Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung IV
D2974/2007
law/auj
U r t e i l v om 2 2 . D e z embe r 2 0 1 1
Besetzung Richter Walter Lang (Vorsitz),
Richterin Gabriela Freihofer, Richter Gérald Bovier;
Gerichtsschreiberin Jacqueline Augsburger.
Parteien A._______, geboren am […],
B._______, geboren am […],
C._______, geboren am […],
D._______, geboren am […],
E._______, geboren am […],
F._______, geboren am […],
Kosovo,
alle vertreten durch lic. iur. Othman Bouslimi,
[…],
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Vollzug und Wegweisung
(Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid);
Verfügung des BFM vom 30. März 2007 / N […].
D2974/2007
Seite 2
Sachverhalt:
I.
A.
Der aus Z._______ stammende Beschwerdeführer ashkalischer Ethnie
und seine religiös angetraute, in Y._______ geborene und in X._______
(Kosovo) aufgewachsene albanische Frau hatten am 11. Oktober 2005
mit ihrem […]jährigen Sohn C._______ und ihrer […]jährigen Tochter
D._______ in Vallorbe um Asyl nachgesucht. Dabei hatten sie im
Wesentlichen vorgebracht, die Familie der Frau sei mit der Verbindung
nicht einverstanden gewesen. Der Beschwerdeführer sei im Jahr 2004
von Familienangehörigen der Frau spitalreif geschlagen worden; er habe
von ihnen auch Todesdrohungen erhalten, und sie hätten auf ihn
geschossen. Die Beschwerdeführerin sei andauernden Belästigungen
und Beleidigungen durch die Familie des Mannes und albanische
Nachbarn ausgesetzt gewesen. Sie sei mehrmals von Albanern beinahe
vergewaltigt worden.
B.
Vom BFM am 28. Oktober 2005 angeordnete Abklärungen des
Verbindungsbüros in Pristina ergaben unter anderem, dass das Paar
Kosovo im Jahre 1999 verlassen und seither in Deutschland gelebt habe;
nach Kosovo sei es nie zurückgekehrt. Die Familie der
Beschwerdeführerin sei zwar über die Eheschliessung ihrer Tochter mit
einem Ashkali verärgert gewesen und bei diesem vorstellig geworden; zu
Drohungen sei es jedoch nicht gekommen. Die Vorinstanz gewährte den
Beschwerdeführenden am 18. Januar 2006 das rechtliche Gehör zu den
Abklärungsergebnissen.
C.
In seiner Stellungnahme vom 26. Oktober 2006 gestand der
Beschwerdeführer ein, bis zur Einreise in die Schweiz mit seiner Familie
in Deutschland gelebt und dies im schweizerischen Asylverfahren aus
Angst vor einer Ausschaffung nach Kosovo durch Deutschland
verheimlicht zu haben. In Kosovo könnten sie nicht leben, weil die Familie
seiner Frau ihn hasse und bei Gelegenheit töten würde. Einem der
Stellungnahme beigelegten Schreiben des […] vom 28. September 2005
ist unter anderem zu entnehmen, dass das Paar am 4. August 1999 in
Deutschland ein Asylgesuch und später einen Folgeantrag gestellt hatte,
und dass auf den 24. Oktober 2005 eine Ausreisefrist angesetzt worden
war.
D2974/2007
Seite 3
D.
Mit Verfügung vom 3. Februar 2006 lehnte das BFM die Asylgesuche ab,
da die Vorbringen den Anforderungen an die Glaubhaftigkeit im Sinne
von Art. 7 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) nicht
standhielten, und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie deren
Vollzug mit einer Ausreisefrist auf den 31. März 2006 an.
Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
II.
E.
Mit Eingabe des Vereins "[…]" an das BFM vom 30. März 2006 reichten
die Beschwerdeführenden ein erstes Wiedererwägungsgesuch ein. Zur
Begründung des sinngemässen Antrags auf vorläufige Aufnahme der
Beschwerdeführenden machte der unterzeichnende Vereinsvertreter
gestützt auf ein am 10. Februar 2006 datiertes Bestätigungsschreiben
des Vereins unter anderem geltend, Angehörige der ägyptischen
Minderheit seien in Kosovo ihres Lebens nicht mehr sicher. Zudem
bedeute die Eheschliessung einer albanischen Frau mit einem Ashkali
gemäss dem albanischen Ehrenkodex "Kanuni i Lek Dugagjinit" aus dem
Jahre 1442, welcher die albanische Kultur auch heute noch stark präge,
für beide den Tod oder für die Frau zumindest den Ausschluss aus ihrer
Familie.
F.
Mit Verfügung vom 18. April 2006 wies das BFM dieses Gesuch ab und
stellte die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit der Verfügung vom
3. Februar 2006 fest. Zur Begründung machte das Bundesamt im
Wesentlichen geltend, es habe die Asylvorbringen und die persönliche
Situation der Beschwerdeführenden sowie die Situation der Minderheiten
in Z._______ und das familiäre Beziehungsnetz vor Erlass der Verfügung
vom 3. Februar 2006 geprüft. Diese sei unangefochten in Rechtskraft
erwachsen. Bei dem zur Untermauerung einer Gefährdung der
Beschwerdeführenden eingereichten Bestätigungsscheiben vom
10. Februar 2006 handle es sich nicht um ein neues, erhebliches
Beweismittel im Sinne von Art. 66 Abs. 2 Bst. a des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021), da das Schreiben lediglich in allgemeiner Weise über
albanische Bräuche und die Situation von Minderheiten in Kosovo
informiere.
D2974/2007
Seite 4
III.
G.
Mit Eingabe der neu als Rechtsvertretung mandatierten Asylhilfe Bern an
das BFM vom 16. September 2006 stellten die Beschwerdeführenden ein
zweites Wiedererwägungsgesuch. Darin beantragten sie unter anderem,
es sei wiedererwägungsweise die Unzulässigkeit und Unzumutbarkeit
des Wegweisungsvollzugs festzustellen und die vorläufige Aufnahme
anzuordnen. Zur Begründung brachten sie im Wesentlichen vor, die
staatlichen Behörden in Kosovo könnten Roma und Ashkali nicht vor
Übergriffen rechtsgerichteter Gruppen schützen. Die
Beschwerdeführenden hätten in Kosovo zudem weder Vermögen noch
ein Haus oder Dach über dem Kopf, so dass sie in eine
existenzbedrohende Situation geraten würden. Zur Untermauerung
reichten sie ein fremdsprachiges Bestätigungsschreiben der "[…]" zu den
Akten, und – mit ergänzender Eingabe vom 16. Oktober 2006 – eine
fremdsprachige Erklärung des Bruders und der Schwägerin des
Beschwerdeführers vor dem Gemeindegericht Z._______ vom
15. September 2006 mit deutscher Übersetzung. Darin äussern sich
diese gegen eine Rückschaffung der Beschwerdeführenden nach Kosovo
mit der Begründung, letztere befänden sich in Gefahr, weil die Familie der
Beschwerdeführerin nach dem Aufenthaltsort der Familie in der Schweiz
suche, um einen Racheakt für die gegen ihren Willen erfolgte
Eheschliessung durchzuführen.
