des
Tatbestandes zu prüfen bleibt, ob die Massnahme als verhältnismässig
erscheint, was wie nachstehend zu erörtern ist, im Falle des
Beschwerdeführers zu verneinen ist.
6.4. Der Beschwerdeführer hat in einem Zeitraum von nahezu drei Jahren
(Herbst 2003 bis Juli 2006) mehrfach Kokain erworben, besessen und an
unbekannte Abnehmer verkauft. Aufgrund der von ihm gehandelten
Menge von 40 Gramm Kokaingemisch respektive den damit verbundenen
12 Gramm reinen Drogenwirkstoffes konnte dabei, wie die Verurteilung in
Anwendung des damaligen Art. 19 Ziffer 1 BetmG zeigt (vgl. act. B12/4
S. 2), nicht von einer – mittelbaren – Gefährdung der Gesundheit vieler
Menschen und damit nicht von einem schweren Fall im strafrechtlichen
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Sinne gesprochen werden, da es dazu unter anderem eines
Drogenwirkstoffes von 18 Gramm bedurft hätte (vgl. statt vieler: BGE 122
IV 360 E. 2a, vgl. auch die schriftliche Urteilsbegründung des D._______
, S. 25). Immerhin waren aber mit dem Verkauf von 12 Gramm Kokain
zwei Drittel der für die Annahme eines schweren Falles verlangten Menge
erfüllt. Nebst diesem jahrelangen Handel mit Kokain wurde der
Beschwerdeführer wegen Eigenkonsums von Kokain, sowie aufgrund des
Besitzes harter Pornografie (Filmaufnahmen, die sexuelle Handlungen
mit Tieren zeigten; vgl. act. B12/4 S. 2) verurteilt. Den Akten kann
ausserdem entnommen werden, dass er wegen Konsums von Marihuana
zweimal gebüsst wurde (vgl. Urteilsbegründung des D._______, S. 26)
sowie einmal eine Ausgrenzungsverfügung missachtet hat (vgl. act. B7
S. 12). Trotz bedingt ausgesprochener Geldstrafe und der Tatsache, dass
der Beschwerdeführer durch diese Handlungen zwar nicht unmittelbar
besonders geschützte Rechtsgüter verletzt oder gefährdet hat, dürfte sich
vor diesem Hintergrund die Frage stellen, ob bei einer
Gesamtbetrachtung – wenn auch nicht von einem schwerwiegenden so
doch – von einem erheblichen und wiederholten Verstoss gesprochen
werden könnte. Auf eine eingehende Beurteilung dieser Frage kann
vorliegend jedoch verzichtet werden. Denn selbst bei deren Bejahung und
der damit verbundenen grundsätzlichen Annahme eines gewichtigen
öffentlichen Interesse am Wegweisungsvollzug, ergibt die nachstehende
Verhältnismässigkeitsprüfung, dass das private Interesse des
Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz als überwiegend zu
erachten ist.
