D-3072/2018 - Abteilung IV - Asyl (ohne Wegweisungsvollzug) - Asyl (ohne Wegweisungsvollzug); Verfügung des SEM ...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung IV
D-3072/2018



Ur t e i l vom 1 3 . No vembe r 2 0 1 8
Besetzung
Richterin Contessina Theis (Vorsitz),
Richterin Regula Schenker Senn, Richterin Mia Fuchs,
Gerichtsschreiberin Anne Kneer.

Parteien

A._______, geboren am (…),
B._______, geboren am (…),
und deren Kinder,
C._______, geboren am (…),
D._______, geboren am (…),
E._______, geboren am (…),
F._______, geboren am (…),
Afghanistan,
alle vertreten durch MLaw Roman Schuler, Rechtsanwalt,
Advokatur Kanonengasse,
Beschwerdeführende,


gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Asyl und Wegweisung (ohne Wegweisungsvollzug);
Verfügung des SEM vom 23. April 2018 / N (…).


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Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführenden – ein afghanisches Ehepaar der Ethnie der Ha-
zara zusammen mit ihren drei Kindern – verliessen ihren Heimatstaat Af-
ghanistan Mitte November 2015 und reisten auf dem Landweg am 12. Feb-
ruar 2016 in die Schweiz ein, wo sie gleichentags um Asyl ersuchten. Am
22. Februar 2016 wurden die Beschwerdeführenden summarisch befragt
und am 12. April 2018 eingehend zu ihren Asylgründen angehört.
Auf die geltend gemachten Asylvorbringen und die eingereichten Beweis-
mittel wird, soweit wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen, respektive diesbezüglich auf die Akten der Vorinstanz verwiesen.
B.
Am (…) kam [das Kind] der Beschwerdeführenden in G._______ zur Welt.
C.
Mit Verfügung vom 23. April 2018 – eröffnet am 24. April 2018 – stellte das
SEM fest, die Beschwerdeführenden erfüllten die Flüchtlingseigenschaft
nicht, lehnte deren Asylgesuche ab und ordnete die Wegweisung aus der
Schweiz an, schob deren Vollzug jedoch wegen Unzumutbarkeit zu Guns-
ten einer vorläufigen Aufnahme auf.
D.
Am 3. Mai 2018 ersuchten die Beschwerdeführenden – handelnd durch ih-
ren Rechtsvertreter – um Einsicht in sämtliche Verfahrensakten inklusive
der Kopien allfällig eingereichter Beweismittel.
E.
Das SEM gewährte den Beschwerdeführenden am 7. Mai 2018 Einsicht in
die Verfahrensakten.
F.
Mit Fax vom 15. Mai 2018 verlangten die Beschwerdeführenden ausdrück-
lich und unter Verweis auf das Anhörungsprotokoll um Einsicht in die
Skizze, welche der Beschwerdeführer während der Bundesanhörung an-
gefertigt habe.
G.
Am 16. Mai 2018 ersuchten die Beschwerdeführenden in ergänzender
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Weise um Einsicht in sämtliche Skizzen, welche der Beschwerdeführer
oder die Beschwerdeführerin während der Anhörung angefertigt hätten.
H.
Mit Schreiben vom 22. Mai 2018 teilte das SEM den Beschwerdeführenden
im Wesentlichen mit, dass sich die beiden vom Beschwerdeführer angefer-
tigten Skizzen nicht mehr im Dossier befinden würden und es sich nicht
rekonstruieren lasse, was damit geschehen sei. In der Verfügung sei ledig-
lich auf eine Skizze Bezug genommen worden, wobei deren Aussehen be-
schrieben worden sei. Die Skizze diene lediglich als Referenz und die Er-
wägungen würden sich nicht massgeblich darauf abstützen. Die zweite
Skizze beziehe sich auf den Haftort, auf welchen in der Verfügung nicht
eingegangen worden sei. Die Beschwerdeführerin habe keine Skizzen an-
gefertigt. Auf den Erlass eines neuen Asylentscheids werde verzichtet.
I.
Die Beschwerdeführenden erhoben mit Eingabe vom 24. Mai 2018 gegen
die Verfügung vom 23. April 2018 beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde und beantragten die Aufhebung der Dispositivziffern 1-3, die
Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und die Gewährung von Asyl. In
formeller Hinsicht ersuchten sie um Gewährung der unentgeltlichen Pro-
zessführung inklusive Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses
und die Beiordnung eines amtlichen Rechtsbeistands.
Zur Stützung ihrer Vorbringen reichten Sie zwei Kartenausschnitte sowie
eine Fürsorgebestätigung zu den Akten.
J.
Mit Zwischenverfügung vom 11. Juni 2018 stellte die Instruktionsrichterin
fest, die Beschwerdeführenden dürften den Ausgang des Verfahrens in der
Schweiz abwarten, hiess die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und amtlichen Rechtsverbeiständung gut, setzte Herrn
Roman Schuler, Rechtsanwalt, H._______, als amtlichen Rechtsbeistand
ein und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Gleichzei-
tig wurde die Vorinstanz eingeladen, sich zur Sache vernehmen zu lassen.
K.
Am 14. Juni 2018 reichte das SEM eine Vernehmlassung zu den Akten.
L.
Am 3. Juli 2018 nahmen die Beschwerdeführenden – nach entsprechender