H.
Mit Verfügung vom 23. Oktober 2006 wies das BFM das zweite
Wiedererwägungsgesuch ab, soweit es darauf eintrat. Das Bundesamt
hielt fest, die Verfügung vom 3. Februar 2006 sei rechtskräftig und
vollstreckbar, und einer allfälligen Beschwerde komme keine
aufschiebende Wirkung zu. Zur Begründung führte die Vorinstanz im
Wesentlichen aus, bezüglich der angeblichen Verfolgung wegen ihrer
Heirat wiederholten die Beschwerdeführenden lediglich die bereits im
ordentlichen und ausserordentlichen Verfahren geltend gemachten
Vorbringen. Die ins Recht gelegten Beweismittel (Bestätigungsschreiben
der "[…]", Erklärung des Bruders und von dessen Frau) würden sich
ausschliesslich auf die im ordentlichen und ausserordentlichen Verfahren
bereits gewürdigten und als unglaubhaft befundenen Vorbringen
beziehen. Bezeugungen von Verwandten hätten zudem nur geringen
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Seite 5
Beweiswert. Die eingereichten Beweismittel seien offensichtlich aus
Gefälligkeit erstellt worden. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in
Rechtskraft.
IV.
I.
Mit Eingabe des neu mandatierten, im Rubrum des vorliegenden
Entscheids aufgeführten Rechtsvertreters vom 10. Januar 2007 reichten
die Beschwerdeführenden beim BFM ein drittes Wiedererwägungsgesuch
ein. Darin beantragen sie die Feststellung der Unzumutbarkeit einer
Rückführung nach Kosovo sowie die Anordnung der vorläufigen
Aufnahme. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchen sie um Gewährung
der aufschiebenden Wirkung des Gesuchs und um die einstweilige
Aussetzung des Wegweisungsvollzugs. Mit einer nahezu gleichlautenden
Eingabe vom 13. Februar 2007 beantragen sie ferner, es sei auf die
Erhebung eines Gebührenvorschusses zu verzichten.
J.
Mit Zwischenverfügung vom 12. März 2007 wies das BFM den Antrag auf
Aussetzung des Wegweisungsvollzugs sowie das Gesuch um Verzicht
auf die Erhebung eines Gebührenvorschusses ab und setzte den
Beschwerdeführenden eine Frist zur Zahlung eines
Gebührenvorschusses in der Höhe von Fr. 1200.– an, welchen diese am
23. März 2007 leisteten.
K.
Mit Verfügung vom 30. März 2007 trat das BFM auf das dritte
Wiedererwägungsgesuch vom 10. Januar 2007 und die als
Gesuchsergänzung behandelte Eingabe vom 13. Februar 2007 nicht ein
und stellte erneut die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit der Verfügung
vom 3. Februar 2006 fest. Das Bundesamt erhob eine Gebühr von
Fr. 1200.– und hielt fest, einer allfälligen Beschwerde komme keine
aufschiebende Wirkung zu.
L.
Am 19. April 2007 ging beim Migrationsdienst des Kantons W._______
ein psychiatrischer Arztbericht vom 17. April 2007 die
Beschwerdeführerin betreffend ein, welchen die kantonale Behörde ans
BFM weiterleitete. Mit Schreiben vom 26. April 2007 wies das Bundesamt
den ausstellenden Arzt darauf hin, es könne den Bericht nur prüfen, wenn
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Seite 6
die Beschwerdeführerin oder deren Rechtsvertretung ein entsprechendes
Fristverlängerungs oder Wiedererwägungsgesuch einreiche.
M.
Mit als "Rekurs" bezeichneter Eingabe ihres Rechtsvertreters vom
28. April 2007 (Poststempel) erhoben die Beschwerdeführenden beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung des BFM
vom 30. März 2007. Dabei beantragten sie sinngemäss, auf das
Wiedererwägungsgesuch sei einzutreten, die vorinstanzliche Verfügung
sei aufzuheben und es sei die Unzumutbarkeit des Vollzugs der
Wegweisung festzustellen sowie eine vorläufige Aufnahme anzuordnen.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchten sie sinngemäss um die
Aussetzung des Wegweisungsvollzugs, um die Gewährung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sowie um Erlass der
Verfahrenskosten.
N.
Mit Telefax vom 1. Mai 2007 setzte das Bundesverwaltungsgericht den
Wegweisungsvollzug einstweilen aus.
O.
Mit Eingabe vom 3. Mai 2007 stellte der Rechtsvertreter einen weiteren
psychiatrischen Arztbericht in Aussicht und reichte die Kopie eines
gynäkologischen Arztberichtes vom 23. April 2007 ein, welcher die
Schwangerschaft der Beschwerdeführerin bestätigt. Mit Eingabe vom
9. Mai 2007 fand ein weiteres gynäkologisches Arztzeugnis vom 7. Mai
2007 Eingang in die Akten. Darin wird auf die Mehrlingsschwangerschaft
der Beschwerdeführerin und auf die Notwendigkeit einer intensiven
medizinischen Betreuung hingewiesen.
P.
Mit Zwischenverfügung vom 11. Mai 2007 hiess der Instruktionsrichter
das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde gut, stellte die Behandlung des Gesuchs um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege zu einem späteren Zeitpunkt in Aussicht,
verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und setzte Frist
an zur Einreichung des angekündigten psychiatrischen Arztberichtes. Mit
Hinweis auf die Rechtsprechung der Schweizerischen
Asylrekurskommission (ARK) hielt er fest, Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens sei einzig die Frage, ob das BFM zu Recht auf das
Wiedererwägungsgesuch vom 10. Januar 2007 und 13. Februar 2007
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Seite 7
nicht eingetreten sei. Die von der Vorinstanz nicht materiell geprüfte
Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs sei nicht
Verfahrensgegenstand (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1995 Nr. 14 E. 4
S. 127 f., EMARK 2004 Nr. 34 E. 2.1 S. 240 f.).
Q.
Mit Eingabe vom 18. Mai 2007 reichte der Rechtsvertreter den
Austrittsbericht der Psychiatrischen […] V._______ vom 27. April 2007
zum zweiwöchigen, im Rahmen einer Krisenintervention erfolgten,
stationären Aufenthalt der Beschwerdeführerin zu den Akten. Darin wird
eine Anpassungsstörung mit akuter Suizidalität (ICD10: F43.1) bei
psychosozialer Belastung aufgrund der drohenden Ausschaffung
diagnostiziert sowie ausgeführt, im Verlaufe der Krisenintervention habe
sich die Patientin glaubhaft von Suizidabsichten distanziert.