6.5. Bei der Beurteilung der Aufhebung einer vorläufigen Aufnahme ist
das Verhältnismässigkeitsprinzip massgeblich. Dieses Prinzip, das einen
allgemeinen Grundsatz staatlichen Handelns bildet (vgl. Art. 5 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 [BV, SR 101]), wird für den vorliegend relevanten Rechtsbereich
durch Art. 96 Abs. 1 AuG spezifisch festgeschrieben. Danach haben die
zuständigen Behörden bei der Ermessensausübung die öffentlichen
Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der
Integration der Ausländerinnen und Ausländer zu berücksichtigen. In
diesem Sinne sind bereits die früheren Bestimmungen von Art. 10 Bst. a
und Art. 14a Abs. 6 ANAG durch die massgebliche Rechtsprechung
ausgelegt worden. So hat die Schweizerische Asylrekurskommission in
ihrer Praxis die Ausschlussklausel von Art. 14a Abs. 6 ANAG mit
Zurückhaltung und insbesondere unter Beachtung des
Verhältnismässigkeitsprinzips angewandt und festgehalten, deren
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Seite 19
Anwendung setzte eine Abwägung zwischen den Interessen des
Ausländers auf Verbleib in der Schweiz und denjenigen der Schweiz an
seiner Wegweisung voraus und schränke dabei die Interessen des
Staates am Schutz vor Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung oder deren schwerwiegender Verletzung ein (vgl. EMARK 2004
Nr. 39 E. 5.3 S. 271, EMARK 2003 Nr. 3 E. 3a S. 26 f.). Stand nicht der
Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme, sondern die Aufhebung
derselben zur Diskussion, war auf Seiten des Ausländers im Rahmen der
Interessenabwägung namentlich der Dauer der Anwesenheit in der
Schweiz sowie den mit dem Vollzug der Wegweisung allenfalls
verbundenen persönlichen und familiären Nachteilen ein vergleichsweise
hoher Stellenwert beizumessen (vgl. EMARK 2006 Nr. 30 E. 6.3.2
S. 326 f., EMARK 2006 Nr. 23 E. 8.3.3 S. 249). Auch nach der bisherigen
Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 62 f. AuG – in Fortführung
der Praxis zur Ausweisung nach Art. 10 Bst. b ANAG – wird für die
Anwendung dieser Bestimmung eine Interessenabwägung vorausgesetzt,
das heisst die Massnahme muss nach den gesamten Umständen
angemessen, also verhältnismässig sein. Dabei sind die Schwere des
Delikts beziehungsweise die Art der verletzten Rechtsgüter, das
Verschulden des Betroffenen, der seit der Tat vergangene Zeitraum und
das Verhalten des Ausländers in dieser Periode, der Grad seiner
Integration beziehungsweise die Dauer seiner Anwesenheit in der
Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu
berücksichtigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_818/2010 vom 4. Juli
2011 E. 2.3, BGE 135 II 379 E. 4.3 S. 381 f., BGE 134 II 1 E. 2.2 S. 3,
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D1972/2009 vom 11. August 2011
E. 5.2). Daraus ergibt sich, dass bei der Beurteilung der
Verhältnismässigkeit nicht von einer schematischen Betrachtungsweise
auszugehen, sondern auf die gesamten Umstände des Einzelfalles
abzustellen ist.
6.6. Angesichts des in der damaligen Fassung von Art. 19 Ziff. 1 BetmG
vorgesehenen Strafrahmens von einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren
oder Geldstrafe, deutet die wegen der schwersten Straftat des
Betäubungsmittelhandels gefällte Verurteilung des Beschwerdeführers zu
einer Geldstrafe von insgesamt 240 Tagessätzen à Fr. 30.– nicht auf ein
schweres Verschulden hin. Zudem wurde die Geldstrafe bedingt
ausgesprochen und damit von einer günstigen Prognose im Sinne eines
künftigen Wohlverhaltens des Beschwerdeführers ausgegangen. Die vom
BFM getroffene Risikoeinschätzung, dass die Gefahr der Begehung
weiterer Drogendelikte bestehe, lässt sich denn auch nicht bestätigen. So
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Seite 20
fand die letzte Widerhandlung gegen das BetmG im Juli 2006 statt und
liegt damit bereits mehr als fünf Jahre zurück. Den vorliegenden Akten
kann zudem nicht entnommen werden, dass der Beschwerdeführer seit
seiner letztmaligen Delinquenz im August 2007 (Besitz von
pornografischen Filmaufnahmen) respektive seit seiner Verurteilung vom
(...) gegen gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen
verstossen hätte oder sonst negativ aufgefallen wäre. Den
