Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung IV
D2746/2011
U r t e i l v om 1 3 . S ep t embe r 2 0 1 1
Besetzung Richter Hans Schürch (Vorsitz),
Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Richter Thomas Wespi,
Gerichtsschreiberin Anna Dürmüller Leibundgut.
Parteien A._______, geboren am _______,
Eritrea,
vertreten durch Laura Rossi, Fürsprecherin,
Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not,
_______,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Familienzusammenführung;
Verfügung des BFM vom 13. April 2011 / N _______.
D2746/2011
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a. Der Beschwerdeführer suchte am 4. Dezember 2007 in der Schweiz
um Asyl nach. Er machte dabei im Wesentlichen geltend, er sei im
Anschluss an seine militärische Grundausbildung von 1995 bis 1996 im
Jahr 1998 erneut in den Militärdienst einberufen worden. Im Jahr 2007 sei
ihm vorgeworfen worden, anderen Soldaten bei der Desertion geholfen
zu haben, und er sei inhaftiert worden. Nach einigen Monaten sei ihm
jedoch die Flucht aus dem Gefängnis gelungen, und in der Folge sei er
aus dem Heimatland ausgereist.
A.b. Das BFM lehnte das Asylgesuch des Beschwerdeführers mit
Verfügung vom 19. Juli 2009 ab und verfügte die Wegweisung, nahm ihn
indessen wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig in
der Schweiz auf. Der Beschwerdeführer liess diese Verfügung mit
Beschwerde vom 20. Juli 2009 beim Bundesverwaltungsgericht
anfechten und beantragte dabei insbesondere die Aufhebung der
vorinstanzlichen Verfügung sowie die Feststellung der
Flüchtlingseigenschaft und die Asylgewährung. Mit Urteil vom 16.
Dezember 2010 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde
gut, soweit die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft beantragt wurde.
In der Folge teilte das BFM dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom
29. Dezember 2010 mit, er werde rückwirkend per 21. Dezember 2010
wegen Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs als Flüchtling vorläufig
aufgenommen.
B.
Mit Eingabe an das BFM vom 6. April 2011 stellte der Beschwerdeführer
für seine Ehefrau (B._______, geb. _______) sowie seine vier Kinder
(C._______, geb. _______, D._______, geb. _______, E._______, geb.
_______ und F._______, geb. _______) ein Gesuch um
Familienzusammenführung.
Dem Gesuch lagen die Geburtszertifikate der Kinder, die Identitätskarte
der Ehefrau sowie ein Foto bei (alles Farbkopien).
C.
Mit Verfügung vom 13. April 2011 – eröffnet am 15. April 2011 –
verweigerte das BFM den Familienangehörigen des Beschwerdeführers
die Einreise in die Schweiz und lehnte das Gesuch um Familiennachzug
ab. Zur Begründung verwies das BFM auf die Bestimmung von Art. 85
D2746/2011
Seite 3
Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20), wonach
Familienangehörige (Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren) von
vorläufig aufgenommenen Personen und vorläufig aufgenommenen
Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach Anordnung der vorläufigen
Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen werden können. Im
vorliegenden Fall sei somit bereits die genannte Grundvoraussetzung für
einen Familiennachzug nicht gegeben, da die vorläufige Aufnahme des
Beschwerdeführers erst im Dezember 2010 angeordnet worden sei.
D.
Der Beschwerdeführer liess diese Verfügung mit Beschwerde vom
12. Mai 2011 anfechten. Dabei wurde beantragt, die angefochtene
Verfügung sei aufzuheben, die Vorinstanz sei anzuweisen, den
Familienangehörigen (Ehefrau und Kinder) des Beschwerdeführers die
Einreise in die Schweiz zwecks Feststellung der Flüchtlingseigenschaft
zu bewilligen. Die Vorinstanz sei ausserdem anzuweisen, die
Familienangehörigen des Beschwerdeführers als Flüchtlinge
anzuerkennen und vorläufig aufzunehmen. Eventuell sei die Vorinstanz
anzuweisen, das eingereichte Gesuch um Familienzusammenführung als
Asylgesuch aus dem Ausland zu prüfen und den genannten Personen
unter diesem Titel die Einreise in die Schweiz zu bewilligen. In
prozessualer Hinsicht wurde um Gewährung der vollumfänglichen
unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) sowie um Verzicht auf die
Erhebung eines Kostenvorschusses ersucht.