R.
Mit Eingabe vom 31. Mai 2010 reichte der Rechtsvertreter einen
psychiatrischen Arztbericht vom 29. Mai 2007 nach. Darin werden die
Diagnose einer "Anpassungsstörung mit Suizidgedanken bei
psychosozialer Belastungssituation (eventuelle Ausschaffung)" sowie die
Notwendigkeit einer ambulanten Psychotherapie erneut bestätigt.
S.
Mit Zwischenverfügung vom 12. Juni 2007 lud der Instruktionsrichter die
Vorinstanz zu einem Schriftenwechsel ein. In ihrer Vernehmlassung vom
5. Juli 2007 hielt diese an ihren Erwägungen fest und beantragte die
Abweisung der Beschwerde. Mit Zwischenverfügung vom 6. Juli 2007
liess der Instruktionsrichter den Beschwerdeführenden die vorinstanzliche
Vernehmlassung zur Replik zukommen. Mit Eingabe vom 23. Juli 2007
nahmen diese dazu Stellung.
T.
Am 23. November 2007 gebar die Beschwerdeführerin die […]
E._______ und F._______.
U.
Mit Schreiben vom 2. Dezember 2008 samt diversen Beilagen informierte
die Sozialkommission der […] das Bundesverwaltungsgericht über die
Situation der Beschwerde führenden Familie.
D2974/2007
Seite 8
V.
Mit Zwischenverfügung vom 22. November 2010 lud der
Instruktionsrichter die Vorinstanz zu einem weiteren Schriftenwechsel –
namentlich zur Frage des Kindeswohls – ein. Mit Eingabe vom
9. Dezember 2010 hielt das Bundesamt an seinen Erwägungen fest und
beantragte die Abweisung der Beschwerde.
W.
Mit Zwischenverfügung vom 10. Dezember 2010 liess der
Instruktionsrichter den Beschwerdeführenden die vorinstanzliche
Vernehmlassung zur Stellungnahme zukommen. Mit Eingaben vom
27. Dezember und 30. Dezember 2010 nahmen diese zur
vorinstanzlichen Vernehmlassung Stellung. Zur Untermauerung ihrer
Anliegen reichten sie drei Arztberichte (die Mutter, den Vater und den
Sohn C._______ betreffend), ein Schreiben der Beiständin von
C._______, eine Bestätigung des […] sowie ein fremdsprachiges
Empfehlungsschreiben der "[…]" mit deutscher Übersetzung zu den
Akten.
X.
Mit Zwischenverfügung vom 25. Januar 2011 lud der Instruktionsrichter
die Vorinstanz gestützt auf Art. 57 Abs. 2 VwVG zu einem weiteren
Schriftenwechsel ein – unter ausdrücklichem Hinweis auf das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts D2912/2007 vom 25. Juni 2010 (E. 4,
insbesondere E. 4.1 a.E.) und die Frage einer materiellen Behandlung
des Wiedererwägungsgesuchs.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist somit eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme
im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht
ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde; es
entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen
eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die
beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d
D2974/2007
Seite 9
Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]).
1.2. Die während des Verfahrens geborenen […] E._______ und
F._______ werden in das vorliegende Beschwerdeverfahren einbezogen.
1.3. Die Beschwerdeführenden sind durch die angefochtene Verfügung
berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
beziehungsweise Änderung; sie sind daher zur Einreichung der
Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48
Abs. 1 VwVG). Auf die frist und formgerecht eingereichte Beschwerde ist
einzutreten (Art. 108 Abs. 1 AsylG; Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und
Art. 52 Abs. 1 VwVG).
2.
Mit Beschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht
geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende
Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender
Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus Art. 29
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen ein
verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet (vgl. BGE
136 II 177 E. 2 S. 181 f., mit weiteren Hinweisen). Danach hat die
zuständige Behörde eine selbst getroffene Verfügung in Wiedererwägung
zu ziehen, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem
ursprünglichen Entscheid beziehungsweise seit dem Urteil der mit
Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise
verändert hat und mithin die ursprünglich fehlerfreie Verfügung an
nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist.
Sodann können auch Revisionsgründe im Sinne von Art. 66 Abs. 2 VwVG
einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen, sofern sie sich auf eine
in materielle Rechtskraft erwachsene Verfügung beziehen, die entweder
unangefochten geblieben oder deren Beschwerdeverfahren mit einem
formellen Prozessurteil abgeschlossen worden ist. Ein solchermassen als
qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch zu bezeichnendes Rechtsmittel ist
grundsätzlich nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu behandeln.
D2974/2007
Seite 10
Auf ein Wiedererwägungsgesuch ist nicht einzutreten, wenn lediglich eine
neue Würdigung der beim früheren Entscheid bereits bekannten
Tatsachen herbeigeführt werden soll oder Gründe angeführt werden, die
bereits in einem ordentlichen Beschwerdeverfahren gegen die frühere
Verfügung hätten geltend gemacht werden können. Ausserdem fällt eine
Wiedererwägung dann nicht in Betracht, wenn zu deren Begründung
lediglich unsubstanziierte Behauptungen aufgestellt werden und aus der
Rechtsschrift die tatsächlichen Anhaltspunkte, die auf das Vorliegen
eines Wiedererwägungsgrundes hindeuten sollen, nicht ersichtlich sind.
Hingegen ist auf ein Gesuch einzutreten, wenn die gesuchstellende
Person Tatsachen vorbringt, die an sich geeignet sein könnten, zu einem
anderen Entscheid zu führen. Ob sie auch tatsächlich gegeben und auch
geeignet sind, im konkreten Fall zu einer anderen Betrachtungsweise zu
führen, ist Gegenstand der materiellen Prüfung der Eingabe (vgl. zum
Ganzen EMARK 2005 Nr. 25 E. 4.2. S. 227 f., EMARK 2003 Nr. 17 E. 2a
und b S. 103 f. mit weiteren Hinweisen, EMARK 2003 Nr. 7 E. 4a S. 44).
4.
4.1. Zur Begründung des dritten Wiedererwägungsgesuchs wurde im
Wesentlichen geltend gemacht, die Beschwerdeführenden stammten aus
einer Region, die unter den Folgen eines ethnischen Krieges leide; die
Ereignisse vom März 2005 würden die Explosivität der Lage
verdeutlichen. Die Beziehung zwischen dem der Minderheit der Ashkali
angehörenden Beschwerdeführer und seiner albanischen Frau werde von
deren Verwandten nicht geschätzt und könnte daher zu weiteren
Feindseligkeiten gegen ihn und seine Familie führen. Die lokalen und
internationalen Behörden in Kosovo seien nicht in der Lage, die
Minderheiten zu schützen. In der ergänzenden Eingabe vom 13. Februar
2007 wurde zusätzlich ausgeführt, angesichts der allgemeinen Lage in
Kosovo und derjenigen der Minderheiten sei ihre Situation als ethnisch
gemischtes Paar besonders prekär. Mit der Entführung seiner zukünftigen
Frau habe sich der Beschwerdeführer der Gefahr der Blutrache von
Seiten ihre Familie ausgesetzt und müsse daher bei einer Rückkehr mit
Angriffen, ja sogar mit der Ermordung rechnen, was eine Verletzung von
Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) darstelle.
4.2. Die Vorinstanz führte zur Begründung des Nichteintretens auf das
Wiedererwägungsgesuch im Wesentlichen aus, die
Beschwerdeführenden machten weder eine nachträgliche Veränderung
der Sachlage geltend, noch neue Tatsachen und Beweismittel im Sinne
D2974/2007
Seite 11
von Art. 66 VwVG, sondern verlangten sinngemäss eine Neubeurteilung
der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs. Dabei verwiesen sie auf die
Ereignisse vom März 2005 in Kosovo, die dem BFM im Zeitpunkt des
Asylentscheides vom 3. Februar 2006 bekannt gewesen seien, sowie auf
dem BFM ebenfalls bekannte und im Internet öffentlich zugängliche
Positionspapiere der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (SFH) vom
10. April 2003 und vom 19. Oktober 2005. Das Argument, aufgrund der
zitierten SFHPapiere sei der Wegweisungsvollzug von Ashkali nach
Kosovo schon damals nicht zulässig beziehungsweise nicht zumutbar
gewesen, stelle keinen Wiedererwägungsgrund gemäss Art. 66 VwVG
dar, sondern komme einer blossen "Urteilskritik" gleich, zumal sich das
BFM in der unangefochten gebliebenen Verfügung eingehend zur
Minderheitensituation, insbesondere der Ashkali in Kosovo, geäussert
habe. Ein Wiedererwägungsgesuch dürfe nicht dazu dienen, eine im
ordentlichen Verfahren unterlassene Beschwerde zu ersetzen.
4.3. Auf Beschwerdeebene wird neben der bereits früher geltend
gemachten konkreten Gefährdung aufgrund der Verbindung zwischen
einem Ashkali und einer Albanerin erstmals vorgetragen, die
Beschwerdeführerin sei in ihrer psychischen Gesundheit stark
angeschlagen; zudem sei sie schwanger. Ein erschwerter Zugang zu
gesundheitlichen Einrichtungen in Kosovo sei in dieser Situation
besonders prekär. Wegen ihrer psychischen Probleme habe sie bereits in
Deutschland wöchentlich einen Psychiater aufgesucht. Gemäss dem –
nach Abweisung des Wiedererwägungsgesuches am 19. April 2007 bei
der kantonalen Migrationsbehörde eingegangenen und von dieser ans
BFM weitergeleiteten – psychiatrischen Arztbericht vom 17. April 2007
(vgl. Sachverhalt Bst. L) sei die Beschwerdeführerin am 10. April 2007
wegen akuter Suizidalität notfallmässig in die Psychiatrische Klinik
V._______ eingewiesen worden. Sie leide an einer Anpassungsstörung
mit akuter Suizidalität bei psychosozialer Belastungssituation (ICD
10:F43.1), welche durch die drohende Ausschaffung (Ausreisefrist:
16. April 2007) ausgelöst worden sei.
4.4. In ihrer Vernehmlassung vom 5. Juli 2007 hielt die Vorinstanz in
materieller Hinsicht fest, aus dem Arztbericht gehe klar hervor, dass die
Ursache der Anpassungsstörung der Beschwerdeführerin in der Pflicht
zur Ausreise begründet sei. Solche situativ bedingten Probleme seien im
Rahmen des Wegweisungsvollzuges zu beachten; sie vermöchten
indessen nicht die Zumutbarkeit der Wegweisung in Frage zu stellen. An
D2974/2007
Seite 12
der Behandelbarkeit solcher psychischer Störungen im Heimatstaat
bestünden zudem keine Zweifel.
4.5. In der Replik vom 23. Juli 2007 wird die Einschätzung der Vorinstanz
bestritten. Die Beschwerdeführerin sei mit Drillingen schwanger, und ihr
psychischer Gesundheitszustand sei beeinträchtigt. Ihre Suizidgedanken
seien auf die Probleme zurückzuführen, welche sich aus der Ehe mit
einem Angehörigen der AshkaliMinderheit ergäben. Aus diesen Gründen
seien sie und die ungeborenen Kinder bei einer Rückschaffung konkret
gefährdet.
4.6. In ihrer zweiten Vernehmlassung vom 9. Dezember 2010 nahm die
Vorinstanz zur Frage des Kindeswohls Stellung. Die beiden älteren
Kinder seien im Alter von […] beziehungsweise […] Jahren in die
Schweiz gekommen, die […] seien hier geboren. Vor allem das älteste
Kind habe zwar prägende Jahre seiner Kindheit in der Schweiz verbracht.
Keines der […],[…] und […]jährigen Kinder befände sich jedoch in der
Pubertät, weshalb noch kein Lösungsprozess von den Eltern
stattgefunden habe. Eine starke Integration in der Schweiz bestehe nicht
und könne daher auch keine Entwurzelung im Heimatland zur Folge
haben. Zudem hätten die (erwachsenen) Beschwerdeführenden den
grössten Teil ihres bisherigen Lebens in ihrem angestammten Kulturkreis
verbracht, und den Akten sei nicht zu entnehmen, dass sie sich in der
Schweiz in besonderem Masse integriert hätten. Weder die Eltern noch
die Kinder, welche aufgrund der Nähe zu den Eltern mit deren Kulturkreis
vertraut seien, würden folglich in eine ihnen fremde Kultur und Umgebung
zurückkehren. Der Wegweisungsvollzug aufgrund des Kindeswohls sei
daher nicht als unzumutbar zu beurteilen.
4.7. In der Stellungnahme vom 27. Dezember 2010 zur vorinstanzlichen
Vernehmlassung, ergänzt am 30. Dezember 2010, wird festgehalten, der
Vollzug der Wegweisung könne unter den jetzigen Umständen nicht
zumutbar sein. Die Ehefrau und Mutter habe sich nach der Geburt der
[…] in ärztliche psychotherapeutische Behandlung begeben; sie sei seit
einem Suizidversuch in der Asylunterkunft in Deutschland aufgrund ihrer
Depressionen in ärztlicher Behandlung und seit Jahren depressiv und
suizidal. Aufgrund der seit längerer Zeit bestehenden Schwierigkeiten, die
sich negativ auf das Familienleben auswirkten, der unsicheren Situation
und der Angst vor einer Ausweisung sei nun auch der Ehemann und
Vater beim selben Arzt in psychotherapeutischer Behandlung. Beide
Ehegatten benötigten eine psychotherapeutische Behandlung, welche in
D2974/2007
Seite 13
Kosovo nicht gewährleistet sei. Das älteste Kind C._______ leide an
einer […], werde medikamentös behandelt und sei im Mai 2010 wegen
[…] im […] platziert worden, wo ein Aufenthalt von zwei bis drei Jahren
vorgesehen sei. Ausserdem müsse das albanischashkalische Paar
wegen der "Todsünde" dieser Verbindung um sein Leben fürchten, und
eine Rückkehr würde auch wegen der schlechten Lebensbedingungen
und der Diskriminierung der Roma gegen Art. 3 EMRK verstossen.
4.8. In seiner jüngsten Vernehmlassung vom 31. Januar 2011 zur
Stellungnahme der Beschwerdeführenden vom 27. und 30. Dezember
2010 hielt das BFM fest, diese enthalte keine neuen erheblichen
Tatsachen oder Beweismittel, welche eine Änderung seines
Standpunktes rechtfertigen könnten. Auf die Frage der Zumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs sei das Amt bereits in den früheren
Vernehmlassungen eingegangen, die vorgebrachte Gefährdungssituation
habe es umfassend abgeklärt, und in diesem Zusammenhang seien
Abklärungen über das schweizerische Verbindungsbüro in Pristina
getätigt worden. Den medizinischen Akten sei nicht zu entnehmen, dass
die Beschwerdeführenden eine ärztliche Behandlung benötigten, welche
in Kosovo nicht gewährleistet wäre. Gesundheitliche Probleme führten
nur dann zur Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs, wenn sich
aufgrund eines Mangels an angemessenen Behandlungsmöglichkeiten
der Gesundheitszustand der Betroffenen derart verschlechtern würde,
dass ihr Leben in Gefahr geriete.
5.
5.1. Die Verfügung bildet als Anfechtungsgegenstand in der
Bundesverwaltungsrechtspflege den äusseren Rahmen, innerhalb
welchem die Parteien der Rechtsmittelinstanz ein Rechtsverhältnis zur
Beurteilung unterbreiten können. Der durch die Parteibegehren definierte
Streitgegenstand darf nicht über den Anfechtungsgegenstand
hinausreichen. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann
grundsätzlich nur sein, was Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens
war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen.
Gegenstände, über welche die erstinstanzlich verfügende Behörde nicht
entschieden hat und über welche sie nicht entscheiden musste, darf die
obere Instanz nicht beurteilen, da sie sonst in die funktionelle
Zuständigkeit der Vorinstanz eingreifen würde (vgl. RENÉ
RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE
BRÜHLMOSER, Öffentliches Prozessrecht, Grundlagen und
Bundesrechtspflege, 2. Aufl., Basel 2010, S. 283, ANDRÉ MOSER, in:
D2974/2007
Seite 14
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, Rz. 3 zu Art. 52, ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 149,
CHRISTOPH AUER, Streitgegenstand und Rügeprinzip im Spannungsfeld
der verwaltungsrechtlichen Prozessmaximen, Bern 1997, S. 63, FRITZ
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 45; BVGE
2009/54 E. 1.3.3 S. 777, BGE 133 II 30 E. 2.4 S. 34, BGE 131 II 200
E. 3.2 S. 203, je mit weiteren Hinweisen).
5.2. Aus prozessökonomischen Gründen werden Antragsänderungen und
erweiterungen, die im Zusammenhang mit dem Streitgegenstand stehen,
in der Praxis sowohl des Bundesgerichts als auch des
Bundesverwaltungsgerichts ausnahmsweise zugelassen. Voraussetzung
dafür ist, dass einerseits ein (sehr) enger Bezug zum bisherigen
Streitgegenstand besteht und andererseits die Verwaltung im Laufe des
Verfahrens Gelegenheit hatte, sich zu dieser neuen Streitfrage zu
äussern (vgl. RHINOW et al., a.a.O., S. 283, MOSER, a.a.O., Fn. 14 zu
Rz. 3 zu Art. 52, AUER, a.a.O., S. 70 Fn. 51; BGE 125 V 413 E. 2.a
S. 415 f., BGE 122 V 34 E. 2.a S. 36, BVGE 2009/37 E. 1.3.1 S. 522 f.).
5.3. Das dritte Wiedererwägungsgesuch wurde mit der Unzumutbarkeit
des Vollzugs der Wegweisung nach Kosovo begründet. Das BFM
verneinte in seiner Verfügung vom 30. März 2007 das Vorliegen von
Wiedererwägungsgründen im Sinne von Art. 66 VwVG und damit einen
Anspruch der Beschwerdeführenden auf Wiedererwägung und trat auf
das Gesuch nicht ein. Ferner stellte es die Rechtskraft und
Vollstreckbarkeit der Verfügung vom 3. Februar 2006 fest, in welcher ihre
Asylgesuche abgewiesen und die Wegweisung sowie deren Vollzug mit
einer Ausreisefrist auf den 31. März 2007 angeordnet worden waren.
Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildete damit
(ursprünglich) die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf das dritte
Wiedererwägungsgesuch vom 10. Januar 2007 und die
Gesuchsergänzung vom 13. Februar 2007 nicht eingetreten ist (vgl.
Sachverhaltsdarstellung Bst. P).
5.4. Die Beschwerdeführenden haben auf Beschwerdeebene in mehreren
Eingaben diverse Wiedererwägungsgründe geltend gemacht. So besteht
die Beschwerde führende Familie seit der Geburt von […] am […]
nunmehr aus sechs Personen; das älteste Kind, der […]jährige
C._______, befindet sich wegen Aufmerksamkeitsstörungen in
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medikamentöser Behandlung bei einem Kinder und Jugendpsychiater
und wird wegen […]störungen seit Mai 2010 für voraussichtlich zwei bis
drei Jahre in einer sozial und heilpädagogischen Institution stationär
betreut. Beide Eltern sind bei einem psychiatrischen Facharzt in
therapeutischer und medikamentöser Behandlung – die Mutter wegen
einer rezidivierenden depressiven Störung, einer Angst und einer
Essstörung, der Vater wegen einer Anpassungsstörung, einer
Persönlichkeitsveränderung und einer Somatisierungstendenz. Diese
Sachvorbringen werden mit aktuellen Beweismitteln dokumentiert (vgl.
Sachverhalt Bst. W hievor) und zielen zur Hauptsache darauf ab
aufzuzeigen, dass seit dem Nichteintretensentscheid vom 30. März 2007
Ereignisse eingetreten seien, welche nach einer anderen Beurteilung der
Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs rufen. Insbesondere aus den
Stellungnahmen der Beschwerdeführenden vom 27. und 30. Dezember
2010 und den eingereichten Beweismitteln gehen die tatsächlichen
Anhaltspunkte, die auf das Vorliegen einer wesentlichen Veränderung der
Sachlage hindeuten sollen, mit der erforderlichen Klarheit hervor. Damit
werden Umstände geltend gemacht und substanziiert, die im Fall ihrer
Verwirklichung einen verfassungsmässigen Anspruch auf (teilweise)
Wiedererwägung der Verfügung vom 30. März 2007 begründen würden.
Zwischen der im Wiedererwägungsgesuch und auf Beschwerdeebene in
Erweiterung des Streitgegenstandes geltend gemachten Unzumutbarkeit
des Wegweisungsvollzugs und dem Anfechtungsgegenstand
beziehungsweise dem ursprünglichen Streitgegenstand – der vom BFM
in der Nichteintretensverfügung vorgenommenen Einschätzung, es lägen
keine Wiedererwägungsgründe vor – besteht offensichtlich ein sehr enger
Bezug im Sinne der zitierten Rechtsprechung, geht es doch hier wie dort
um dieselbe Frage der Zumutbarkeit des Vollzugs, wobei diese von der
Vorinstanz bejaht, von den Beschwerdeführenden hingegen verneint
wird.
5.5. Das BFM hat im Rahmen von drei Schriftenwechseln die auf
Beschwerdeebene in Bezug auf den angeordneten Vollzug der
Wegweisung erstmals geltend gemachten Wiedererwägungsgründe
materiell gewürdigt. In der jüngsten Vernehmlassung vom 31. Januar
2011 weist das Amt selbst darauf hin, dass es auf die Frage der
Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs bereits in den früheren
Vernehmlassungen eingegangen ist und die vorgebrachte
Gefährdungssituation umfassend abgeklärt hat. Das BFM hat sich somit
materiell mit Fragestellungen befasst, die zwar ausserhalb des durch die
angefochten Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses liegen, aber eng
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mit dem Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens
verbunden sind. Das Beschwerdeverfahren erweist sich mit Blick auf die
Beantwortung der Frage, ob sich der Vollzug der Wegweisung als
unzumutbar erweist, mithin als spruchreif (vgl. BGE 122 V 34 E. 2.a
S. 36). Es ist deshalb aus prozessökonomischen Gründen davon
abzusehen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache an
das BFM zu neuer Beurteilung und Entscheidung zurückzuweisen. Dies
rechtfertigt sich auch deshalb, weil den Beschwerdeführenden dadurch,
dass sich die Vorinstanz im Rahmen des Beschwerdeverfahrens materiell
mit den auf Beschwerdeebene geltend gemachten
Wiedererwägungsgründen befasst hat, kein Rechtsnachteil erwachsen
ist. Einer materiellen Prüfung der vorgebrachten Wiedererwägungsgründe
durch das Bundesverwaltungsgericht steht somit nichts entgegen.
6.
6.1. Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder
nicht möglich, regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach
den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von
Ausländerinnen und Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und
Ausländer [AuG, SR 142.20]). Bei der Prüfung der drei genannten
Kriterien ist auf die im Entscheidzeitpunkt bestehenden Verhältnisse
abzustellen (vgl. EMARK 1997 Nr. 27 E. 4f S. 211). Bezüglich der
Geltendmachung von Wegweisungshindernissen gilt gemäss ständiger
Praxis der gleiche Beweisstandard wie bei der Flüchtlingseigenschaft,
das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und
andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. WALTER STÖCKLI, Asyl,
in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser, Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009,
Rz. 11.148).
6.2. Das BFM hat in seiner in Rechtskraft erwachsenen Verfügung vom
28. Oktober 2005 die von den Beschwerdeführenden zur Begründung
ihrer Asylgesuche geltend gemachten Vorbringen gestützt auf die
Abklärungen des Verbindungsbüros in Pristina als unglaubhaft beurteilt
und die Asylgesuche deshalb abgelehnt. Gleichzeitig hat es den Vollzug
der Wegweisung als zulässig erachtet, wobei es festgehalten hat, die
Beschwerdeführenden seien in ihrem Heimatland keiner durch Art. 3
EMRK verbotenen Bestrafung oder Behandlung ausgesetzt. Das im
Rahmen des vorliegenden Wiedererwägungsverfahrens erneut geltend
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gemachte Vorbringen, wonach sich der Beschwerdeführer wegen der mit
seiner Frau eingegangenen Verbindung den Unmut ihrer Familie auf sich
gezogen habe, weshalb der Vollzug der Wegweisung – dies auch wegen
der Diskriminierung der ethnischen Minderheiten – gegen Art. 3 EMRK
verstossen würde, wurde bereits im ordentlichen Verfahren beurteilt. Es
ist nicht ersichtlich, dass sich in diesem Zusammenhang der
rechtserhebliche Sachverhalt nachträglich erheblich verändert hätte. Im
Ergebnis zielen die erwähnten Einwände mithin offensichtlich darauf ab,
unter dem Blickwinkel von Art. 3 EMRK eine andere Würdigung eines
bereits beurteilten, identischen Sachverhalts herbeizuführen. Dies allein
stellt jedoch kein Grund dar, eine rechtskräftige Verfügung in
Wiedererwägung zu ziehen. Im vorliegenden Verfahren bildet demnach
nicht die Frage der Zulässigkeit des Vollzugs der Wegweisung, sondern
einzig die Frage, ob an Stelle des rechtskräftig angeordneten Vollzugs
der Wegweisung wiedererwägungsweise infolge Unzumutbarkeit des
Vollzugs der Wegweisung die vorläufige Aufnahme anzuordnen ist
(Art. 44 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 83 Abs. 4 AuG) den – erweiterten –
Streitgegenstand (vgl. E. 5.4 und 5.5 oben).
6.3. Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug der Wegweisung für
Ausländerinnen oder Ausländer unzumutbar sein, wenn sie in Situationen
wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage im
Heimat oder Herkunftsstaat konkret gefährdet sind. Diese Bestimmung
stellt eine Kodifizierung der bisherigen Praxis zur konkreten Gefährdung
nach Art. 14a Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) dar (vgl.
PETER BOLZLI, in: Marc Spescha/Hanspeter Thür/ Andreas Zünd/Peter
Bolzli, Kommentar Migrationsrecht, Zürich 2008, Nr. 15 zu Art. 83 AuG,
mit Hinweisen). Dieser Praxis zufolge wird aus humanitären Gründen,
nicht in Erfüllung völkerrechtlicher Pflichten der Schweiz, auf den Vollzug
der Wegweisung verzichtet, wenn die Rückkehr in den Heimatstaat für
die betroffene Person eine konkrete Gefährdung darstellt. Wird eine
konkrete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7
AuG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren.
6.3.1. In Kosovo besteht keine Situation generalisierter Gewalt, die sich
noch dazu über das ganze Staatsgebiet oder weite Teile desselben
erstrecken würde. Eine gänzlich unsichere, von bewaffneten Konflikten
oder permanent drohenden Unruhen dominierte Lage, aufgrund derer die
Beschwerdeführenden sich bei einer Rückkehr unvermeidlich einer
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konkreten Gefährdung im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG ausgesetzt
sehen würden, besteht mithin nicht.
6.3.2. Der Beschwerdeführer gehört der Minderheit der
albanischsprachigen Ashkali, allenfalls auch der "Ägypter" an (vgl. BFM
act. A1/10 S. 1 und 8), die Beschwerdeführerin ist ethnische Albanerin
(vgl. act. A2/11 S. 2). Übereinstimmend mit der Vorinstanz sind die
Beschwerdeführenden daher als Angehörige einer ethnischen Minderheit
zu betrachten und die Frage der Zumutbarkeit des Vollzugs der
Wegweisung nach Kosovo der Praxis für Roma/Ashkali/Ägypter
entsprechend zu beurteilen.
6.3.3. Der Vollzug der Wegweisung von albanischsprachigen Roma,
Ashkali und "Ägyptern" nach Kosovo ist in der Regel zumutbar, sofern auf
Grund einer Einzelfallabklärung (insbesondere mittels Untersuchungen
vor Ort durch das Verbindungsbüro [heute: Schweizerische Botschaft] in
Pristina) feststeht, dass bestimmte Reintegrationskriterien – wie
berufliche Ausbildung, Gesundheitszustand, Alter, ausreichende
wirtschaftliche Lebensgrundlage und Beziehungsnetz in Kosovo – erfüllt
sind (BVGE 2007/10 E. 5.3 ff. S. 111 ff.).
6.3.4. Die beschwerdeführenden Eltern – zunächst nur die Mutter, im
Laufe des Verfahrens auch der Vater – machen gesundheitliche,
insbesondere psychische Probleme geltend, welche sie letztmals mit je
einem Arztbericht vom 20. Dezember 2010 untermauern (vgl. Sachverhalt
Bst. W. und Urteilserwägungen E. 4.7 und 5.4). Dazu ist festzuhalten,
dass Gründe ausschliesslich medizinischer Natur nur dann zur Annahme
der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs führen, wenn die
ausländische Personen bei einer Rückkehr in ihren Heimatstaat einer
konkreten Gefahr ausgesetzt wäre, weil sie die absolut notwendige
medizinische Versorgung nicht erhalten könnten oder – aus objektiver
Sicht – wegen der vorherrschenden Verhältnisse mit grosser
Wahrscheinlichkeit unwiederbringlich in völlige Armut gestossen würden,
dem Hunger und somit einer ernsthaften Verschlechterung ihres
Gesundheitszustands, der Invalidität oder sogar dem Tod ausgeliefert
wären (vgl. BVGE 2009/52 E. 10.1 S. 756 f., BVGE 2009/51 E. 5.5
S. 748). Dies ist vorliegend nicht der Fall. In Kosovo bestehen diverse
Möglichkeiten, psychische Erkrankungen zu behandeln. Die gängigen
Medikamente sind in Kosovo erhältlich; zudem können die
Beschwerdeführenden bei Bedarf einen Vorrat an Medikamenten
mitnehmen, der bis zu einer allenfalls notwendigen weiteren Behandlung
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beziehungsweise Umstellung der Medikamente ausreichen wird.
Hinsichtlich möglicher Probleme bei der Finanzierung einer
medizinischen Behandlung ist darauf hinzuweisen, dass es den
Beschwerdeführenden offensteht, ein entsprechendes Gesuch um
Rückkehrhilfe zu stellen (vgl. Art. 93 Abs. 1 Bst. d AsylG).
6.3.5. Eine Integration in die schweizerischen Verhältnisse ist den
beschwerdeführenden Eltern offensichtlich nicht gelungen, waren doch
weder der Beschwerdeführer noch seine Frau in der Schweiz je
erwerbstätig. Es kann mithin von vornherein nicht davon ausgegangen
werden, dass eine starke Assimilierung in der Schweiz und damit
verbunden eine Entwurzelung im Heimatstaat stattgefunden habe, welche
allenfalls auf Seiten der Eltern bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der
Rückkehr dorthin mit zu berücksichtigen wäre. Gemäss den Abklärungen
des Schweizerischen Verbindungsbüros in Pristina verfügt die Familie
des Beschwerdeführers zudem in dessen Herkunftsort Z._______ über
ein eigenes, gut erhaltenes Haus, welches derzeit von einem Halbbruder
des Beschwerdeführers mit dessen Frau, drei Kindern sowie der
Grossmutter des Halbbruders bewohnt wird. Laut dem Bericht des
Verbindungsbüros wird der Beschwerdeführer bei einer Rückkehr nach
Kosovo zusammen mit seiner Familie in diesem Haus wohnen können.
Gemäss eigenen Angaben des Beschwerdeführers leben ferner seine
Eltern, ein weiterer Bruder und eine Schwester in Kosovo, sowie eine
Schwester in der Schweiz (act. A1/10 S. 3 f.). Gemäss Aussagen der
Beschwerdeführerin lebt die ganze Familie ihres Mannes in Z._______
(act. A10/9 S. 7 Frage 59). Der Vater der Beschwerdeführerin lebt
gemäss ihren Angaben in Kosovo und Slowenien, die Stiefmutter, ein
Halbbruder, vier Onkel und ein Grossvater väterlicherseits an diversen
Orten in Kosovo, die Mutter in Österreich, ein Onkel und einige Cousins
in Deutschland, ein Cousin in Norwegen und einige Cousins in Australien
(act. A2/11 S. 3, A10/9 S. 3 Fragen 23 f.). Somit verfügen sowohl der
Beschwerdeführer als auch die Beschwerdeführerin in Kosovo und im
westlichen Ausland über ein grosses familiäres Beziehungsnetz, welches
ihnen bei der Reintegration in der Heimat behilflich sein kann. Sollte die
albanische Familie der Beschwerdeführerin wegen ihrer Eheschliessung
mit einem Ashkali immer noch Ressentiments hegen, was angesichts des
Zeitablaufs und der Tatsache, dass aus dieser Verbindung inzwischen
vier Kinder hervorgegangen sind, eher unwahrscheinlich ist, könnten die
Beschwerdeführenden jedenfalls an das verwandtschaftliche
Beziehungsnetz des Beschwerdeführers am Herkunftsort anknüpfen. Da
die zukünftige Unterkunft der Beschwerdeführenden in einem
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mehrheitlich von Roma bewohnten Quartier liegt, stehen einer
Wiederansiedlung auch keine massgeblichen Sicherheitsprobleme
entgegen. Trotz der langjährigen Landesabwesenheit der
beschwerdeführenden Eltern dürften sie in der Lage sein, die zu einigen
der zahlreichen Verwandten möglicherweise nicht mehr sehr engen
Kontakte zu reaktivieren. Auch aufgrund ihres relativ jungen Alters dürfte
den Beschwerdeführenden eine Reintegration im Heimatland gelingen.
Der Beschwerdeführer verfügt zwar über keine Ausbildung, jedoch über
Berufserfahrung als Musiker in Kosovo. Gemäss Abklärungen des
Verbindungsbüros in Pristina ernährt der Halbbruder mit seiner
Berufstätigkeit als Musiker eine sechsköpfige Familie, wobei er finanzielle
Engpässe mit Zuschüssen einer im Ausland lebenden Schwester zu
überbrücken vermag. Es dürfte daher auch dem Beschwerdeführer
zumutbar und möglich sein, seine sechsköpfige Familie mit seiner
Tätigkeit als Musiker zu ernähren und allfällig auftretende Fehlbeträge
durch Zuwendungen der zahlreichen im Ausland lebenden Verwandten
der Familie auszugleichen. Die Aktenlage lässt somit den Schluss zu,
dass die Beschwerdeführenden in sozialer und finanzieller Hinsicht nicht
allein auf sich gestellt sein werden. Ohne die Schwierigkeiten bei der
Rückkehr der Familie, die sich seit Jahren im westlichen Ausland
aufgehalten hat, zu verkennen, ist davon auszugehen, dass sich ihre
Lage nach einer Eingewöhnungsphase stabilisieren wird und die
Beschwerdeführenden in ihrer Heimat nicht in eine existenzgefährdende
Situation geraten werden.
6.3.6. Sind von einem allfälligen Wegweisungsvollzug Kinder betroffen,
so bildet im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung das Kindeswohl einen
Gesichtspunkt von gewichtiger Bedeutung. Dies ergibt sich nicht zuletzt
aus einer völkerrechtskonformen Auslegung von Art. 83 Abs. 4 AuG im
Lichte von Art. 3 Abs. 1 der Konvention vom 20. November 1989 über die
Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107). Unter dem Aspekt des Kindeswohls
sind demnach sämtliche Umstände einzubeziehen und zu würdigen, die
im Hinblick auf eine Wegweisung wesentlich erscheinen. In Bezug auf
das Kindeswohl können für ein Kind namentlich folgende Kriterien im
Rahmen einer gesamtheitlichen Beurteilung von Bedeutung sein: Alter,
Reife, Abhängigkeiten, Art (Nähe, Intensität, Tragfähigkeit) seiner
Beziehungen, Eigenschaften seiner Bezugspersonen (insbesondere
Unterstützungsbereitschaft und fähigkeit), Stand und Prognose bezüglich
Entwicklung/Ausbildung, sowie der Grad der erfolgten Integration bei
einem längeren Aufenthalt in der Schweiz. Gerade letzterer Aspekt, die
Dauer des Aufenthaltes in der Schweiz, ist im Hinblick auf die Prüfung der
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Chancen und Hindernisse einer Reintegration beziehungsweise
Integration im Heimatland bei einem Kind als gewichtiger Faktor zu
werten, da Kinder nicht ohne guten Grund aus einem einmal vertrauten
Umfeld herausgerissen werden sollten. Dabei ist aus
entwicklungspsychologischer Sicht nicht nur das unmittelbare persönliche
Umfeld des Kindes (d.h. dessen Kernfamilie) zu berücksichtigen, sondern
auch dessen übrige soziale Einbettung. Die Verwurzelung in der Schweiz
kann eine reziproke Wirkung auf die Frage der Zumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs haben, indem eine starke Assimilierung in der
Schweiz mithin eine Entwurzelung im Heimatstaat zur Folge haben kann,
welche unter Umständen die Rückkehr dorthin als unzumutbar
erscheinen lässt (vgl. BVGE 2009/51 E. 5.6 S. 749, BVGE 2009/28
E. 9.3.2 S. 367 f.).
6.3.7. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall indes nicht
erfüllt. Die bald […]jährige Tochter D._______ sowie die […]jährigen […]
E._______ und F._______ orientieren sich aufgrund ihres Alters noch
stark an ihren Eltern als wichtigste Bezugspersonen. Der […]jährige
C._______ hat mittlerweile zwar […] prägende Jahre seiner Kindheit in
der Schweiz verbracht, doch hat er in dieser Zeit nicht ein seinem Alter
entsprechendes eigenes Beziehungsnetz zu anderen Kindern schaffen
und sich nicht in die schweizerischen Verhältnisse integrieren können,
weshalb durch die Rückkehr nach Kosovo auch bei ihm keine
tiefgreifende Entwurzelung zu befürchten ist, welche unter dem Aspekt
der Zumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung ausschlaggende
Bedeutung beigemessen werden könnte. Da seine […] und
[…]störungen gemäss Akten insbesondere auf die unsichere
Aufenthaltssituation der Familie in der Schweiz sowie auf innerfamiliäre
Spannungen zurückzuführen sind, ist davon auszugehen, dass sich die
Klärung der Aufenthaltssituation positiv auf die künftige Entwicklung des
Jungen auswirken und sich die Situation nach einer gewissen
Eingewöhnungszeit beruhigen wird. Zu berücksichtigen ist ferner, dass
das verwandtschaftliche Beziehungsnetz der Eltern in Kosovo sich positiv
auf die Eingliederung auch der Kinder auswirken dürfte. Eine Gefährdung
des Kindeswohls bei einer Rückkehr der Familie nach Kosovo ist daher
nicht ersichtlich.
6.4. Zusammenfassend ergibt sich, dass sich der Vollzug der
Wegweisung der Beschwerdeführenden nach Kosovo nicht als
unzumutbar im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG erweist. Eine
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wiedererwägungsweise Anordnung der vorläufigen Aufnahme fällt mithin
nicht in Betracht. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären dessen Kosten grundsätzlich
vollumfänglich den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Da jedoch aufgrund der Akten davon auszugehen ist, dass weder
der Beschwerdeführer noch seine Ehefrau aktuell einer Erwerbstätigkeit
nachgehen, sie demnach als bedürftig im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG
zu erachten sind und die Rechtsbegehren ferner nicht als aussichtslos zu
bezeichnen waren, ist das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege gutzuheissen. Demnach sind keine Verfahrenskosten zu
erheben.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird
gutgeheissen. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die
zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Walter Lang Jacqueline Augsburger
Versand: