Abtei lung IV
D-2912/2007
law/mam/cvv
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 5 . J u n i 2 0 1 0
Richter Walter Lang (Vorsitz),
Richter Martin Zoller, Richter Robert Galliker;
Gerichtsschreiber Martin Maeder.
A.___________, geboren (...),
Kosovo,
vertreten durch lic. iur. Michael Guidon,
Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not, (...)
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Vollzug der Wegweisung (Beschwerde gegen
Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des BFM vom
23. März 2007 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-2912/2007
Sachverhalt:
A.
A.a Der Beschwerdeführer suchte am 16. November 2005 um Asyl
nach, nachdem er eigenen Angaben zufolge am 10. Oktober 2005 auf
illegalem Weg in die Schweiz gelangt war.
A.a.a Anlässlich der Vorsprache im Empfangszentrum in Vallorbe wies
sich der Beschwerdeführer mit einer am 25. Mai 2001 in Prishtina
ausgestellten Identitätskarte der UNMIK (Interimsverwaltungsmission
der Vereinten Nationen im Kosovo) aus. Bei der Erhebung seiner Per-
sonalien gab er an, er sei albanischer Ethnie, stamme aus Prishtina
und habe seit seinem dritten Lebensjahr in B.__________ (serbisch
C.___________, Kosovo) bei seiner Stiefmutter gelebt.
A.a.b Zur Begründung seines Asylgesuchs machte der Beschwerde-
führer im Wesentlichen geltend, eine ihm unbekannte bewaffnete
Gruppierung habe ihn zum Beitritt und zur Entrichtung seiner gesam-
ten Ersparnisse zu zwingen versucht. Erstmals am 20. Juli 2005 und
wiederum am 10. August 2005 seien Fremde an seiner Haustür er-
schienen und hätten ihm eine Frist von 20 beziehungsweise 10 Tagen
gesetzt, um sich ihrer Gruppierung anzuschliessen. Die dritte Begeg-
nung habe darin bestanden, dass die Leute in sein Haus eingedrun-
gen seien und ihm gegenüber den 20. August 2005 als Ultimatum für
einen Beitritt bezeichnet hätten. Bevor das Ultimatum abgelaufen sei,
habe er sich bei seiner Tante in Prishtina in Sicherheit gebracht. Von
dort habe er sich am 28. August 2005 zu seiner leiblichen Mutter bege-
ben, welche ebenfalls in Prishtina lebe. Am 3. September 2005 sei er
alleine mit dem Bus von Prishtina nach Sarajevo gefahren. Dort habe
er sich Schleppern anvertraut, die ihn über Kroatien, Slowenien und
Italien in die Schweiz geschleust hätten. Er sei gesundheitlich ange-
schlagen und leide unter geschwollenen Fussgelenken, die ihn beim
Gehen stark behinderten, habe auch Schmerzen an der rechten Seite
des Brustkorbes und verliere gelegentlich das Bewusstsein.
A.a.c Mit Zwischenverfügung vom 21. Februar 2006 forderte das BFM
den Beschwerdeführer auf, bis zum 3. März 2006 einen Bericht des
ihn behandelnden Spezialarztes unter Verwendung des dafür geschaf-
fenen amtlichen Formulars sowie eine Erklärung über die Entbindung
des Arztes von der Schweigepflicht einzureichen.
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A.a.d Am 2. März 2006 reichte der Beschwerdeführer einen am nämli-
chen Tag auf der Basis des BFM-Formulars erstellten Bericht des kon-
sultierten Spezialarztes (Rheumatologie FMH) und einen Untersu-
chungsbericht desselben Spezialarztes vom 17. Februar 2006 zuhan-
den seines Hausarztes (Facharzt FMH für Innere Medizin) zu den Ak-
ten.
A.b Mit Verfügung vom 28. März 2006 stellte das BFM fest, der Be-
schwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, und lehnte das
Asylgesuch ab. Gleichzeitig verfügte es die Wegweisung aus der
Schweiz und ordnete den Vollzug der Wegweisung an. Zur Begrün-
dung der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs führte es an, aus dem
ärztlichen Bericht vom 2. März 2006 gehe hervor, dass der Beschwer-
deführer an Morbus Bechterew und einer schweren peripheren Arthri-
tis leide, an Krankheiten mithin, die nicht erst seit dem Aufenthalt in
der Schweiz aufgetreten sein könnten. Damit sei das geltend ge-
machte Interesse einer militanten Gruppierung an seiner Person nicht
nachvollziehbar. Weil der Beschwerdeführer sich zudem unterschied-
lich zu den Zeitpunkten geäussert habe, in denen ihm angeblich ein
Ultimatum gestellt worden sei, seien die Anforderungen an den Nach-
weis eines ernsthaften Risikos einer unmenschlichen Behandlung im
Fall einer Rückschaffung in den Heimatstaat nicht erfüllt. Die Zumut-
barkeit des Wegweisungsvollzugs begründete das BFM damit, dass
die für die Behandlung der Krankheit des Beschwerdeführers notwen-
dige medizinische Infrastruktur im Herkunftsstaat gewährleistet sei,
womit eine konkrete Rückkehrgefährdung ausgeschlossen werden
könne. Die bei Morbus Bechterew indizierte rheumatologische Be-
handlung sei im Universitätsspital von Prishtina grundsätzlich möglich.
Ob die im Arztbericht vom 2. März 2006 empfohlene AntiTNF-Therapie
dort ebenfalls verfügbar sei, sei unerheblich. Die Beurteilung der Zu-
mutbarkeit umfasse lediglich die Prüfung des Vorhandenseins der für
die Behandlung einer Krankheit notwendigen medizinischen Infrastruk-
tur im Herkunftsstaat und nicht die des individuellen Zugangs (Finan-
zierung, Logistik etc.). Der Standard der medizinischen Versorgung im
Herkunftsstaat müsse dabei nicht dem in der Schweiz vorhandenen
Niveau entsprechen. Eine AntiTNF-Therapie sei im Übrigen auch in
der Schweiz erst seit kurzem verfügbar.
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A.c
A.c.a Mit Beschwerde vom 1. Mai 2006 focht der Beschwerdeführer
die Verfügung vom 28. März 2006 in allen Punkten bei der damaligen
Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) an.
A.c.b Mit Zwischenverfügung vom 4. Mai 2006 wies der zuständige In-
struktionsrichter das mit der Beschwerde eingereichte Gesuch um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG, SR 172.021) ab und forderte den Beschwerdeführer
unter Fristgewährung bis zum 19. Mai 2006 und Androhung des Nicht-
eintretens zur Leistung eines Verfahrenskostenvorschusses von
Fr. 600.- auf. Zur Begründung führte er aus, die Beschwerde erscheine
als von vornherein aussichtslos. Der Vollzug der Wegweisung scheine
vom BFM zur Recht als zulässig, zumutbar und möglich beurteilt wor-
den zu sein. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde sei der
Beschwerdeführer wohl kaum erst in der Schweiz erkrankt, zumal er
gemäss ärztlichem Bericht vom 2. März 2006 an Morbus Bechterew
und einer schweren peripheren Arthritis leide, wobei ein erstmaliger
Schub der erstgenannten Krankheit gemäss Arztbericht vom 17. Fe-
bruar 2006 wahrscheinlich erstmals im Jahr 1979 erfolgt sei. Mithin
dürften die Erwägungen der Vorinstanz zutreffen, wonach die Krank-
heiten nicht erst seit dem Aufenthalt in der Schweiz eingetreten sein
könnten, und es sei nicht nachvollziehbar, weshalb eine militante
Gruppierung unter Stellen mehrerer Ultimaten den bereits damals
kranken Beschwerdeführer zum Beitritt zu bewegen versucht habe.
A.c.c Mit Urteil vom 29. Mai 2006 trat die ARK im einzelrichterlichen
Verfahren auf die Beschwerde nicht ein, nachdem der Beschwerdefüh-
rer es versäumt hatte, innert Frist den Kostenvorschuss zu bezahlen.
B.
Am 26. Januar 2007 liess der Beschwerdeführer durch seinen Rechts-
vertreter beim BFM ein Wiedererwägungsgesuch einreichen. Darin
stellte er die Begehren, es sei auf das Wiedererwägungsgesuch einzu-
treten, die Verfügung des BFM vom 28. März 2006 in Bezug auf den
Wegweisungsvollzug aufzuheben, der Eintritt einer wiedererwägungs-
rechtlich massgeblichen Änderung der Sachlage beziehungsweise das
Vorliegen neuer erheblicher Beweismittel seit "Erlass" der ursprüngli-
chen Verfügung sowie die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs
festzustellen und die vorläufige Aufnahme anzuordnen. In verfahrens-
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rechtlicher Hinsicht ersuchte er darum, die Vollzugsbehörden mittels
vorsorglicher Massnahme zum Verzicht auf Vollzugshandlungen bis zu
einem Entscheid über das Wiedererwägungsgesuch anzuweisen, ihn
von der Bezahlung von Verfahrenkosten zu befreien und auf die Erhe-
bung eines Gebührenvorschusses zu verzichten.
Zusammen mit der Gesuchsschrift reichte der Beschwerdeführer beim
BFM einen am 4. Oktober 2006 erstellten Behandlungsbericht der Kli -
nik für Rheumatologie und Klinische Immunologie/Allergologie am
D.___________ an seinen Hausarzt sowie den Ausdruck einer am
3. November 2006 bei seinem Rechtsvertreter eingegangenen E-Mail
mit einer Antwort der Schweizer Vertretung der zwischenstaatlichen
Hilfsorganisation IOM (International Organization for Migration) vom
31. Oktober zu 2006 auf Fragen zur Erhältlichkeit und Erschwinglich -
keit einer Behandlung der Krankheit Morbus Bechterew in Kosovo ein.
C.
C.a Mit Zwischenverfügung vom 15. Februar 2007 wies das BFM den
Antrag auf Aussetzung des Wegweisungsvollzugs ab und forderte den
Beschwerdeführer unter Androhung des Nichteintretens auf, bis zum
2. März 2007 einen Gebührenvorschuss in der Höhe von Fr. 1200.-
einzuzahlen. Zur Begründung hielt es im Wesentlichen fest, die Begeh-
ren im Wiedererwägungsgesuch erwiesen sich als von vornherein aus-
sichtslos, weil die Behandelbarkeit der Krankheit des Beschwerdefüh-
rers in dessen Heimatland bereits Gegenstand des rechtkräftig abge-
schlossenen ordentlichen Verfahrens gewesen sei und keine massgeb-
liche Änderung der Sachlage vorliege.
C.b Am 28. Februar 2007 bezahlte der Beschwerdeführer den vom
BFM verlangten Gebührenvorschuss.
D.
Mit Verfügung vom 23. März 2007 – eröffnet am 26. März 2007 – trat
das BFM auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein und bestätigte die
Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit seines Entscheides vom 28. März
2006. Zusätzlich hielt es im Dispositiv fest, dass einer allfälligen Be-
schwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme und die Verfahrens-
kosten von Fr. 1200.- zu Lasten des Beschwerdeführers gingen und
mit dem in dieser Höhe geleisteten Vorschuss verrechnet würden. Zur
Begründung führte es an, der Eingabe vom 26. Januar 2007 lasse sich
nicht Neues entnehmen, das wiedererwägungsrechtlich bedeutsam
sein könne. Ebensowenig würden qualifizierte Gründe nach Art. 66
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Abs. 2 VwVG angerufen, die Anlass geben könnten, die Eingabe an
das Bundesverwaltungsgericht zur Prüfung als Revisionsgesuch wei-
terzuleiten.
E.
Am 25. April 2007 (Poststempel) liess der Beschwerdeführer durch sei-
nen Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht eine Beschwerde
gegen die Verfügung des BFM vom 23. März 2007 einreichen. Darin
wurde im Hauptpunkt beantragt, es sei die angefochtene Verfügung
aufzuheben und die Sache mit der verbindlichen Weisung an die Vorin-
stanz zurückzuweisen, auf das Wiedererwägungsgesuch vom 26. Ja-
nuar 2007 einzutreten, eine neue Verfügung zu erlassen und ihm die
unrechtmässig auferlegten Verfahrenskosten zurückzuerstatten. Im
Eventualpunkt wurden die Begehren formuliert, es sei der Eintritt einer
wiedererwägungsrechtlich massgeblichen Änderung der Sachlage be-
ziehungsweise das Vorliegen neuer erheblicher Beweismittel seit "Er-
lass" der ursprünglichen Verfügung sowie – wiedererwägungsweise –
die Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung des Beschwerde-
führers festzustellen und die Vorinstanz anzuweisen, die vorläufige
Aufnahme anzuordnen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde bean-
tragt, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren
und der Vollzug der Wegweisung bis zum rechtskräftigen Abschluss
des Verfahrens zu sistieren, wobei dieser Entscheid umgehend und
unter entsprechender Anweisung der zuständigen Fremdenpolizei zu
treffen sei. Des Weiteren wurde um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvor-
schusses ersucht.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 2. Mai 2007 hiess der zuständige Instruk-
tionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts das Gesuch um Aus-
setzung des Wegweisungsvollzugs gut und gestattete dem Beschwer-
deführer den Weiterverbleib in der Schweiz bis zum Abschluss des
Verfahrens. Gleichzeitig gewährte er dem Beschwerdeführer antrags-
gemäss die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1
VwVG und ordnete die Überweisung der Akten an das BFM zur Ver-
nehmlassung an.
G.
G.a Das BFM liess sich am 18. Mai 2007 zur Beschwerde vernehmen
und beantragte deren Abweisung.
Seite 6
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G.b Mit verfahrensleitender Verfügung vom 23. Mai 2007 stellte der In-
struktionsrichter dem Beschwerdeführer eine Kopie der Vernehmlas-
sung zu und gewährte ihm das Recht, bis zum 7. Juni 2007 darauf zu
replizieren.
G.c Mit Replik vom 7. Juni 2007 (Poststempel) bezog der Beschwer-
deführer zu den Ausführungen des BFM in der Vernehmlassung Stel-
lung und hielt vollumfänglich an den Begehren und Gegenargumenten
in der Beschwerde fest. Zur Dokumentierung seiner gesundheitlichen
Verfassung reichte er einen Bericht des behandelnden Spezialarztes
vom 11. Mai 2007 und einen solchen seines Hausarztes vom 30. Mai
2007 zu den Akten.
H.
Mit Folgeeingabe vom 4. Juni 2008 ergänzte der Beschwerdeführer die
Beweisunterlagen mit drei Berichten der Klinik und Poliklinik für Plasti-
sche und Handchirurgie am D.___________ vom 19. Februar 2008,
18. März 2008 und vom 15. April 2008.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Als eine der Beschwerdeinstanzen im Verwaltungsverfahren des
Bundes (vgl. Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG) beurteilt das Bundesverwal-
tungsgericht gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 VwVG. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG ge-
nannten Behörden, zu welchen auch das BFM (Art. 33 Bst. d VGG)
zählt. Im Ausnahmenkatalog von Art. 32 VGG sind Beschwerden ge-
gen Verfügungen auf dem Gebiet des Asyls nicht aufgeführt, womit die
Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts als Beschwerdeinstanz
im Asylverfahren gegeben ist (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni
1998 [AsylG, SR 142.31]). Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110]) bestätigt diese Zu-
ständigkeit und schliesst gleichzeitig die Weiterzugsmöglichkeit an das
Bundesgericht aus.
1.2 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich-
tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1
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AsylG). Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Ent-
scheid jedoch ungeachtet der erhobenen Rügen grundsätzlich in vol-
lem Umfang überprüfen. Es stellt den Sachverhalt von Amtes wegen
fest (Art. 12 VwVG) und wendet das Recht von Amtes wegen an
(Art. 62 Abs. 4 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht ist demzufolge
verpflichtet, auf den festgestellten Sachverhalt jene Rechtsnormen an-
zuwenden, die es als zutreffend erachtet, und ihnen jene Auslegung zu
geben, von der es überzeugt ist (vgl. Entscheide des Schweizerischen
Bundesverwaltungsgerichts [BVGE] 2007/41 E. 2 S. 529 f.).
2.
2.1 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor dem Bundesamt teil-
genommen, ist durch die am 23. März 2007 ergangene Verfügung be-
sonders berührt und kann sich auf ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung beziehungsweise Änderung berufen. Damit ist er zur
Einreichung der dagegen gerichteten Beschwerde legitimiert (Art. 105
AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG).
2.2 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der
Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG
und Art. 50 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzu-
treten.
3.
Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht
geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende
Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender
Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus
Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Vorausset-
zungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung abge-
leitet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 mit weiteren Hinweisen). Danach hat die
zuständige Behörde eine selbst getroffene Verfügung in Wiedererwä-
gung zu ziehen, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit Ein-
tritt der Rechtskraft – am Tag nach Ablauf der nicht genutzten Rechts-
mittelfrist oder durch bestätigendes Urteil der mit Beschwerde angeru-
fenen Rechtsmittelinstanz – in wesentlicher Weise verändert hat und
mithin eine Anpassung der (fehlerfreien) Verfügung erforderlich ist,
ohne dass deren Gegenstand neu beurteilt wird. Sodann können auch
Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen, so-
fern sie sich auf eine rechtskräftige Verfügung beziehen, die entweder
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unangefochten blieb oder deswegen niemals einer materiellen Prüfung
unterzogen wurde, weil das angehobene Beschwerdeverfahren mit ei-
nem formellen Prozessurteil endete. Ein derartiges, auch als qualifi -
ziertes Wiedererwägungsgesuch bezeichnetes Rechtsmittel ist grund-
sätzlich nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu behandeln. Gar
nicht erst einzutreten ist auf ein Wiedererwägungsgesuch dann, wenn
zu dessen Begründung lediglich unsubstanziierte Behauptungen auf-
gestellt werden und aus der Rechtsschrift die tatsächlichen Anhalts-
punkte, die auf das Vorliegen eines Wiedererwägungsgrundes hindeu-
ten sollen, nicht ersichtlich sind (zum Ganzen vgl. Entscheidungen und
Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK]
2005 Nr. 25 E. 4.2. S. 227 f., EMARK 2003 Nr. 17 E. 2a S. 103 f. mit
weiteren Hinweisen, EMARK 2001 Nr. 20 E. 3c.dd S. 156).
4.
4.1 Im vorliegenden Fall beruft sich der Beschwerdeführer in erster Li -
nie darauf, dass sich sein Gesundheitszustand seit Abschluss des or -
dentlichen Asylverfahrens schubweise verschlechtert habe (Wiederer-
wägung im klassischen Sinn der Anpassung [frz. "adaptation"] einer
rechtskräftigen Verfügung [hier diejenige vom 28. März 2006] an eine
massgeblich veränderte Sachlage [vgl. EMARK 2003 Nr. 17 E. 2a
S. 104]). Auf das derart motivierte Wiedererwägungsgesuch vom
26. Januar 2007 ist das BFM in der angefochtenen Verfügung vom
23. März 2007 (vgl. daselbst Dispositivziffer 1) nicht eingetreten. Ein
solcher Entscheid kann mit der alleinigen Begründung an die ordent-
liche Rechtsmittelinstanz weitergezogen werden, die Vorinstanz habe
es in Missachtung des verfassungsmässigen Anspruchs auf Wiederer-
wägung zu Unrecht abgelehnt, auf das Wiedererwägungsgesuch ein-
zutreten (vgl. EMARK 2003 Nr. 7 E. 2a.aa S. 43, EMARK 2003 Nr. 17
E. 2c S. 104; BGE 132 V 76 E. 1.1; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/ Basel/Genf
2006, Rz. 1834; URSINA BEERLI-BONORAND, Die ausserordentlichen
Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes und der Kan-
tone, Zürich 1985, S. 175; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel
2008, S. 26 Rz. 2.8; ANDREA PFLEIDERER, in: Praxiskommentar VwVG,
Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Zürich 2009, Art. 58 N 10 und 11).
Die hier vorzunehmende Prüfung hat demnach in diesen Schranken zu
verlaufen. Führt sie zum Ergebnis, dass die Nichteintretensverfügung
fälschlicherweise erlassen wurde, ist eine Rückweisung an die Vorin-
stanz angezeigt (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG; BVGE 2008/8 E. 12 S. 113).
Seite 9
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Bei der Beurteilung der alsdann zentralen Frage, ob eine wesentliche
Veränderung der Sachlage in genügend substanziierter Weise geltend
gemacht wird, bildet der 29. Mai 2006 als Erlassdatum des Prozess-
urteils der ARK im vorangegangenen Beschwerdeverfahren die zeit-
liche Referenz im Hintergrund. Erst mit Ergehen jenes Prozessurteils
erwuchs die Verfügung des BFM vom 28. März 2006 nämlich in
Rechtskraft. Durch ein Wiedererwägungsgesuch in der hier gegebenen
Variante der Anpassung an veränderte Verhältnisse wird die formelle
und materielle Rechtskraft der ursprünglichen Verfügung gerade nicht
berührt (vgl. EMARK 2001 Nr. 20 E. 3c.dd S. 156, EMARK 1998 Nr. 1
E. 6a S. 11, EMARK 1995 Nr. 21 E. 1b S. 204 und 1c S. 204). Die im
Wiedererwägungsgesuch und im Eventualbegehren der Beschwerde
gewählte Formulierung, wonach der Eintritt einer wiedererwägungs-
rechtlich massgeblichen Änderung der Sachlage seit "Erlass" der ur-
sprünglichen Verfügung festzustellen sei, erweist sich somit als un-
präzis. Im gleichen Zusammenhang ist sodann zu beachten, dass für
den vorliegenden Beschwerdeentscheid die im Moment seiner Aus-
fällung bestehende Aktenlage massgeblich ist. Die angefochtene
Nichteintretensverfügung des BFM hat sich somit nicht nur vor der im
Moment ihres Erlasses gegebenen Sach- und Rechtslage zu behaup-
ten, sondern ausserdem gegenüber den im Verlauf des Beschwer-
deverfahrens dazugekommenen Tatsachen und Beweismitteln zu be-
währen.
4.2 Als Grund für das Nichteintreten auf das Wiedererwägungsgesuch
führte das BFM an, es würden darin hauptsächlich Vorbringen wieder -
holt, die bereits Gegenstand des rechtskräftig abgeschlossenen or-
dentlichen Verfahrens gewesen seien. So sei die Behandelbarkeit der
Krankheit des Beschwerdeführers in seinem Heimatland in der Verfü-
gung vom 28. März 2006 nach gebührender Prüfung bejaht worden. Es
liege insoweit kein Grund vor, der zu einer wiedererwägungsweisen
Überprüfung der rechtskräftigen Verfügung vom 28. März 2006 führen
könne, zumal gemäss dem letzten eingereichten Arztbericht vom
4. Oktober 2006 der Beschwerdeführer damals das Spital in deutlich
gebessertem Allgemeinzustand verlassen habe. Den weiteren Arzt-
zeugnissen des D.___________s vom 12. Juli 2006 und 24. Juli 2006
sei ferner zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich
reisefähig sei. Es lasse sich der Eingabe vom 26. Januar 2007 somit
nichts Neues entnehmen, das wiedererwägungsrechtlich bedeutsam
sein könne.
Seite 10
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Diese Einschätzung vermag nicht zu überzeugen. In der Begründung
des Wiedererwägungsgesuchs vom 26. Januar 2007 (vgl. daselbst,
Ziff. 2) wurde die Entwicklung des Gesundheitszustandes des Be-
schwerdeführers seit Rechtskraft der ursprünglichen Verfügung vom
28. März 2006 durch das Nichteintretensurteil der ARK vom 29. Mai
2006 detailliert dargelegt und daraus abgeleitet, dass schubweise eine
Verschlechterung eingetreten sei. Dabei wurde der Fokus speziell auf
den Schweregrad der Erkrankung gelegt und betont, dass ein ausser-
ordentlich schwerer und leidvoller Verlauf von Morbus Bechterew
vorliege, der eine enge ärztliche Begleitung und sorgfältige Abstim-
mung der Medikamente erfordere und, obschon diese Bedingungen
grundsätzlich erfüllt gewesen seien, seit Abschluss des ordentlichen
Verfahrens wiederholte Hospitalisierungen nötig gemacht habe. Zur
Verdeutlichung dessen wurde auf die wiederholt erlittenen Magenent-
zündungen als Folge der eingenommenen Rheumamedikamente und
die damit einhergehenden massiven, zu Spitalaufenthalten führenden
Exazerbationen (Verschlimmerungen) der rheumatischen Symptome
nach Absetzung der Medikation zwecks Entlastung der Magenschleim-
haut hingewiesen. Zusätzlich wurde das Behauptete mit einer Aussage
des verantwortlichen Hausarztes unterstrichen, wonach das Leiden
des Beschwerdeführers mit den ihm bekannten Fällen von Morbus
Bechterew nicht vergleichbar sei und ein Ausmass angenommen habe,
das er noch nie gesehen habe. Um die Vorbringen zu belegen, wurde
der Gesuchsschrift vom 26. Januar 2007 ein Bericht des zuständigen
Oberarztes am D.___________ vom 4. Oktober 2006 an den Hausarzt
des Beschwerdeführers über dessen stationäre Behandlung in der
Periode vom 21. September 2006 bis 3. Oktober 2006 beigelegt. Als
weiteres Beweismittel wurde eine E-Mail mit schriftlichen Antworten ei-
nes Vertreters des E._________ Büros der Organisation IOM auf spe-
zifische Fragen zur Behandelbarkeit von Morbus Bechterew in Kosovo
zu den Akten gegeben. Unter Berufung auf diese Auskünfte von IOM
wurde geltend gemacht, die einzige für die Behandlung in Frage kom-
mende Institution im Kosovo sei überlastet, weswegen die Weiterfüh-
rung der ärztlichen Betreuung nach einer Rückkehr nicht gewährleistet
sei. Sodann wurde das Fazit gezogen, durch die Verschlechterung der
gesundheitlichen Situation des Beschwerdeführers und aus den Er-
gebnissen der Anfrage durch IOM E.________ in Prishtina ergebe sich
im Vollzugspunkt eine erhebliche Veränderung der Sachlage, die eine
wiedererwägungsweise Überprüfung der ursprünglichen Verfügung
rechtfertige.
Seite 11
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Die Vorbringen im Wiedererwägungsgesuch erschöpfen sich somit
nicht bloss auf in den Raum gestellte Behauptungen. Vielmehr werden
darin Sachverhaltselemente substanziiert vorgetragen und mit Beweis-
mitteln dokumentiert, die sich inhaltlich mit ihnen decken. Entgegen
der Argumentation des BFM in der Vernehmlassung beschränken sich
die Sachvorbringen nicht auf eine Rekapitulation von im ordentlichen
Verfahren abgehandelten Tatsachen, sondern sie zielen zur Hauptsa-
che darauf ab aufzuzeigen, dass nach dem Urteil vom 29. Mai 2006
die Krankheit des Beschwerdeführers einen Verlauf genommen hat,
der nach einer anderen Beurteilung der Zumutbarkeit des Wegwei-
sungsvollzugs verlangt. Aus der Gesuchsschrift vom 26. Januar 2007
und den eingereichten Beweismitteln gehen mithin die tatsächlichen
Anhaltspunkte, die auf das Vorliegen einer wesentlichen Veränderung
der Sachlage seit dem Urteil vom 29. Mai 2006 hindeuten sollen, mit
der erforderlichen Klarheit hervor. Weil somit Umstände geltend ge-
macht und substanziiert werden, die im Fall ihrer Verwirklichung einen
verfassungsmässigen Anspruch aus (teilweise) Wiedererwägung der
Verfügung vom 28. März 2006 begründen würden, erweist sich das
Gesuch entgegen der Feststellung der Vorinstanz als zulässig (vgl.
EMARK 2003 Nr. 7 E. 4a S. 44). Ob hingegen die vorgebrachten Tat-
sachen auch wirklich eine wesentliche Änderung der Sachlage darstel-
len, wie dies das BFM in der Vernehmlassung vom 18. Mai 2007 in ab-
soluter Form verneint, steht im vorliegenden Verfahren, das lediglich
den Eintretenspunkt beschlägt (vgl. vorne E. 4.1), nicht zur Debatte.
Damit ist bereits dargetan, dass es das BFM zu Unrecht abgelehnt
hat, auf das Wiedererwägungsgesuch vom 26. Januar 2007 einzutre-
ten und dieses materiell zu prüfen. Obschon dies somit für den Verfah-
rensausgang nicht mehr entscheidend ist, bleibt anzufügen, dass in
der Replik vom 6. Juni 2007 ein weiteres Mal und unter Berufung auf
einen aktuellen Arztbericht auf den atypischen, im ordentlichen Ver-
fahren nicht vorhersehbaren Verlauf von Morbus Bechterew beim Be-
schwerdeführer hingewiesen wurde. In der Eingabe vom 4. Juni 2008
wurden zusätzlich drei ärztliche Berichte aus dem Zeitraum Februar
bis April 2008 vorgelegt, die auf eine beim Beschwerdeführer diagnos-
tizierte Verletzung des Mittelarmnervs (Nervus medianus) im Bereich
des linken Handgelenks mit nachteiligen Konsequenzen für die Mobi -
lität der Hand und auf eine diesbezüglich geplante Operation schlies-
sen lassen. Auch in Berücksichtigung dieser neuen Elemente ist das
Nichteintreten auf das Wiedererwägungsgesuch somit nicht weiter
haltbar.
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4.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass das BFM zu Unrecht auf das
Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten ist und damit Bundesrecht
verletzt hat (vgl. Art. 106 Abs. 1 Bst. a AsylG). Die Beschwerde ist gut-
zuheissen, soweit darin die Aufhebung der Nichteintretensverfügung
und die Anweisung des BFM zum Eintreten auf das Gesuch und zum
Erlass einer neuen Verfügung beantragt wird. Die Verfügung vom
23. März 2007 ist somit vollumfänglich – auch in Bezug auf die Kosten-
auferlegung (Dispositivziffer 4) – aufzuheben, und die Sache ist zur
materiellen Prüfung des Wiedererwägungsgesuchs, allfälligen Ergän-
zung des Sachverhalts – der letzte Arztbericht in den Akten datiert
vom 15. April 2008 – und zu neuem Entscheid an das BFM zurückzu-
weisen.
5.
5.1 Mit Blick auf die Kostenverlegung ist dem Gesagten zufolge von
einem vollständigen Obsiegen des Beschwerdeführers auszugehen.
Diesem Verfahrensausgang entsprechend sind weder ihm (vgl. Art. 63
Abs. 1 VwVG), dem keine Verletzung von Verfahrenspflichten vorzu-
werfen ist (vgl. Art. 63 Abs. 3 VwVG), noch der unterliegenden Vorin-
stanz (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG) Kosten aufzuerlegen. Ohnehin wäre
der Beschwerdeführer von einer Kostentragung dispensiert gewesen,
nachdem ihm im Instruktionsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege
im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gewährt worden ist und Hinweise
auf eine Veränderung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse in den Akten
nicht erkennbar sind.
5.2 Dem Beschwerdeführer ist – als vollständig obsiegender Partei –
für die ihm im Beschwerdeverfahren erwachsenen notwendigen Kosten
eine – ungekürzte – Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
VwVG, Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Beschwerde-
führer hat seine Rechtsbegehren unter Entschädigungsfolge gestellt,
im bisherigen Verlauf des Verfahrens jedoch darauf verzichtet, eine
Kostennote seiner – nicht anwaltlich berufstätigen – Vertretung vorzu-
legen (Art. 14 Abs. 1 VGKE). Auf die Einforderung einer solchen kann
verzichtet werden, zumal sich der notwendige Zeitaufwand mit hinrei-
chender Genauigkeit abschätzen lässt (Art. 9 Abs. 1 Bst. a, Art. 10
Abs. 1 und Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Die Entschädigung ist deshalb
aufgrund der Akten festzusetzen und auf insgesamt Fr. 700.- zu be-
messen (Art. 10 Abs. 2 VGKE). Neben den Kosten der Vertretung
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macht der Beschwerdeführer keine weiteren notwendigen Auslagen
geltend (Art. 8 VGKE). Die ihm vom BFM zu vergütende Parteientschä-
digung ist alsdann auf insgesamt Fr. 700.- (inkl. Auslagen) festzuset-
zen.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des BFM vom 23. März 2007 wird aufgehoben und die
Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das BFM
zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten gesprochen.
4.
Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteient-
schädigung von Fr. 700.- auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (...) (per
Kurier; in Kopie)
- (zuständige kantonale Behörde) (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Walter Lang Martin Maeder
Versand:
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