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Aufforderung durch das Bundesverwaltungsgericht – zur Vernehmlassung
des SEM Stellung und legten eine Kostennote ins Recht.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig
(Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG,
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die
Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom-
men, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung; sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105
und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die
Beschwerde ist einzutreten.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. Im Übrigen richtet
sich die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts nach Art. 49 VwVG (vgl.
auch Art. 37 VGG).
3.
3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grund-
sätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im
Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationali-
tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer
politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder be-
gründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3
Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung
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des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen
unerträglichen psychischen Druck bewirken. Den frauenspezifischen
Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen (Art. 3 Abs. 2 AsylG).
3.2 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen
oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die
Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für ge-
geben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen
Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsa-
chen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte
Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG).
4.
4.1 Gemäss Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches
Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, anderer-
seits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass
eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen ein-
greift. Art. 29 VwVG bildet die Grundnorm der Gehörsrechte, die in weite-
ren Vorschriften konkretisiert werden. Inhalt und Umfang des rechtlichen
Gehörs ergeben sich daher regelmässig erst aus den Bestimmungen zu
den einzelnen Teilgehalten (vgl. WALDMANN/BICKEL, in: Waldmann/Weis-
senberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2016, Art. 29 N 2).
4.2 Die Betroffenen können sich nur dann wirksam zur Sache äussern und
geeignet Beweis führen beziehungsweise Beweismittel bezeichnen, wenn
ihnen die Möglichkeit eingeräumt wird, die Unterlagen einzusehen, auf wel-
che sich die Behörde stützt. Dies garantiert das Recht auf Akteneinsicht
(Art. 26 ff. VwVG). Der Anspruch auf rechtliches Gehör beinhaltet auch,
dass die Behörden alles in den Akten festzuhalten haben, was zur Sache
gehört und eintscheidwesentlich sein kann. Daraus resultiert die Pflicht,
Abklärungen, Befragungen, Zeugeneinvernahmen und Verhandlungen zu
protokollieren, diese zu den Akten zu nehmen und aufzubewahren. Die Ak-
tenführung hat geordnet, übersichtlich und vollständig zu sein und es muss
ersichtlich sein, wer sie erstellt hat und wie sie zustande gekommen sind.
Je stärker das Verfahrensergebnis von der Stellungnahme der Betroffenen
zum konkreten Dokument abhängt und je stärker auf ein Dokument bei der
Entscheidfindung (zum Nachteil der Betroffenen) abgestellt wird, desto in-
tensiver ist dem Akteneinsichtsrecht Rechnung zu tragen (vgl. BVGE
2011/37 E. 5.4.1).
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4.3 In der Anhörung (des Beschwerdeführers) vom 12. April 2018 fertigte
der Beschwerdeführer drei Skizzen an, um seine Vorbringen besser dar-
stellen zu können und glaubhaft zu machen. Eine Skizze stellte gemäss
dem Anhörungsprotokoll die Umgebung der Strassensperre dar (vgl. act.
SEM A29/26 F118), auf der zweiten skizzierte der Beschwerdeführer den
Haftort (A29/26 F150) und auf der dritten die ausserhalb gelegene Toilette
(A29/26 F157 f.). Das SEM stützte sich in der angefochtenen Verfügung in
seiner Glaubhaftigkeitsprüfung auch auf einen Widerspruch, welcher sich
zwischen den mündlichen Vorbringen und der Skizze ergeben haben soll.
Im Schreiben vom 22. Mai 2018 räumte das SEM als Reaktion auf die er-
gänzenden Akteneinsichtsgesuche der Beschwerdeführenden vom 15.
und 16. Mai 2018 ein, dass die Skizzen sich nicht mehr im Dossier befinden
würden. Bereits durch diesen Umstand wurde die Aktenführungspflicht und
somit das rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden verletzt, zumal es
ihnen dadurch verunmöglicht wurde, sich in ihrer Beschwerde wirksam zu
