D-2548/2009 - Abteilung IV - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verf...

Abtei lung IV
D-2548/2009/cvv
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 1 . J u l i 2 0 0 9
Richter Hans Schürch (Vorsitz),
Richterin Gabriela Freihofer, Richter Blaise Pagan,
Gerichtsschreiberin Anna Dürmüller.
A._______, geboren (...), Kosovo,
(...)
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 6. April 2009 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-2548/2009
Sachverhalt:
A.
A.a Der Beschwerdeführer, ein kosovarischer Staatsangehöriger und
ethnischer Rom reiste eigenen Angaben zufolge erstmals am
3. Dezember 2007 illegal in die Schweiz ein. Am 6. Dezember 2007
stellte er im Empfangs- und Verfahrenszentrum B._______ ein Asylge-
such und wurde dort am 17. Dezember 2007 summarisch befragt. Zur
Begründung seines ersten Asylgesuchs brachte der Beschwerdeführer
vor, er sei im Dorf C._______ (Gemeinde D._______) aufgewachsen.
Er und seine Familie seien während des Krieges im Jahr 1999 immer
wieder von der UCK-Armee behelligt worden. Eines Tages sei er von
Angehörigen der UCK geschlagen und in einen Brunnen geworfen
worden. Nachdem er sich selbst befreit habe, sei er bewusstlos gewor-
den. Als er wieder zu sich gekommen sei, habe er sich bei seinem
Onkel I. C. in D._______ befunden. Sein Onkel habe früher mit den
Serben zusammengearbeitet; deswegen hätten die Albaner versucht,
ihn zu vertreiben. Sie hätten ihn mehrmals aufgefordert, sein Haus
aufzugeben. Eines Tages sei eine Granate auf das Haus seines
Onkels geworfen worden, wobei mehrere Personen verletzt worden
seien. In der Folge sei es zu Auseinandersetzungen zwischen den
Albanern und der KFOR gekommen. Er sei schliesslich via Durres
(Albanien) nach Belgrad (Serbien) gebracht worden. Vom Jahr 2000 an
habe er inoffiziell in Belgrad bei einem anderen Onkel namens A. K.
gelebt. Dort habe er keine Probleme gehabt. Allerdings hätten im Haus
des Onkels prekäre Platzverhältnisse geherrscht. Aus diesen Gründen
sei er am 2. Dezember 2007 von Belgrad aus in Richtung Schweiz
abgereist. Als Mitglied der Familie E._______ könne er nicht in den
Kosovo zurückkehren. Ein Onkel seines Vaters sei im Jahr 2002 von
den Albanern umgebracht worden. Seit seiner Vertreibung aus
C._______ habe er nichts mehr von seinen Eltern gehört. Zum Beleg
seiner Identität reichte der Beschwerdeführer seinen abgelaufenen,
ex-jugoslawischen Kinderpass zu den Akten.
A.b Auf entsprechende Anfrage des BFM hin teilten die zuständigen
deutschen Behörden am 19. Dezember 2007 mit, in Deutschland sei
ein serbischer Staatsangehöriger mit den Personalien F._______,
geboren (...) in C._______, Serbien, erfasst. Die Ersteinreise nach
Deutschland sei am 24. Januar 1987 erfolgt. Der gestellte Asylantrag
sei am 13. März 1996 rechtskräftig abgelehnt worden. Zuletzt sei diese
Person im Besitz einer bis am 24. Mai 2005 gültigen Duldung ge-
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wesen. Seit dem 28. Mai 2005 sei er wegen Verstosses gegen das Be-
täubungsmittelgesetz in Haft und seit dem 30. Januar 2006 in einem
Therapiezentrum untergebracht gewesen. Seit dem 1. August 2007
gelte er als von dort entwichener Strafgefangener.
A.c Am 28. Dezember 2007 gewährte das BFM dem Beschwerdefüh-
rer das rechtliche Gehör zu den erwähnten Abklärungsergebnissen.
Dabei bestätigte der Beschwerdeführer die Auskunft der deutschen
Behörden in allen Punkten und erklärte, sein richtiger Name laute
A._______. Er sei von Deutschland herkommend in die Schweiz ein-
gereist. Er wolle nicht nach Deutschland zurückkehren, da er dort nie
die Chance bekommen habe, wie ein normaler Bürger zu leben. Ins
Heimatland könne er nicht zurück, da er dort sicherlich umgebracht
würde; denn die Vorbringen in Bezug auf seinen Onkel seien wahr.
A.d Am 2. Januar 2008 verschwand der Beschwerdeführer spurlos
aus dem Empfangs- und Verfahrenszentrum B._______.
A.e Mit Verfügung vom 3. Januar 2008 trat das BFM in Anwendung
von Art. 32 Abs. 2 Bst. c des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG,
SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht ein und verfügte die Wegweisung
des Beschwerdeführers aus der Schweiz sowie den Vollzug. Diese
Verfügung erwuchs am 10. Januar 2008 unangefochten in Rechtskraft.
B.
Am 15. Mai 2008 suchte der Beschwerdeführer im Empfangs- und
Verfahreszentrum G._______ ein zweites Mal in der Schweiz um Asyl
nach und wurde dort am 5. Juni 2008 zunächst summarisch und
anschliessend ausführlich (gestützt auf Art. 29 Abs. 1 AsylG) befragt.
Dabei machte der Beschwerdeführer geltend, er sei im Jahr 1987 zu-
sammen mit seiner Familie nach Deutschland gegangen. Im Jahr 1991
sei er nach Kosovo zurückgekehrt, da ihre Asylgesuche abgelehnt
worden seien. Im Jahr 1993 seien sie erneut nach Deutschland aus-
gereist und hätten wiederum Asylgesuche gestellt, welche abgelehnt
worden seien. Sie hätten jedoch in der Folge eine Duldung erhalten. Er
sei später in Deutschland inhaftiert worden und danach aus der Haft in
die Schweiz geflüchtet, wo er ein erstes Asylgesuch gestellt habe.
Ende des Jahres 2007 sei er nach Kosovo zurückgekehrt und habe
dort bei seiner – inzwischen verstorbenen – Grossmutter in C._______
gelebt. Infolge seines Familiennamens habe er jedoch in Kosovo Prob-
leme gehabt. Die Probleme seien auf seinen Onkel väterlicherseits,
I. C., zurückzuführen (vgl. dazu die Vorbringen anlässlich des ersten
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Asylgesuchs) und bestünden seit dem Jahr 1999. Während seines
letzten Aufenthalts in Kosovo habe sich die albanische Polizei mehr-
mals bei seiner Grossmutter und seinem Onkel mütterlicherseits nach
ihm erkundigt. Offenbar habe sie erfahren, dass jemand von der
Familie E._______ zurückgekehrt sei. Er habe sich daher so wenig wie
möglich auf der Strasse blicken lassen. Er habe nicht so weiterleben
können; er habe in Kosovo keine Zukunftsperspektive. Aus diesen
Gründen habe er Kosovo am 12. Mai 2008 erneut verlassen. Am
15. Mai 2008 sei er von Bosnien, Kroatien und Italien herkommend
illegal in die Schweiz eingereist. Aus den genannten Gründen könne er
nicht nach Kosovo zurückkehren. Auch nach Deutschland könne er
nicht gehen. Dort müsste er mit einer Abschiebung nach Kosovo rech-
nen. Ausserdem habe er in Deutschland private Probleme gehabt:
Seine damalige Partnerin habe einen Zuhälter, und es sei mehrfach zu
Auseinandersetzungen zwischen ihm und diesem Zuhälter gekommen.
Der Beschwerdeführer reichte anlässlich der Anhörung eine Geburts-
urkunde (Kopie) zu den Akten.
C.
Das BFM trat auf das zweite Asylgesuch des Beschwerdeführers mit
Verfügung vom 6. April 2009 – eröffnet am 15. April 2009 – gestützt
auf Art. 34 Abs. 1 AsylG nicht ein und ordnete die Wegweisung aus der
Schweiz sowie den Vollzug an.
D.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vom 21. April 2009
beantragte der Beschwerdeführer, die angefochtene Verfügung sei auf-
zuheben, die Sache sei zur materiellen Prüfung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen, eventuell sei die Flüchtlingseigenschaft festzustellen
und Asyl zu gewähren, subeventuell sei infolge Unzulässigkeit des
Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme anzuordnen. Im Weite-
ren ersuchte der Beschwerdeführer um eventuelle Einräumung einer
Frist zur Nachreichung von Beweismitteln, eventuelle Verlängerung der
Ausreisefrist, damit er seine schwangere Partnerin heiraten könne, um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) sowie um Verzicht auf die Erhe-
bung eines Kostenvorschusses.
Der Beschwerde lagen ein „Mission Report Kosovo-Mazedonien“ vom
Januar/Februar 2009, eine Notiz des Zivilstandsamtes H._______
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sowie eine Bestätigung von N. M. vom 20. April 2009 betreffend die
Schwangerschaft von M. B.-Y. bei.
E.
Mit Verfügung vom 24. April 2009 wies der Instruktionsrichter das Ge-
such um Fristansetzung zwecks Nachreichung von Beweismitteln unter
Hinweis auf Art. 32 Abs. 2 VwVG ab. Gleichzeitig teilte er dem Be-
schwerdeführer mit, über das Gesuch um Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG werde im End-
entscheid befunden, und es werde kein Kostenvorschuss erhoben. Der
Beschwerdeführer wurde aufgefordert, umgehend einen Beleg für die
geltend gemachte Mittellosigkeit nachzureichen.
F.
In der Vernehmlassung vom 4. Juni 2009 hielt die Vorinstanz vollum-
fänglich an ihrer Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Be-
schwerde.
G.
Der Beschwerdeführer hielt in seiner Replik an den Ausführungen in
der Beschwerdeschrift fest.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM, welche in
Anwendung des AsylG ergangen sind; das Bundesverwaltungsgericht
entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d
Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]).
1.2 Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht können die
Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemes-
senheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
2.
Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Der Beschwer-
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deführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und
hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungs-
weise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legiti-
miert (Art. 108 Abs. 2 AsylG; Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und
Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
3.
3.1 Bei der Beurteilung von Beschwerden gegen Nichteintretensent-
scheide des BFM hat die Beschwerdeinstanz hinsichtlich des Nichtein-
tretenstatbestandes einzig zu beurteilen, ob die Vorinstanz zu Recht
auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist. Im Falle der Begründetheit
des Rechtsmittels in diesem Punkt ist die angefochtene Verfügung
demzufolge aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die
Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1
S. 240 f.). Demzufolge ist auf das Eventualbegehren, es sei dem Be-
schwerdeführer Asyl zu gewähren (vgl. Ziff. 3 der Anträge), nicht ein-
zutreten. Nicht beschränkt ist die Beurteilungszuständigkeit des
Bundesverwaltungsgerichts dagegen hinsichtlich der Frage der Weg-
weisung und deren Vollzugs, da das BFM diesbezüglich eine mate-
rielle Prüfung und Entscheidung vorzunehmen hat (vgl. Art. 44 AsylG
i.V.m. Art. 83 Abs. 1-4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005
über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]).
3.2 In der Beschwerde wird unter anderem beantragt, eventuell sei die
Ausreisefrist des Beschwerdeführers zu verlängern. Auf dieses
Rechtsbegehren ist indessen ebenfalls nicht einzutreten, da die Zu-
ständigkeit für die Behandlung dieses Gesuchs nicht beim Bundesver-
waltungsgericht, sondern beim BFM liegt.
4.
4.1 Die Vorinstanz brachte zur Begründung ihres Entscheids im
Wesentlichen vor, der Bundesrat habe Kosovo mit Beschluss vom
6. März 2009 als verfolgungssicheren Staat ("safe country") im Sinne
von Art. 6a Abs. 2 Bst. a AsylG bezeichnet. Folglich werde auf Asyl-
gesuche kosovarischer Staatsangehöriger gestützt auf Art. 34 Abs. 1
AsylG nicht eingetreten, ausser es gebe Hinweise auf eine Verfolgung.
Derartige Hinweise, welche die widerlegbare Vermutung der Verfol-
gungssicherheit gemäss Art. 6a Abs. 2 Bst. a AsylG umstossen
könnten, seien im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Der Beschwerde-
führer habe im Rahmen seines ersten Asylgesuchs geltend gemacht,
er sei während des Krieges im Jahr 1999 von der UCK tätlich ange-
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griffen worden. Dies sei die Vergeltung gewesen für die guten Be-
ziehungen seines Onkels zum alten Regime. Dieser Hintergrund habe
auch als Begründung gedient für die schwierigen Lebensbedingungen
beim letzten Aufenthalt in Kosovo. Allerdings stehe aufgrund der
Aktenlage fest, dass sich der Beschwerdeführer im Jahr 1999 gar nicht
in Kosovo aufgehalten habe, sondern zwischen 1996 und 2007 in
Deutschland gelebt habe. Er und seine Familie hätten somit nach-
weislich keine Nachteile im Zusammenhang mit seinem Onkel erlitten.
Es gebe daher keine konkreten Hinweise dafür, dass dies in Zukunft
der Fall sein könnte. Zwar sei es in Kosovo in den vergangenen Jahren
vereinzelt zu Übergriffen auf Angehörige ethnischer Minderheiten,
darunter auch auf albanische Romas, gekommen; auch Benachteili-
gungen und Schikanen könnten nicht restlos ausgeschlossen werden.
Es sei jedoch davon auszugehen, dass der Heimatstaat adäquaten
Schutz gewährleisten könne. Hinsichtlich der geltend gemachten,
schwierigen Situation beim letzten Aufenthalt des Beschwerdeführers
in Kosovo sei festzuhalten, dass sich der Beschwerdeführer nicht an
die Sicherheitsbehörden gewandt habe. Seine Erklärung, wonach das
Problem in ganz Kosovo bestehe, widerspreche der Einschätzung der
zuständigen schweizerischen Behörden; denn andernfalls wäre
Kosovo vom Bundesrat nicht als verfolgungssicheren Staat bezeichnet
worden. Insgesamt sei es dem Beschwerdeführer demnach nicht ge-
lungen, die Vermutung fehlender Verfolgung zu widerlegen.
Den Vollzug der Wegweisung erachtete die Vorinstanz mit folgender
Begründung als durchführbar: Der Beschwerdeführer erfülle die
Flüchtlingseigenschaft nicht, weshalb der Grundsatz der Nichtrück-
schiebung nicht zur Anwendung komme. Ferner ergäben sich aus den
Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Beschwerdeführer im Falle
einer Rückkehr in den Heimatstaat mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit
eine durch Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze
der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101)
verbotene Strafe oder Behandlung drohe. Im Weiteren sprächen weder
die im Heimatland herrschende politische Situation noch andere Grün-
de gegen die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nach Kosovo.
Die dortige Sicherheitslage habe sich in den vergangenen Jahren ver-
bessert und stabilisiert. Mit Ausnahme einiger Dörfer beziehungsweise
Gemeinden könne für albanischsprachige Roma, Ashkali und Ägypter
eine konkrete Gefährdung allein aufgrund der Ethnie ausgeschlossen
werden. Zudem sei die Bewegungsfreiheit in Kosovo grundsätzlich ge-
währleistet, ebenso der Zugang zu den medizinischen und sozialen
Strukturen. Der Beschwerdeführer könne sich auch auf keine indivi-
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duellen Gründe berufen, welche gegen die Zumutbarkeit des Wegwei-
sungsvollzugs sprechen würden. Er könne sich an einem Wohnort
seiner Wahl niederlassen, da er über zahlreiche Verwandte im Ausland
verfüge. Daher komme eine vorläufige Aufnahme ohnehin nicht in Fra-
ge. Der Beschwerdeführer sei im Übrigen von einer vorläufigen Auf-
nahme wegen Unzumutbarkeit ausgeschlossen, da er sich während
längerer Zeit in Deutschland im Strafvollzug befunden habe und somit
Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG zum Tragen komme. Der Vollzug der
Wegweisung sei schliesslich möglich.
4.2 In der Beschwerde wird entgegnet, die Vorinstanz sei zu Unrecht
auf das Asylgesuch nicht eingetreten. Entgegen den Ausführungen
des BFM bestünden Hinweise auf Verfolgung. Diese seien aus den
Protokollen der Befragungen ersichtlich. Die Frage des Wegweisungs-
vollzugs müsse erneut geprüft werden, wobei die allgemeine Situation
im Kosovo zu berücksichtigen sei. Im Kosovo sei der Schutz der
Minderheiten nach wie vor nicht gewährleistet. Namentlich gegenüber
den Roma, Ashakli und Ägyptern (RAE) komme es nach wie vor zu
Diskriminierungen in zahlreichen Lebensbereichen. Die Lebensbedin-
gungen seien sehr schwierig, insbesondere die Wohnsituation. Viele
im Jahr 1999 aus ihren Häusern vertriebene Roma lebten noch immer
in menschenunwürdigen Lagern. Die RAE-Gemeinschaften seien
überproportional von Armut und Arbeitslosigkeit betroffen. Ausserdem
sei die allgemeine Sicherheitslage im Kosovo instabil, unter anderem
weil Serbien nach wie vor versuche, seinen Einfluss in Kosovo geltend
zu machen. Die Regierung in Prishtina habe keine Kontrolle über das
gesamte Gebiet des Kosovo. Es gebe ein Sicherheitsvakuum, zumal
die KFOR als einziges allgemein akzeptiertes Sicherheitselement nicht
für Polizeiaufgaben vorgesehen sei. Der Beschwerdeführer weist aus-
serdem darauf hin, dass er in der Schweiz eine Freundin habe, welche
von ihm schwanger sei und die er heiraten wolle, was aber frühestens
im August 2009 möglich sei.
4.3 In der Vernehmlassung wird ausgeführt, gemäss Praxis des BFM
werde der Vollzug der Wegweisung nach Kosovo bei Minderheitsange-
hörigen als zumutbar erachtet, wenn im Einzelfall die Aussicht auf eine
existenzsichernde Lebensgrundlage bestehe. Bei alleinstehenden jun-
gen Männern (in diese Kategorie falle auch der Beschwerdeführer, un-
geachtet der Schwangerschaft seiner gegenwärtigen Freundin) werde
diese Voraussetzung bejaht, wenn zusätzlich beispielsweise Ver-
wandte im Ausland existierten, welche finanzielle Unterstützung leisten
könnten. Im Falle des Beschwerdeführers seien diese Voraussetzun-
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gen gegeben. Hinsichtlich Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG bringt die Vor-
instanz vor, der Wortlaut dieser Gesetzesbestimmung sei hinreichend
klar. Der Beschwerdeführer habe sich im Strafvollzug befunden, bevor
er in der Schweiz um Asyl nachgesucht habe. Es bedürfe somit mit
Blick auf die genannte Gesetzesbestimmung keiner zusätzlichen Be-
gründung für die Schlussfolgerung, dass der Beschwerdeführer von
der vorläufigen Aufnahme ausgeschlossen werden müsse. Angesichts
dessen erübrigten sich auch weitere Abklärungen (im Sinne von
EMARK 2006 Nr. 10) betreffend die Frage der Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs.
4.4 In seiner Replik verweist der Beschwerdeführer auf den Inhalt
seiner Beschwerdeschrift und macht erneut geltend, Minderheiten wie
beispielsweise Roma und Gorani würden von den Albanern nach wie
vor benachteiligt. Im Übrigen habe er einen Grossteil seines Lebens in
Deutschland verbracht. Bei einer Rückkehr ins Heimatland würde er
daher kein soziales Netz vorfinden und wäre auf sich alleine gestellt.
Bei einer Arbeitslosenquote von rund 70% hätte er als Minderheitsan-
gehöriger keine wirtschaftliche Überlebenschance.
5.
5.1 Auf Gesuche von Asylsuchenden aus verfolgungssicheren Staaten
nach Art. 6a Abs. 2 Bst. a AsylG wird nicht eingetreten, ausser es gebe
Hinweise auf eine Verfolgung (Art. 34 Abs. 1 AsylG).
5.2 Bei der Prüfung, ob Hinweise auf eine Verfolgung vorliegen,
kommt praxisgemäss derselbe weite Verfolgungsbegriff zur Anwen-
dung wie in Art. 18, Art. 33 Abs. 3 Bst. b und Art. 35 AsylG (zu den
beiden erstgenannten Bestimmungen vgl. EMARK 2004 Nr. 35 E. 4.3
S. 247), welcher nicht bloss ernsthafte Nachteile nach Art. 3 AsylG,
sondern auch die von Menschenhand verursachten Wegweisungshin-
dernisse im Sinne von Art. 44 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 83 Abs. 3 und 4
AuG umfasst (vgl. EMARK 2004 Nr. 5 E. 4c.aa S. 35 f., EMARK 2004
Nr. 35 E. 4.3 S. 247). Ausserdem ist im Rahmen von Art. 34 Abs. 1
AsylG ein im Vergleich zum – bereits erleichterten – Beweismass des
Glaubhaftmachens nochmals reduzierter Massstab anzuwenden: Auch
bei Asylsuchenden aus einem verfolgungssicheren Staat muss das
Vorliegen der Flüchtlingseigenschaft geprüft werden, sobald in den
Akten Hinweise auf Verfolgung (im soeben erläuterten Sinn) zu ver-
zeichnen sind, deren Unglaubhaftigkeit nicht schon auf den ersten
Blick erkannt werden kann (EMARK 2005 Nr. 2 E. 4.3 S. 16 f.).
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6.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob das BFM zu Recht gestützt auf Art. 34
Abs. 1 AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht einge-
treten ist.
6.1 Den Akten ist zu entnehmen, dass es sich beim Beschwerdeführer
um einen Staatsangehörigen von Kosovo handelt. Dies wird vom Be-
schwerdeführer nicht bestritten. Der Schweizerische Bundesrat hat
Kosovo mit Beschluss vom 6. März 2009 als verfolgungssicheren Staat
("safe country") im Sinne von Art. 6a Abs. 2 Bst. a AsylG bezeichnet
und ist auf diese Einschätzung im Rahmen der periodischen Über-
prüfung (vgl. Art. 6a Abs. 3 AsylG) bisher nicht zurückgekommen.
Somit ist die formelle Voraussetzung für den Erlass eines Nichteintre-
tensentscheides gemäss Art. 34 Abs. 1 AsylG gegeben.
6.2 Die Auffassung des BFM, wonach es dem Beschwerdeführer nicht
gelungen sei, die Vermutung fehlender Verfolgung umzustossen, ist
ebenfalls zu bestätigen. Zur Begründung seines zweiten Asylgesuchs
brachte der Beschwerdeführer vor, die albanische Polizei habe sich bei
seiner Grossmutter und seinem Onkel nach zurückgekehrten Familien-
mitgliedern erkundigt. Er habe sich deswegen kaum in der Öffent-
lichkeit gezeigt. Seines Nachnamens wegen könne er nicht in Kosovo
leben. Dieses Vorbringen stellt indessen keine relevante Verfolgung
dar. Der Beschwerdeführer hat eigenen Angaben zufolge während
seines letzten Aufenthalts in Kosovo keine konkreten und ernsthaften
Nachteile erlitten (vgl. B8, S. 2). Im Weiteren ist darauf hinzuweisen,
dass der im Rahmen des ersten Asylgesuchs geltend gemachte Vorfall
aus dem Jahr 1999/2000, wonach Albaner angeblich eine Granate auf
das Haus seines für die Serben sympathisierenden Onkels I. C. gewor-
fen hätten, als sich der Beschwerdeführer ebenfalls dort aufgehalten
habe, offensichtlich tatsachenwidrig ist, da sich der Beschwerdeführer
im besagten Zeitraum bereits in Deutschland befand (vgl. A13, S. 1 so-
wie B7, S. 2). Demzufolge vermag sein Vorbringen, wonach er infolge
seiner verwandtschaftlichen Verbindung mit seinem Onkel I. C. nicht
unbehelligt in Kosovo leben könne, nicht zu überzeugen. Die geltend
gemachten Verfolgungsvorbringen respektive die vom Beschwerdefüh-
rer geäusserte Verfolgungsfurcht erscheinen daher als offensichtlich
haltlos. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers ist somit
aufgrund der Aktenlage nicht davon auszugehen, dass er in Kosovo
wegen seiner Verwandtschaft zu I. C. im heutigen Zeitpunkt mit asyl-
relevanten Nachteilen rechnen müsste.
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6.3 Nach dem Gesagten ist festzustellen, dass das BFM zu Recht ge-
stützt auf Art. 34 Abs. 1 AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerde-
führers nicht eingetreten ist.
7.
7.1 Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht
ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und
ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Ein-
heit der Familie (Art. 44 Abs. 1 AsylG).
7.2 Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtli-
che Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung
einer solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet
(Art. 44 Abs. 1 AsylG; EMARK 2001 Nr. 21).
8.
8.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar
oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsver-
hältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Auf-
nahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG).
8.2 Aufgrund der Aktenlage ist im vorliegenden Fall vorab zu prüfen,
ob das BFM zu Recht erwogen hat, der Vollzug der Wegweisung des
Beschwerdeführers nach Kosovo sei zumutbar respektive dieser sei
gestützt auf Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG ohnehin von einer vorläufigen
Aufnahme wegen Unzumutbarkeit ausgeschlossen.
8.2.1 Das BFM hat sich in der angefochtenen Verfügung zunächst mit
der Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs befasst und
kam dabei zum Schluss, der Vollzug der Wegweisung des Beschwer-
deführers, eines ethnischen Rom, nach Kosovo sei sowohl in gene-
reller als auch in individueller Hinsicht zumutbar (vgl. dazu vorstehend
E. 4.1, 2. Absatz). Das BFM stützte sich bei dieser Einschätzung auf
die aktenkundigen Angaben des Beschwerdeführers und verwies da-
bei namentlich auf die Tatsache, dass er im Ausland über zahlreiche
Verwandte verfüge. Nach geltender Rechtsprechung des BVGer ist der
Vollzug der Wegweisung für Minderheiten der albanischsprachigen
Roma, Ashkali und Ägypter in der Regel tatsächlich als zumutbar zu
erachten, jedoch nur, wenn eine Einzelfallabklärung ergibt, dass
bestimmte Kriterien – wie Gesundheitszustand, berufliche Ausbildung,
Alter, eine ausreichende wirtschaftliche Lebensgrundlage sowie ein
soziales respektive verwandtschaftliches Beziehungsnetz – als erfüllt
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erachtet werden können. Wurde indessen eine solche Einzelfallabklä-
rung unterlassen, kann die Frage der Zumutbarkeit nicht zuverlässig
beurteilt werden, was zur Kassation des Entscheides führt (vgl. BVGE
2007/10 E. 5.3). In casu hat die Vorinstanz keine derartige Einzelfallab-
klärung vornehmen lassen. Somit wurde nicht in genügender Weise
abgeklärt, ob sich der Beschwerdeführer bei einer Rückkehr ins
Heimatland auf ein soziales Beziehungsnetz stützen kann und ob für
ihn dort eine ausreichende wirtschaftliche Lebensgrundlage besteht.
Die Feststellung des BFM, wonach der Vollzug der Wegweisung des
Beschwerdeführers nach Kosovo zumutbar sei, beruht demzufolge auf
einem unvollständig festgestellten Sachverhalt.
8.2.2 Das BFM verwies in seiner Verfügung ausserdem auf die Be-
stimmung von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG und erachtete diese als an-
wendbar. Das Vorgehen des BFM erstaunt; denn die Ausschluss-
klausel gelangt – wie der Name besagt – grundsätzlich erst dann zur
Anwendung, wenn die Unzumutbarkeit (oder Unmöglichkeit) des Voll-
zugs festgestellt worden ist und deswegen die Anordnung einer vor-
läufigen Aufnahme zur Diskussion steht. Da das BFM den Vollzug der
Wegweisung jedoch bereits (allerdings zu Unrecht; vgl. die vorstehen-
den Erwägungen) als zumutbar erachtet hatte, ist nicht ersichtlich,
weshalb im vorliegenden Fall überhaupt noch eine Prüfung von Art. 83
Abs. 7 AuG erfolgte. Abgesehen davon ist festzustellen, dass das BFM
seine Schlussfolgerung, wonach der Beschwerdeführer gestützt auf
Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG von einer vorläufigen Aufnahme auszu-
schliessen sei, auch ungenügend begründet hat. Insbesondere fehlen
jegliche Erwägungen zur Frage der Verhältnismässigkeit eines all-
fälligen Ausschlusses von der vorläufigen Aufnahme. Das Bestehen
einer Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe lässt zwar
das öffentliche Interesse am Wegweisungsvollzug tatsächlich als
grundsätzlich gewichtig erscheinen, bedeutet aber keinesfalls, dass
eine Interessenabwägung im Einzelfall nicht doch zugunsten der priva-
ten Interessen am Verbleib in der Schweiz ausfallen kann. Daher muss
auch im Bereich von Art. 83 Abs. 7 AuG eine Interessenabwägung vor-
genommen werden. Ein automatischer Ausschluss von der Anordnung
einer vorläufigen Aufnahme würde grundlegenden rechtsstaatlichen
Prinzipien (Verhältnismässigkeitsprinzip) zuwiderlaufen und wäre
überdies mit den Wertungen des Gesetzgebers an anderen Stellen
des AuG nicht zu vereinbaren (vgl. dazu PETER BOLZLI, in MARC SPESCHA/
HANSPETER THÜR/ANDREAS ZÜND/PETER BOLZLI, Kommentar Migrationsrecht,
Zürich 2008, N. 23 zu Art. 83 AuG). Eine seriöse Interessenabwägung
kann jedoch nur vorgenommen werden, wenn alle relevanten Tat-
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sachenelemente bekannt sind. Vorliegend hat sich das BFM trotz er-
wogenem Ausschluss des Beschwerdeführers von der vorläufigen Auf-
nahme wegen Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im
Ausland nicht die Mühe gemacht, sich näher über die genauen Um-
stände der in Deutschland erfolgten Verurteilung zu informieren, und
hat es namentlich unterlassen, die relevanten deutschen Strafakten zu
edieren. Dies hat zur Folge, dass gewisse, für eine Prüfung der Ver-
hältnismässigkeit unter anderem relevanten Fragen im Zusammen-
hang mit der strafrechtlichen Verurteilung des Beschwerdeführers (bei-
spielsweise Schwere der Tat, Verschulden, insbesondere allenfalls vor-
liegende strafmildernde oder -erhöhende Umstände, Verhältnis der
effektiv ausgesprochenen Strafe zur abstrakten Strafdrohung, allfällige
Vorstrafen beziehungsweise Leumund des Beschwerdeführers, Prog-
nose, Rückfallgefahr) nicht beantwortet werden können. Es ist somit
festzustellen, dass die Vorinstanz auch den für die Frage des Aus-
schlusses von der vorläufigen Aufnahme rechtserheblichen Sachver-
halt unvollständig festgestellt hat.
8.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz den rechtser-
heblichen Sachverhalt betreffend die Frage der Zumutbarkeit des Weg-
weisungsvollzugs unvollständig und im Widerspruch zur geltenden
Rechtspraxis festgestellt hat. Die vom BFM zusätzlich herangezogene
Argumentation, wonach die Voraussetzungen für die Anwendung von
Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG erfüllt seien, beruht ebenfalls auf einem un-
vollständig abgeklärten Sachverhalt; überdies wurde diese Feststel-
lung ungenügend begründet.
9.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde in Bezug auf den vom BFM
angeordneten Vollzug der Wegweisung gutzuheissen. Dezumfolge sind
die Dispositivziffern 3 und 4 der angefochtenen Verfügung aufzuhe-
ben, und die Sache ist zur vollständigen Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts und zur Neubeurteilung des Wegweisungsvollzugs
im Sinne der Erwägungen an das BFM zurückzuweisen. Soweit wei-
tergehend ist die Beschwerde abzuweisen.
10.
10.1 Mit Zwischenverfügung vom 24. April 2009 wurde dem Beschwer-
deführer unter anderem mitgeteilt, dass über das in der Beschwerde
gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im
Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG im Endentscheid befunden werde.
Gleichzeitig wurde er aufgefordert, umgehend einen Beleg für die gel-
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tend gemachte Mittellosigkeit nachzureichen. Dieser Nachweis wurde
indessen bis heute nicht erbracht. Bei dieser Sachlage ist das Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen.
10.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens (hälftiges Obsiegen des Be-
schwerdeführers) sind die um die Hälfte reduzierten Verfahrenskosten
dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG) und
auf Fr. 300.-- festzusetzen (Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
10.3 Ganz oder teilweise obsiegende Parteien haben Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen
Kosten (Art. 7 VGKE). Da der Beschwerdeführer im Beschwerdever-
fahren nicht vertreten war, ist nicht davon auszugehen, dass ihm durch
die Beschwerdeführung notwendige Kosten entstanden sind, weshalb
vorliegend keine Parteientschädigung auszurichten ist.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird hinsichtlich des von der Vorinstanz verfügten
Wegweisungsvollzugs gutgeheissen. Im Übrigen wird sie abgewiesen.
2.
Die Ziffern 3 und 4 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung vom
6. April 2009 werden aufgehoben, und die Akten werden zur voll-
ständigen Feststellung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung des
Wegweisungsvollzugspunktes im Sinne der Erwägungen an das BFM
zurückgewiesen.
3.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sin-
ne von Art. 65 Abs. 1 VwVG wird abgewiesen.
4.
Die Verfahrenskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu
Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.
5.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
6.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilagen: Einzahlungsschein,
angefochtene Verfügung im Original)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (...) (per
Kurier; in Kopie)
- (zuständige kantonale Behörde) ad (...) (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Hans Schürch Anna Dürmüller
Versand:
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