Der Beschwerde lagen folgende Unterlagen bei: eine Vollmacht vom
5. Mai 2011, ein Schreiben des Beschwerdeführers an die
Rechtsvertreterin vom 7. Mai 2011 (Kopie, inkl. Übersetzung), eine
Bestätigung betreffend Sozialhilfeunterstützung vom 12. Mai 2011 sowie
eine Honorarnote vom 12. Mai 2011.
E.
Mit Verfügung vom 19. Mai 2011 hiess der Instruktionsrichter das Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gut
und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Das Gesuch
um amtliche Verbeiständung (Art. 65 Abs. 2 VwVG) wurde hingegen
abgewiesen.
D2746/2011
Seite 4
F.
In seiner Vernehmlassung vom 30. Mai 2011 hielt das BFM
vollumfänglich an seiner Verfügung fest und beantragte die Abweisung
der Beschwerde.
G.
Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers replizierte darauf mit
Eingabe vom 8. Juni 2011 und bestätigte dabei die
Beschwerdebegehren.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gestützt auf Art. 31 des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32)
Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, welche von
einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG erlassen wurdem, sofern
keine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG
vorliegt. Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig für die
Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide des BFM, welche in
Anwendung des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31)
ergangen sind, und entscheidet in diesem Bereich endgültig, ausser bei
Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die
beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d
Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]).
1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem
BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6
AsylG).
1.3. Die Beschwerde ist frist und formgerecht eingereicht. Der
Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert
(Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG).
Auf die Beschwerde ist einzutreten.
D2746/2011
Seite 5
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht können die Verletzung
von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit gerügt
werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Das geltend gemachte Verwandtschaftsverhältnis zwischen dem
Beschwerdeführer und den im Gesuch vom 6. April 2011 bezeichneten
Familienangehörigen (seine Ehefrau sowie die vier gemeinsamen Kinder)
wird vom BFM nicht bestritten und ist aufgrund der Aktenlage als erstellt
zu erachten.
4.
4.1. Beim Beschwerdeführer handelt es sich um einen vorläufig
aufgenommenen Flüchtling. Der Familiennachzug von vorläufig
aufgenommenen Flüchtlingen wird primär durch Art. 85 Abs. 7 AuG
geregelt. Demnach können Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren
von vorläufig aufgenommenen Personen und vorläufig aufgenommenen
Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach Anordnung der vorläufigen
Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen werden, wenn sie
mit diesen zusammenwohnen, eine bedarfsgerechte Wohnung
vorhanden ist und die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist. Neben
Art. 85 Abs. 7 AuG sind ferner die folgenden Verordnungsbestimmungen
zu beachten (vgl. dazu auch BVGE 2007/19 E. 3.3 S. 225 f.): Art. 37 der
Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1,
SR 142.311), Art. 24 der Verordnung vom 11. August 1999 über den
Vollzug der Weg und Ausweisung von ausländischen Personen (VVWA,
SR 142.281) und Art. 74 Abs. 5 der Verordnung vom 24. Oktober 2007
über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201).
4.2. Gemäss Art. 24 VVWA richtet sich das Verfahren über die
Vereinigung von Familienangehörigen im Sinne von Art. 85 Abs. 7 AuG
nach Art. 74 VZAE. Art. 74 VZAE seinerseits statuiert in seinem Abs. 5,
dass beim Entscheid über die Gewährung des Familiennachzugs der
besonderen Situation von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen
Rechnung zu tragen sei; für Familienangehörige vorläufig
aufgenommener Flüchtlinge gelte Art. 37 AsylV 1 sinngemäss. Dieser
Artikel besagt, dass ein Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft eines
Ehegatten, einer eingetragenen Partnerin oder eines eingetragenen
Partners oder eines Elternteils nach Art. 51 Abs. 1 AsylG erst erfolgt,
D2746/2011
Seite 6
wenn in Anwendung von Art. 5 AsylV 1 (wonach bei Asylgesuchen von
Ehepaaren, eingetragenen Partnerinnen oder Partnern oder Familien
jede urteilsfähige asylsuchende Person Anspruch auf Prüfung ihrer
eigenen Asylvorbringen hat) festgestellt wurde, dass die einzubeziehende
Person die Flüchtlingseigenschaft nicht selbständig nach Art. 3 AsylG
erfüllt.
4.3. Die beschriebene Verweisungskaskade trägt dem Umstand
Rechnung, dass die engsten Familienangehörigen eines Flüchtlings
oftmals selbst unter Verfolgung gelitten haben beziehungsweise selbst
der Gefahr einer Verfolgung ausgesetzt sind (so bereits die Botschaft zur
Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bundesgesetzes
über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 4. Dezember
1995, BBl 1996 II 68; ähnlich auch Ziff. 27 der einleitenden Erwägungen
der Richtlinie 2004/83/EG vom 29. April 2004 über Mindestnormen für die
Anerkennung und den Status von Drittstaatsangehörigen oder
Staatenlosen als Flüchtlinge oder als Personen, die anderweitig
internationalen Schutz benötigen, und über den Inhalt des zu
gewährenden Schutzes [sog. Qualifikationsrichtlinie]).
4.4. Aus dem Gesagten lässt sich im Sinne eines allgemeinen
Grundsatzes ableiten, dass der Prüfung eines allfälligen derivativen
Anspruchs auf Anerkennung als Flüchtling stets die Prüfung der
originären Flüchtlingseigenschaft – das heisst einer persönlichen
Gefährdung nach Art. 3 AsylG – vorauszugehen hat. Da sich die
Personen, auf welche sich Familiennachzugsgesuche beziehen, im
Ausland aufhalten, ist ausserdem Art. 20 AsylG (Asylgesuche aus dem
Ausland und Einreisebewilligung) zu beachten: Das
Familiennachzugsgesuch eines vorläufig aufgenommenen Flüchtlings ist
demzufolge auch gemäss den für ein Asylgesuch aus dem Ausland im
Sinne von Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG geltenden Kriterien zu überprüfen.
Danach ist die Einreise in die Schweiz zu bewilligen, wenn eine
unmittelbare Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit aus einem Grund nach
Art. 3 Abs. 1 AsylG glaubhaft gemacht wird oder wenn es den
Familienangehörigen nicht zuzumuten ist, für die Dauer der
Sachverhaltsabklärung im Wohnsitz oder Aufenthaltsstaat zu bleiben
oder in einen Drittstaat auszureisen.
4.5. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass ein
Gesuch um Familiennachzug vorläufig in der Schweiz aufgenommener
Flüchtlinge in erster Linie zur Prüfung der Frage führen muss, ob die
D2746/2011
Seite 7
nachzuziehenden Personen die Flüchtlingseigenschaft selbständig
erfüllen. Des Weiteren ist ebenfalls zu prüfen, ob den im Ausland
befindlichen Familienangehörigen gemäss den Kriterien von Art. 20 Abs.
2 und 3 AsylG die Einreise in die Schweiz zu bewilligen ist. Zu diesen
beiden Fragestellungen äusserte sich das BFM indessen mit keinem
Wort, und zwar weder in der angefochtenen Verfügung noch in der
Vernehmlassung, wo das BFM in diesem Zusammenhang ausführt, im
Gesuch um Familienzusammenführung vom 6. April 2011 seien weder
eigene noch abgeleitete Gefährdungsgründe vorgebracht worden,
weshalb das Gesuch (nur) unter den Voraussetzungen von Art. 85 Abs. 7
AuG zu prüfen sei. Dieser Auffassung kann jedoch nicht gefolgt werden.
Vielmehr ist festzustellen, dass eine vorgängige Prüfung der originären
Flüchtlingseigenschaft der Familienangehörigen des Beschwerdeführers
sowie der Frage der Einreisebewilligung im vorliegenden Fall durchaus
angezeigt erscheint, dies insbesondere mit Blick auf die Vorbringen des
Beschwerdeführers im Rahmen seines Asylverfahrens sowie in der
Beschwerdeschrift: Der Beschwerdeführer machte nämlich bereits
anlässlich der Erstbefragung in der Empfangsstelle geltend, seine
Ehefrau sei nach seiner Flucht aus dem Heimatland vorübergehend
inhaftiert worden (vgl. A1 S. 5). In der Direktanhörung vom 12. Februar
2009 führte er aus, seine Frau, welche damals schwanger gewesen sei,
habe seinetwegen drei Monate in Haft verbracht. Sie sei nur aufgrund der
fortgeschrittenen Schwangerschaft freigelassen worden, nachdem
jemand für sie gebürgt und eine Kaution hinterlegt habe. Später sei sie
nochmals für drei Tage inhaftiert worden. Die Behörden hätten so
mittelbaren Druck auf ihn auszuüben versucht (vgl. A9 S. 5 und 6). Der
Beschwerdeführer brachte zudem vor, die Behörden hätten nach seiner
Ausreise sein Land konfisziert, worauf seine Frau nicht mehr in der Lage
gewesen sei, die Kinder zu ernähren, weshalb diese nun teilweise bei
den Schwiegereltern lebten (vgl. A9 S. 5 und 14). Das Gesuch um
Familienzusammenführung vom 6. April 2011 enthält sodann tatsächlich