diesem Punkt der Glaubhaftigkeitsprüfung zu äussern und geeignet Be-
weis führen.
4.4 Das SEM erklärte im selben Schreiben sowie in seiner Vernehmlas-
sung zur Hauptsache, dass die beiden Skizzen keine asylrelevante Bedeu-
tung hätten, da die Skizze von der Umgebung der Strassensperre be-
schrieben und lediglich als Referenz herangezogen worden sei. Auf die
Skizzen bezüglich des Haftortes werde gar nicht eingegangen. Indessen
ist die Asylrelevanz der in Frage stehenden Beweismittel vorliegend nicht
von Belang, da es sich beim Verschwinden der Skizzen um einen formellen
Mangel handelt und somit keiner materiellen Würdigung derselben bedarf.
Unerheblich ist weiter, dass in der Verfügung die Skizze kurz beschrieben
wurde, zumal bereits mit der (subjektiven) Beschreibung der Skizze eine
Würdigung der Glaubhaftigkeit der Vorbringen einhergeht. Indem sich das
SEM in der angefochtenen Verfügung zum Nachteil der Beschwerdefüh-
renden auf die nicht mehr vorhandenen Skizzen abgestützt hat, wurde das
rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden verletzt. Das SEM konnte des-
halb mit Verweis auf die fehlende Asylrelevanz der Skizzen und somit einer
nochmaligen, indirekten Würdigung derselben nicht auf den Erlass einer
neuen Verfügung verzichten. Vielmehr ist eine neue Verfügung mit einer
Glaubhaftigkeitsprüfung ohne Verweis auf die Skizzen zu erlassen, so dass
den Beschwerdeführenden keine Nachteile aus dem Verlust der Skizzen
erwachsen.
5.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, eine Verletzung
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desselben führt deshalb grundsätzlich – das heisst ungeachtet der materi-
ellen Auswirkungen – zur Aufhebung des daraufhin ergangenen Entschei-
des (vgl. BVGE 2013/34 E. 4.2, 2012/24 E. 3.4, 2010/41 E. 6.4.2, m.w.H.).
Die Heilung von Gehörsverletzungen ist zwar in Ausnahmefällen auf Be-
schwerdeebene unter gewissen Voraussetzungen möglich. Vorliegend
handelt es sich jedoch um einen groben Verstoss gegen die Verfahrens-
vorschriften, zumal das SEM sich in seiner Argumentation der angefochte-
nen Verfügung in nicht unerheblicher Weise auf eine der nicht mehr vor-
handenen Skizzen abgestützt hat und sich des Verfahrensmangels be-
wusst war (vgl. Schreiben vom 22. Mai 2018). Eine Heilung der Gehörsver-
letzungen kann vorliegend nicht in Betracht gezogen werden, weshalb die
Sache zu kassieren und das Verfahren einer neuen Verfügung beizubrin-
gen ist.
6.
Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen, die Verfügung des
SEM vom 23. April 2018 ist aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das SEM ist insbesondere anzuweisen,
sich in der Begründung seines Asylentscheids nicht auf die nicht mehr auf-
findbaren Skizzen zu stützen.
7.
Bei dieser Sachlage erübrigt sich eine weitere Auseinandersetzung mit den
übrigen Vorbringen in der Beschwerde.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen
(Art. 63 Abs. 1 - 2 VwVG).
8.2 Den vertretenen Beschwerdeführenden ist angesichts ihres Obsiegens
in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die
ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Der
Rechtsvertreter hat am 3. Juli 2018 eine Kostennote zu den Akten gereicht,
wobei ein Aufwand von 10.75 Stunden zu einem Stundenansatz von
Fr. 300.– geltend gemacht wird, was nicht (als gänzlich) angemessen er-
scheint. Insbesondere wird ein Aktenstudium der vorliegend übersichtli-
chen Akten von insgesamt 1.25 Stunden, nicht näher deklarierte Bespre-
chungen von 1.75 Stunden und zusätzlich das Verfassen der Beschwerde,
welche in nicht unwesentlichen Teilen aus Textbausteinen und Zitaten aus
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Berichten besteht, von 6 Stunden geltend gemacht. Der Stundenaufwand
wird auf 7.5 Stunden reduziert und die Parteientschädigung dementspre-
chend auf insgesamt Fr. 2‘440.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) fest-
gesetzt.

(Dispositiv nächste Seite)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des SEM vom 23. April 2018 wird aufgehoben und das Ver-
fahren zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu-
rückgewiesen.
3.
Die in der Verfügung des SEM vom 23. April 2018 verfügte vorläufige Auf-
nahme der Beschwerdeführenden bleibt bestehen.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
5.
Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das Verfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von
Fr. 2‘440.– auszurichten.
6.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die zustän-
dige kantonale Behörde.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Contessina Theis Anne Kneer

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