Beschwerdeakten D1817/2009 betreffend der vom BFM entzogenen
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ist sodann zu entnehmen, dass
er ab dem 1. Juli 2007 als Officemitarbeiter in einem Hotel tätig war und
ihm der Arbeitgeber mit Schreiben vom 24. Februar 2009 unter anderem
gute Deutschkenntnisse attestierte und seine hohe Zufriedenheit
ausdrückte. Beruflich und sprachlich scheint er sich daher
zwischenzeitlich in der Schweiz, in der er sich seit seiner Einreise im Juli
2003 nunmehr seit über 8 Jahren aufhält, integriert zu haben. Nebst
diesen positiven Faktoren, die für einen Verbleib des Beschwerdeführers
in der Schweiz sprechen, fällt vorliegend ins Gewicht, dass er bei einer
Rückkehr in seinen Heimatstaat Liberia auf sich allein gestellt wäre. Er
verfügt dort seinen glaubhaften Aussagen zufolge über kein tragfähiges,
soziales Beziehungsnetz, da ihm der Verbleib und Aufenthaltsort seiner
Angehörigen weiterhin nicht bekannt ist (vgl. act. A1/9 S. 3, act. A8/19
S. 3 ff., act. A24/6 S. 2, act. B19/24 S. 16). Angesichts der in seinem
Heimatstaat Liberia herrschenden äusserst prekären Wirtschafts und
damit auch Arbeitsmarktlage erscheint es zudem höchst fraglich, dass
der Beschwerdeführer dort eine Arbeitsstelle finden oder sich eine
genügende wirtschaftliche Existenz aufbauen könnte. Erschwerend
kommt hinzu, dass er den auf Beschwerdeebene eingereichten ärztlichen
Berichten zufolge insbesondere an einer chronischen Niereninsuffizienz
in Form einer steroidabhängigen fokal segmentalen Glomerulosklerose
und an einem Infekt mit dem Virus Hepatitis B leidet, weshalb er nicht nur
ständiger ärztlicher Kontrollen, sondern auch entsprechender Medikation
bedarf. Ob diese notwendige medizinische Versorgung in Liberia in
adäquater Weise gewährleistet wäre, ist angesichts der allgemein
dürftigen medizinischen Versorgungslage im Heimatstaat zweifelhaft. Die
persönlichen Nachteile, mit denen der Beschwerdeführer bei einer
Rückkehr in sein Heimatland konfrontiert wäre, sind daher derart
gewichtig, dass sein Interesse am Verbleib in der Schweiz höher
einzustufen ist als das öffentliche Interesse an dessen Fernhaltung.
6.7. In Anbetracht der gesamten Umstände, namentlich des seit Ergehen
des Strafurteils positiven Verhaltens des Beschwerdeführers, der Dauer
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Seite 21
seines Aufenthaltes und Integration in der Schweiz sowie auch der
prekären wirtschaftlichen und medizinischen Situation im Heimatstaat,
erscheint die Aufhebung der angeordneten vorläufigen Aufnahme des
Beschwerdeführers nach Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG im heutigen Zeitpunkt
nicht als verhältnismässig.
7.
Die Beschwerde ist demnach – ohne auf die weiteren Ausführungen darin
näher einzugehen – gutzuheissen und die angefochtene Verfügung des
BFM vom 9. März 2009 ist aufzuheben.
8.
8.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 3 VwVG). Dem Beschwerdeführer ist der geleistete
Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 600.– zurückzuerstatten.
8.2. Dem obsiegenden und vertretenen Beschwerdeführer ist in
Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
21. Februar 2008 (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm
notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Der in der
Kostennote vom 6. Oktober 2011 geltend gemachte Arbeitsaufwand von
20 Stunden sowie die Auslagen von Fr. 38.80 erscheinen angemessen.
Der Stundenansatz von Fr. 240.– bewegt sich zudem im Rahmen von
Art. 10 Abs. 2 VGKE. Das BFM ist demzufolge anzuweisen, dem
Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 5'206.55 (inkl.
Auslagen und Mehrwertsteuer) auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des BFM vom 9. März 2009 wird aufgehoben.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Der vom Beschwerdeführer geleistete Kostenvorschuss von Fr. 600.– ist
ihm zurückzuerstatten.
5.
Das BFM hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 5'206.55
auszurichten.
6.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die
zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Walter Lang Claudia Jorns Morgenegg
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