keine Hinweise auf eine allfällige Gefährdung der Familienangehörigen,
was sich indessen dadurch erklärt, dass es sich um ein Formulargesuch
handelt. In der Beschwerde wird schliesslich ausgeführt, die Ehefrau des
Beschwerdeführers sei festgenommen worden, weil die Behörden den
Beschwerdeführer nicht zuhause angetroffen hätten. Erst als Verwandte
für sie gebürgt hätten, sei sie freigelassen worden, und zwar mit den
Auflagen, das Wohngebiet nicht zu verlassen und sich wöchentlich bei
der Polizei zu melden. Sie sei ausserdem unter Androhung einer
Geldstrafe gezwungen worden, den Aufenthaltsort des
Beschwerdeführers zu melden. Da die Ehefrau des Beschwerdeführers
D2746/2011
Seite 8
diese Bedingungen nicht habe erfüllen können, sei sie bei jedem
Vorsprechen auf dem Polizeiposten geschlagen, körperlich belästigt und
bedroht worden. Sie habe sich deshalb gezwungen gesehen, das Land
zu verlassen. Beim ersten Fluchtversuch sei sie allerdings erwischt
worden und habe in der Folge erneut längere Zeit im Gefängnis
verbringen müssen. Nach ihrer Freilassung habe sie sich erneut auf die
Flucht in Richtung Äthiopien begeben. Dem Beschwerdeführer sei nicht
bekannt, wo sie sich zurzeit aufhalte. Er wisse nur, dass sich seine
Ehefrau mit dem jüngsten Kind auf der Flucht befinde, während die drei
älteren Kinder bei Verwandten untergebracht seien. Insgesamt wird damit
zumindest implizit eine persönliche Gefährdung der Familienangehörigen
des Beschwerdeführers geltend gemacht, welche durch das BFM bisher
nicht gewürdigt wurde.
4.6. Die angefochtene Verfügung vom 13. April 2011 stützt sich somit auf
einen unvollständig festgestellten Sachverhalt; überdies bleiben im
vorinstanzlichen Entscheid die vorstehend erwähnten, primär zu
prüfenden Rechtsfragen unberücksichtigt. Die Beschwerde ist daher
insofern gutzuheissen, als damit die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung beantragt wird, und die Sache ist zur neuen Beurteilung im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Da die angefochtene Verfügung bereits aus den vorgenannten Gründen
aufzuheben ist, kann die in der Beschwerde aufgeworfene Frage nach
der Völker und Verfassungskonformität von Art. 85 Abs. 7 AuG
(Verweise auf das Abkommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtstellung
der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30], Art. 8 der Konvention vom
4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten [EMRK, SR 0.101] sowie Art. 8 Abs. 1, Art. 13 Abs. 1 und
Art. 14 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) vorliegend offenbleiben.
5.
5.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
5.2. Dem obsiegenden und vertretenen Beschwerdeführer ist sodann
zulasten der Vorinstanz eine Entschädigung für die ihm erwachsenen
notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (vgl. Art.
64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem
D2746/2011
Seite 9
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Rechtsvertreterin
des Beschwerdeführers hat zusammen mit der Beschwerde eine
Honorarnote vom 12. Mai 2010 eingereicht und darin Aufwendungen von
total Fr. 1'767.20 geltend gemacht, was – namentlich mit Blick auf Art. 10
Abs. 2 VGKE – als angemessen erscheint. Der danach noch (im Rahmen
des Schriftenwechsels) entstandene Vertretungsaufwand lässt sich
aufgrund der Aktenlage zuverlässig abschätzen, weshalb auf die
Einholung einer aktualisierten Kostennote verzichtet werden kann (vgl.
Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). In Anwendung der genannten
Bestimmungen und unter Berücksichtigung der massgeblichen
Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) ist die von der Vorinstanz
auszurichtende Parteientschädigung demnach auf pauschal Fr. 2'020.–
festzusetzen.
(Dispositiv nächste Seite)
D2746/2011
Seite 10
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die Verfügung des BFM vom
13. April 2011 wird aufgehoben.
2.
Die Sache wird zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das BFM hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'020.– zu
entrichten.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und das BFM.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Hans Schürch Anna Dürmüller Leibundgut
Versand: