B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-26/2013
U r t e i l v o m 1 4 . J a n u a r 2 0 1 3
Besetzung
Einzelrichterin Contessina Theis,
mit Zustimmung von Richter Bendicht Tellenbach;
Gerichtsschreiberin Mareile Lettau.
Parteien
A._______, geboren (…),
Eritrea,
vertreten durch Samuel Häberli, Freiplatzaktion Zürich, (…),
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Familienasyl, Einreisebewilligung und Asylgesuch aus dem
Ausland;
Verfügung des BFM vom 3. Dezember 2012 / N (…).
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter mit Eingabe an
das BFM vom 6. Juni 2011 beantragte, er sei gestützt auf Art. 51 Abs. 2
des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) in das Familien-
asyl seiner in der Schweiz wohnhaften Mutter einzuschliessen,
dass er den Eventualantrag stellte, ihm sei nach Art. 20 Abs. 2 AsylG
(aufgehoben am 29. September 2012) zur Abklärung des Sachverhaltes
die Einreise in die Schweiz zu gewähren und ihm sei Asyl zu gewähren,
dass ihm die für die Ausreise nötigen Papiere auszustellen seien,
dass seinem Gesuch ein Attest von Dr. med. B._______, Fachärztin Inne-
re Medizin FMH, C._______ vom 15. Februar 2011, ein dreiseitiges, un-
datiertes und nicht unterschriebenes Schreiben des Beschwerdeführers
in englischer Sprache sowie ein "Certificate of Baptism" der "Diocese of
Asmara" beilagen,
dass er seinen Antrag auf Familienasyl damit begründete, es lägen be-
sondere Gründe für die Familienvereinigung vor nach Art. 38 der Asylver-
ordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311), um ihn als nahen
Angehörigen in das Familienasyl seiner Mutter einzuschliessen, da seine
in der Schweiz asylberechtigte Mutter aufgrund der Zerrüttung der Familie
infolge der Repression in Eritrea psychisch erkrankt sei und sich ihr Ge-
sundheitszustand, wie ärztlich bescheinigt, sicherlich verbessern würde,
falls eines ihrer Kinder mit ihr zusammenlebte,
dass der Beschwerdeführer im Gegensatz zu seinen Geschwistern noch
ein Jahr vor seiner Flucht nach Äthiopien mit seiner Mutter in engem Kon-
takt gestanden und zwischen ihnen quasi ein Abhängigkeitsverhältnis be-
standen habe, und er erst kürzlich den Kontakt zur Mutter habe wieder
herstellen können,
dass er seinen Eventualantrag nach Art. 20 Abs. 2 AsylG (alt) mit der all-
gemeinen Lage in seinem Heimatland Eritrea begründete, wonach Deser-
teure gewaltsam staatlich verfolgt würden,
dass aus dem der Eingabe vom 6. Juni 2011 beiliegenden englischen
Schreiben des Beschwerdeführers hervorgeht, dass ihm nach zweijähri-
gem Militärdienst erlaubt worden sei, seine Familie zu besuchen und sein
Vater inzwischen gestorben sei und es keine Neuigkeiten von seiner Mili-
tärdienst leistenden (…) Schwester gegeben habe,
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dass sein (…) Bruder, der sich um die Mutter gekümmert habe, gewalt-
sam von zu Hause vertrieben worden sei,
dass der Beschwerdeführer sich auf die Suche nach seinem Bruder ge-
macht und erfahren habe, dass sich dieser in einem Militärgefängnis be-
finde, wo der Beschwerdeführer selber sieben Monate inhaftiert worden
sei,
dass er sich habe befreien können und mit Hilfe eines Verwandten nach
Äthiopien geflohen sei, wo er Mitte Oktober 2010 angekommen und in
das UNHCR-Flüchtlingslager nach D._______ gebracht worden sei, wo
er seitdem lebe und an der mangelnden Bewegungsfreiheit, der fehlen-
den Arbeitserlaubnis, der Hitze und der Verbreitung von Malaria leide,
dass auch Äthiopien, wohin er als ehemaliger eritreischer Soldat illegal
ausgereist sei, nicht als sicherer Drittstaat bezeichnet werden könne, da
der dortige Zugang zum Asylverfahren infolge einer Flüchtlingswelle er-
schwert sei und damit gerechnet werden müsse, dass bei einem erneuten
Kriegsausbruch ein Grossteil der eritreischen Flüchtlinge wieder nach
Eritrea zurückgeschafft würde,
dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 1. März 2012 ein
weiteres ärztliches Attest von Frau Dr. med. B._______ (vom 15. Februar
2012) zur Bestätigung des bereits mit Attest vom 15. Februar 2011 diag-
nostizierten Abhängigkeitsverhältnisses zwischen dem Beschwerdeführer
und seiner Mutter einreichte,
dass das BFM mit Schreiben vom 25. Oktober 2012 dem Rechtsvertreter
des Beschwerdeführers mitteilte, die Schweizer Botschaft in Adis Abeba
sei aus sicherheitstechnischen, strukturellen und kapazitätsmässigen
Gründen nicht in der Lage, Befragungen von Asylsuchenden durchzufüh-
ren, weshalb dem Beschwerdeführer auf schriftlichem Weg Fragen zu
persönlichen Angaben, Familienangehörigen in einem Drittstaat, zu sei-
nen Asylgründen und der Situation in Äthiopien gestellt würden und er um
die Einreichung von Dokumenten und Beweismitteln zum Nachweis sei-
ner Vorbringen ersucht werde,
dass es bei der Erhebung eines Asylgesuches als höchstpersönliches
Recht einer persönlichen oder zumindest einer persönlich unterzeichne-
ten Stellungnahme des Asylsuchenden bedürfe,
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dass der Rechtsvertreter am 22. November 2012 ein vom Beschwerde-
führer unterschriebenes Antwortschreiben in englischer Sprache sowie
die Kopie einer UNHCR-Karte einreichte,
dass das BFM mit Verfügung vom 3. Dezember 2012 das Gesuch des
Beschwerdeführers einzig als eigenständiges Asylgesuch aus dem Aus-
land nach Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG (alt) entgegennahm und sich nicht
zum Hauptantrag des Beschwerdeführers in seiner Eingabe vom 6. Juni
2011 auf Einbezug in das Familienasyl seiner Mutter nach Art. 51 Abs. 2
AsylG äusserte,
dass das BFM die Einreise in die Schweiz nach Art. 20 Abs. 2 und 3
AsylG (alt) nicht bewilligte und das Asylgesuch ablehnte, mit der Begrün-
dung, der Beschwerdeführer habe zwar ernstzunehmende Probleme mit
den heimatlichen Behörden geltend machen können, aber einer allfälligen
Asylgewährung stehe der (altrechtliche) Asylausschlussgrund nach Art.
52 Abs. 2 AsylG entgegen, da dem Beschwerdeführer ein weiterer
Verbleib im Flüchtlingslager D._______ in Äthiopien zuzumuten und mög-
lich sei und nicht befürchtet werden müsse, dass er nach Eritrea zurück-
geschafft werde,
dass der Beschwerdeführer zwar mit seiner Mutter über einen Anknüp-
fungspunkt in der Schweiz verfüge, dies aber nicht zu einer besonderen
Beziehungsnähe zur Schweiz führe, welche nach Art. 52 Abs. 2 AsylG
(alt) ausnahmsweise zusätzlich den subsidiären Schutz der Schweiz er-
forderlich mache,
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom
3. Januar 2013 beantragte, die Verfügung des BFM vom 3. Dezember
2012 aufzuheben und zwecks eingehender Prüfung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen sowie eventualiter den Beschwerdeführer in die Flücht-
lingseigenschaft seiner Mutter nach Art. 51 Abs. 2 AsylG einzubeziehen
und ihm Asyl zu gewähren,
dass er zudem darum ersuchte, von der Leistung eines Kostenvorschus-
ses und der Verfahrenskosten befreit zu werden,
dass in der Beschwerde kritisiert wurde, das BFM habe ausschliesslich
den Eventualantrag des Beschwerdeführers auf Einreise und Asyl aus
dem Ausland nach Art. 20 Abs. 2 AsylG (alt) in seiner Verfügung behan-
delt, aber es – gänzlich ohne Begründung – unterlassen, sich mit dem
ausführlich begründeten Hauptantrag auf Einbezug in das Familienasyl
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nach Art. 51 Abs. 2 AsylG auseinanderzusetzen, womit es seine Begrün-
dungspflicht in schwerwiegender, nicht zu heilender, Weise verletzt habe,
und zieht in Erwägung,
dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig
über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 des Verwaltungsverfah-
rensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]) des BFM
entscheidet, ausser – was hier nicht zutrifft – bei Vorliegen eines Ausliefe-
rungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per-
son Schutz sucht (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31 – 33 des Verwaltungsge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]),
dass der Beschwerdeführer an dem Verfahren vor der Vorinstanz teilge-
nommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist,
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Än-
derung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist
(Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG),
dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzu-
treten ist (Art. 108 Abs. 1 AsylG; Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und
Art. 52 VwVG),
dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die
Unangemessenheit gerügt werden kann (Art. 106 Abs. 1 AsylG),
dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher
Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters respektive einer
zweiten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG) und es sich,
wie nachfolgend aufgezeigt, um eine solche handelt, weshalb der Be-
schwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2
AsylG),
dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG auf einen Schriftenwechsel ver-
zichtet wurde,
dass im Asylverfahren – wie im übrigen Verwaltungsverfahren – der Un-
tersuchungsgrundsatz gilt,
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dass die Behörde demnach verpflichtet ist, von Amtes wegen für die rich-
tige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu
sorgen (Art. 12 VwVG) und es ihr im Rahmen des rechtlichen Gehörs ob-
liegt (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101], Art. 29 VwVG, Art. 32
Abs. 1 VwVG), die Vorbringen eines Gesuchstellers entgegen zu neh-
men, diese auch wirklich zu hören, sorgfältig zu prüfen und in der Ent-
scheidfindung zu berücksichtigen (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG), wobei die
Begründung des Entscheids so abgefasst sein muss, dass der Betroffene
ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann (vgl. BVGE 2008/47 mit
weiteren Hinweisen),
dass Art. 32 Abs. 1 VwVG explizit die Pflicht der Behörde zur Berücksich-
tigung aller erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen bei der Entscheid-
findung als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2
BV) statuiert,
dass unter den Sammelbegriff der zu berücksichtigenden "Vorbringen"
nach Art. 32 Abs. 1 VwVG unter anderem Sachbehauptungen und rechtli-
che Parteivorbringen wie Rechtsbegehren fallen, die von der Partei im
Rahmen von Verfahrenshandlungen wie beispielsweise durch schriftliche
Eingaben an die Behörde vorzutragen sind (vgl. BERNHARD WALD-
MANN/JÜRG BICKEL, in Praxiskommentar VwVG, Wald-
mann/Weissenberger (Hrsg.), Zürich 2009, Art. 32 N 7, 8),
dass Vorbringen dann als erheblich zu bezeichnen sind, wenn sie geeig-
net sind, sich auf das Dispositiv der betreffenden Verfügung auszuwirken
(vgl. BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in Praxiskommentar VwVG,
Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Zürich 2009, Art. 32 N 10),
dass festzustellen ist, dass die angefochtene Verfügung diesen Kriterien
nicht gerecht wird,
dass es sich beim gestellten Antrag auf Familienasyl und der Darlegung
der zur Begründung aufgeführten Fakten zur Familienkonstellation, wo-
nach zwischen dem Beschwerdeführer und der in der Schweiz asylbe-
rechtigten Mutter ein starkes Abhängigkeitsverhältnis bestehe, wobei die-
se der persönlichen Fürsorge des in das Asyl einzubeziehenden Be-
schwerdeführers bedürfe, um zu berücksichtigende, erhebliche Vorbrin-
gen nach Art. 32 Abs. 1 VwVG handelt, welche der Beschwerdeführer
durch eine schriftliche Eingabe an die Behörde vorbrachte,
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dass das BFM es jedoch unterliess, diesen Antrag auf Einschluss in das
Familienasyl nach Art. 51 Abs. 2 AsylG sowohl in tatsächlicher, als auch
in rechtlicher Hinsicht zu prüfen und hierbei im Dispositiv zu befinden,
dass sich das BFM in seiner Verfügung weder zu den diesbezüglichen
Ausführungen in der Eingabe vom 6. Juni 2011, noch zu den ärztlichen
Attesten vom 15. Februar 2011 und 15. Februar 2012 geäussert hat, son-
dern die Eingabe ausschliesslich als Asylgesuch aus dem Ausland nach
Art. 20 AsylG (alt) entgegennahm und prüfte, obwohl dies lediglich das
Eventualbegehren der Eingabe darstellte,
dass das BFM damit den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtli-
ches Gehör und die behördliche Begründungspflicht verletzt hat,
dass der Anspruch auf rechtliches Gehör formeller Natur ist und eine Ver-
letzung desselben grundsätzlich, also ungeachtet der materiellen Auswir-
kungen, zur Aufhebung des daraufhin ergangenen Entscheides führt (vgl.
BVGE 2008/47 E. 3.3.4. S. 676),
dass eine Heilung einer Gehörsverletzung nur ausnahmsweise und unter
bestimmten Voraussetzungen stattfinden kann, mithin nur dann, wenn die
Gehörsverletzung nicht schwerwiegender Natur ist (vgl. BVGE 2008/47
a.a.O.),
dass vorliegend eine Heilung nicht in Betracht kommt, handelt es sich
hier mit der fehlenden Behandlung des Hauptantrages des Beschwerde-
führers um einen schwerwiegenden, nicht heilbaren Mangel, da er geeig-
net ist, den Verfahrensausgang wesentlich zu beeinflussen,
dass eine Heilung auch deshalb nicht in Betracht kommt, weil dieses Ver-
säumnis nicht auf Beschwerdeebene nachgeholt werden kann, da dem
Beschwerdeführer ansonsten eine Instanz verloren ginge,
dass die Beschwerde demnach gutzuheissen ist, soweit darin die Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung beantragt wird,
und das Verfahren zur vollständigen Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhaltes und zur eingehenden Prüfung an das BFM zurückzuwei-
sen ist,
dass es sich angesichts der Gutheissung des Hauptantrages der Be-
schwerde auf Kassation erübrigt, auf den Eventualantrag der Beschwerde
(Einbezug in das Familienasyl der Mutter nach Art. 51 Abs. 2 AsylG) ein-
zugehen,
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dass es angesichts der vollständigen Aufhebung der vorinstanzlichen Ver-
fügung dahingestellt bleiben kann, ob das BFM zu Recht das Asylgesuch
aus dem Ausland nach Art. 20 AsylG (alt) abgewiesen und die Einreise
verweigert hat,
dass der Antrag nach Art. 20 AsylG (alt) auch nicht Gegenstand der Be-
schwerde vom 3. Januar 2013 war, es aber angesichts der vollständigen
Kassation der vorinstanzlichen Verfügung ausser Betracht fällt, die dies-
bezüglichen Erwägungen wegen fehlender Anfechtung in der Beschwer-
de in Rechtskraft erwachsen zu lassen,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Verfahrenskosten zu er-
heben sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG), weshalb das Ge-
such um Erlass eines Kostenvorschusses beziehungsweise der Verfah-
renskosten gegenstandslos wird,
dass dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer in Anwendung von
Art. 64 Abs. 1 VwVG eine Parteientschädigung für die ihm im Beschwer-
deverfahren erwachsenen Vertretungskosten zuzusprechen ist (Art. 7 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]),
dass der Rechtsvertreter in seiner Beschwerde einen bisherigen Vertre-
tungsaufwand auf Fr. 410.-- beziffert, was als angemessen zu erachten ist
und mangels weiterer Schriftsätze keine zusätzlichen Kosten entstanden
sein dürften, weshalb ihm dieser Betrag zuzusprechen ist.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und
die vorinstanzliche Verfügung des BFM vom 3. Dezember 2012 aufgeho-
ben.
2.
Das Verfahren wird zur eingehenden Prüfung an die Vorinstanz zurück-
gewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 410.--
zu entrichten.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und das BFM.
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