B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-3094/2019
Ur t e i l vom 7 . F eb r u a r 2 0 2 0
Besetzung
Richterin Jeannine Scherrer-Bänziger (Vorsitz),
Richter Simon Thurnheer, Richter Hans Schürch,
Gerichtsschreiber Patrick Blumer.
Parteien
A._______, geboren am (…),
Eritrea,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Familienzusammenführung (Asyl);
Verfügung des SEM vom 21. Mai 2019 / N (…).
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Sachverhalt:
A.
A.a Der Beschwerdeführer suchte am 15. Dezember 2011 in der Schweiz
um Asyl nach.
A.b Das Bundesamt für Migration (BFM, heute: SEM) trat mit Verfügung
vom 22. Mai 2012 in Anwendung von aArt. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG
(SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht ein und verfügte die Wegweisung
nach Italien sowie den Vollzug.
A.c Das Bundesverwaltungsgericht wies eine dagegen erhobene Be-
schwerde mit Urteil D-2945/2012 vom 11. Juni 2012 ab.
B.
B.a Am 24. Februar 2014 ersuchte die Ehefrau des Beschwerdeführers
(B._______ [N {…}]), welcher am (…) in der Schweiz Asyl gewährt worden
war, um Einreisebewilligung des Beschwerdeführers in die Schweiz und
dessen Einbezug in ihre Flüchtlingseigenschaft und das Asyl.
B.b Das SEM lehnte dieses Gesuch mit Verfügung vom 17. März 2014 ab.
Es begründete seinen Entscheid damit, es sei nicht von einer eheähnlichen
Gemeinschaft gemäss Art. 1a Bst. e der Asylverordnung 1 vom 11. August
1999 (AsylV 1, SR 142.311) auszugehen. Diese Verfügung erwuchs unan-
gefochten in Rechtskraft.
C.
C.a Der Beschwerdeführer ersuchte am 22. Oktober 2014 um Wiederer-
wägung der Verfügung vom 17. März 2014.
C.b Das SEM lehnte dieses Gesuch mit Verfügung vom 17. Mai 2016 ab
und stellte fest, der Entscheid über den weiteren Aufenthalt in der Schweiz
oder eine allfällige Wegweisung falle in die Zuständigkeit der kantonalen
Migrationsbehörde.
Zur Begründung führte es aus, das Rechtsinstitut des Familienasyls be-
zwecke die Bewahrung von vorbestandenen Familiengemeinschaften be-
ziehungsweise deren Wiederherstellung, sofern die Gemeinschaft alleine
aufgrund der Fluchtumstände und somit unfreiwillig getrennt worden sei.
Wie bereits im Entscheid des SEM vom 22. Mai 2012 sowie im Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Juni 2012 erörtert worden sei, könne
nicht von einer tatsächlich gelebten Beziehung ausgegangen werden. Es
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bestünden gesamthaft gesehen keine hinreichenden Indizien dafür, dass
es sich nicht bloss um eine Wiederaufnahme einer zuvor beendeten bezie-
hungsweise einer zuvor noch gar nicht gelebten Beziehung handle.
C.c Das Bundesverwaltungsgericht schrieb eine dagegen erhobene Be-
schwerde mit Entscheid D-3484/2016 vom 28. April 2017 als gegenstands-
los ab, nachdem der Beschwerdeführer seine Beschwerde zurückgezogen
hatte.
D.
D.a Der Beschwerdeführer gelangte mit Eingabe vom 19. Dezember 2018
erneut an das SEM und ersuchte um Einbezug in die Flüchtlingseigen-
schaft seiner Ehefrau gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG.
D.b Er teilte dem SEM auf dessen schriftliche Anfrage vom 17. Januar
2019 mit Eingabe vom 24. Januar 2019 mit, dass er sich zurzeit in der
Schweiz aufhalte. Sein Aufenthaltsort wechsle den entsprechenden Best-
immungen gemäss jeweils zwischen Italien und der Schweiz.
D.c Das SEM teilte dem Beschwerdeführer am 7. Februar 2019 schriftlich
mit, es erwäge, sein Gesuch abzulehnen, da er gemäss Aktenlage in Italien
über subsidiären Schutz und einen bis am (…) gültigen Aufenthaltstitel ver-
füge, und gewährte ihm dazu das rechtliche Gehör.
D.d Der Beschwerdeführer antwortete mit Eingabe vom 22. Februar 2019,
er sei in Italien nicht als Flüchtling anerkannt worden, sondern verfüge dort
lediglich über subsidiären Schutz. Es lägen deshalb keine besonderen Um-
stände vor, welche gegen einen Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft sei-
ner Ehefrau sprechen würden.
D.e Mit Verfügung vom 21. Mai 2019 lehnte das SEM das Gesuch des Be-
schwerdeführers um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und in das
Asyl seiner Ehefrau ab.
E.
Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom
19. Juni 2019 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragte,
es sei ihm Familienasyl zu gewähren. In prozessualer Hinsicht ersuchte er
(sinngemäss) um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um
amtliche Verbeiständung.
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F.
Die Instruktionsrichterin wies mit Zwischenverfügung vom 26. Juni 2019
das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung ab
und forderte ihn auf, innert gesetzter Frist seine Bedürftigkeit zu belegen,
andernfalls das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung aufgrund der
Akten entschieden werde.
G.
Der Beschwerdeführer reichte mit Eingabe vom 4. Juli 2019 das ausgefüllte
Formular «Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege» mit mehreren Beweis-
mitteln (Arbeitsvertrag und Lohnabrechnung seiner Ehefrau, Mietvertrag,
Krankenkassenprämie und Gesuch um individuelle Prämienverbilligung,
Hausrat- und Privathaftpflichtversicherung, Privatkontoauszug, Jugend-
kontoauszug, Lehrvertrag und Lohnabrechnung seiner älteren Tochter,
Fahrzeugausweis seiner Ehefrau) nach.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 18. Juli 2019 hiess die Instruktionsrichterin
das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Am 1. März 2019 ist die Teilrevision (AS 2016 3101) des AsylG in Kraft
getreten. Für das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht (vgl.
Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom
25. September 2015).
1.2 Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung
von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und
entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend
– endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdefüh-
rung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht einge-
reichte Beschwerde (aArt. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist
einzutreten.
1.4 Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rü-
gen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG.
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Seite 5
2.
2.1 Nach Art. 51 Abs. 1 AsylG werden – unter dem Titel Familienasyl – die
Ehegatten und die minderjährigen Kinder von Flüchtlingen ihrerseits als
Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl in der Schweiz, wenn keine beson-
deren Umstände dagegen sprechen. Der Prüfung eines solchen derivati-
ven Anspruchs auf Anerkennung als Flüchtling gemäss Art. 51 AsylG hat
die Prüfung der originären Flüchtlingseigenschaft, das heisst einer persön-
lichen Gefährdung nach Art. 3 AsylG, vorzugehen, sofern ein eigenes Asyl-
gesuch der einzubeziehenden Person vorliegt (Art. 37 AsylV 1 und BVGE
2007/19).
2.2 Der Leitgedanke des Familienasyls besteht darin, den Rechtsstatus
der zum Zeitpunkt der Flucht bestehenden Kernfamilie eines Flüchtlings
einheitlich zu regeln, sofern sie dieselbe Nationalität wie der Flüchtling be-
sitzt. Diese einheitliche Regelung rechtfertigt sich, da davon ausgegangen
wird, dass die engsten Familienangehörigen unter der Verfolgung des Ehe-
gatten beziehungsweise der Ehegattin respektive eines Elternteils im Hei-
matstaat mitgelitten haben oder selbst der Gefahr der Verfolgung ausge-
setzt waren. Dabei ist es unerheblich, ob einzelne Familienmitglieder tat-
sächlich verfolgt wurden (vgl. dazu E-6880/2014 vom 29. November 2017
E. 4.3.1 sowie BBl 1996 II 1 ff., S. 68). In seinem Grundsatzentscheid
BVGE 2017 VI/4 hält das Bundesverwaltungsgericht fest, dass es in der
Rechtsprechung zum Familienasyl stets als vorrangig erachtet wurde, der
gesamten Kernfamilie eines Flüchtlings einen einheitlichen Rechtsstatus
zu verschaffen (vgl. BVGE 2017 VI/4 E. 4.3.2 m.w.H.). Allerdings geschieht
diese Übertragung des Status nicht ohne Weiteres, sondern nur dann,
wenn ihm keine besonderen Umstände entgegenstehen (vgl. BVGE
2015/40 E. 3.4.4.3).
2.3 Bei den in Art. 51 Abs. 1 AsylG erwähnten «besonderen Umständen»
handelt es sich um einen unbestimmten, durch die Praxis konkretisierten
Rechtsbegriff, dessen Zweck darin besteht, Missbrauchstatbestände zu
unterbinden und den Behörden die Möglichkeit einzuräumen, Personen
kein Asyl zu gewähren, die in objektiver Hinsicht des spezifischen Schutzes
des Asyls nicht bedürfen (vgl. Botschaft zur Totalrevision des Asylgesetzes
sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlas-
sung der Ausländer vom 4. Dezember 1995, BBl 1996 II S. 69 zum dama-
ligen Art. 48 aAsylG, Familienasyl, S. 69 f., vgl. auch BVGE 2015/40
E. 3.4.4.3).
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Seite 6
2.4 Eine Person, die nach Durchführung eines ordentlichen Asylverfahrens
selbst den Flüchtlingsstatus und das Asyl erhalten hat, kann diesen Status
gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG an die Mitglieder ihrer Kernfamilie weiterge-
ben. Sie selbst kann dagegen aber nicht in das Familienasyl einbezogen
werden, weil der Einbezug nach Art. 51 AsylG zur Anerkennung der origi-
nären Flüchtlingseigenschaft subsidiär ist – und sie den Flüchtlingsschutz
bereits selbst erworben hat (vgl. BVGE 2015/40 E. 3.4.4.1).
Wurde eine Person in einem europäischen Staat des Schengen-Raumes
als Flüchtling anerkannt, gilt sie als jemand, der bereits ein Asylverfahren
zur Feststellung seiner originären Flüchtlingseigenschaft durchlaufen hat.
Aus diesem Grund kann eine solche Person – analog der Regelungen zur
Subsidiarität des Familienasyls nach Art. 51 AsylG gegenüber der individu-
ellen Prüfung eines Asylgesuchs – nicht noch einmal in den Genuss einer
neuerlichen Gesuchsprüfung kommen (vgl. das Koordinationsurteil des
BVGer E-4693/2017 vom 25. September 2019 E. 5.4 f. [zur Publikation
vorgesehen]).
3.
3.1 Zur Begründung seines Entscheids hielt die Vorinstanz fest, der Art. 51
Abs. 1 AsylG zugrundeliegende Schutzgedanke würde ins Leere laufen,
wenn einer schutzsuchenden Person Familienasyl gewährt würde, obwohl
sie bereits in einem sicheren Drittstaat über internationalen Schutz verfüge.
Das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Referenzurteil
BVGE 2017/VI/4 zwar festgehalten, dass die sich in der Schweiz aufhal-
tenden anspruchsberechtigten Angehörigen des Flüchtlings gestützt auf
Art. 51 Abs. 1 AsylG auch dann als Flüchtlinge anerkannt würden und Asyl
erhielten, wenn vor deren Einreise in die Schweiz keine Familiengemein-
schaft bestanden habe. Es habe im besagten Urteil aber auch deutlich ge-
macht, dass nach wie vor besondere Umstände gegen einen Einbezug in
die Flüchtlingseigenschaft sprechen könnten. Abklärungen hätten erge-
ben, dass der Beschwerdeführer in Italien über subsidiären Schutz verfüge
und eine bis am (…) gültige Aufenthaltsbewilligung besitze. Somit verfüge
er über ein Aufenthaltsrecht in einem sicheren Drittstaat, wohin er jederzeit
zurückkehren könne. Dieses Aufenthaltsrecht und der bereits gewährte
Schutzstatus würden einen besonderen Umstand darstellen, welcher ge-
gen einen Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau spreche.
Die Aufenthaltsbewilligung berechtige im Übrigen auch zum Familiennach-
zug. Aufgrund des Umstandes, dass der Beschwerdeführer in der Zwi-
schenzeit in der Schweiz eine (…)-Bewilligung erhalten habe, erübrige sich
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eine Ausreise und es könne das Familienleben mit der Ehefrau und den
Kindern in der Schweiz gepflegt werden.
3.2 Der Beschwerdeführer verwies in seiner Rechtsmitteleingabe auf seine
Ausführungen in der Stellungnahme vom 22. Februar 2019 an das SEM
und hielt zudem fest, das SEM habe es unterlassen zu konkretisieren, um
welchen besonderen Umstand gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG es sich handle,
und damit sein rechtliches Gehör schwerwiegend verletzt. Im Handbuch
des SEM werde unter Ziffer 2.1.7.7 festgehalten, dass ein «besonderer
Umstand» im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG vorliege, wenn die gesuch-
stellende Person in einem sicheren Drittstaat bereits als Flüchtling im Sinne
der Genfer Flüchtlingskonvention anerkannt worden sei und daher dort in-
ternationalen Schutz geniesse. Er sei in Italien offensichtlich nicht als
Flüchtling anerkannt worden, sondern verfüge lediglich über subsidiären
Schutz. Subsidiärer Schutz bedeute keine Anerkennung als Flüchtling. So-
mit geniesse er keinen internationalen Schutz in Italien, weshalb in seinem
Fall kein «besonderer Umstand» gegen einen Einbezug vorliege.
4.
4.1 Dass es sich bei der in der Schweiz als Flüchtling anerkannter
B._______ um die Ehefrau des Beschwerdeführers handelt, ist unbestrit-
ten. Demnach ist eine Grundvoraussetzung für die Gewährung des Fami-
lienasyls erfüllt.
4.2 Vor der Einreichung seines Gesuchs lebte der Beschwerdeführer nach
seiner Überstellung aus der Schweiz am 9. Dezember 2012 mit Unterbrü-
chen mehrheitlich in Italien, mithin in einem sicheren Drittstaat, wo ihm
nach durchlaufenem Asylverfahren subsidiärer Schutz und eine entspre-
chende Aufenthaltsbewilligung erteilt worden war.
4.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht hatte in seinem Koordinationsurteil
E-4639/2017 vom 25. September 2019 E. 5.1 ff. die Frage zu klären, ob
besondere Umstände im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG anzunehmen sind,
wenn der einzubeziehenden Person in einem sicheren Drittstaat bereits die
Flüchtlingseigenschaft – und nur diese – zuerkannt worden ist und die Per-
son daher dort Schutz geniesst. Dabei hatte es den Fall eines in Italien als
Flüchtling anerkannten Beschwerdeführers zu beurteilen und verneinte
diesbezüglich ein vorrangig zu beachtendes Schutzbedürfnis, seiner Kern-
familie einen einheitlichen Rechtsstatus zu verschaffen (E-4639/2017
E. 5.6).
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Vorliegend halten sowohl das SEM – welches sich auf seine (nicht akten-
kundigen) Abklärungen beruft (vgl. angefochtene Verfügung Seite 2
Mitte) – als auch der Beschwerdeführer fest, dass das Asylgesuch des Be-
schwerdeführers in Italien geprüft und ihm durch die italienischen Behör-
den der auf EU-Recht basierende subsidiäre Schutz – nicht jedoch die hier
relevante Flüchtlingseigenschaft – gewährt wurde. Vor diesem Hintergrund
sieht das Gericht keine Veranlassung, den subsidiären Schutzstatus (ohne
Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft) in Italien in Frage zu stellen.
Dadurch steht aber auch fest, dass der Beschwerdeführer infolge der sub-
sidiären Schutzgewährung nicht als Flüchtling in einem europäischen Staat
des Schengen-Raums anerkannt wurde.
Dem Status des subsidiären Schutzes liegt nicht der gleiche Schutzge-
danke wie dem Flüchtlingsstatus gestützt auf das Abkommen vom 28. Juli
1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) zugrunde.
Der dem Beschwerdeführer von Italien gewährte subsidiäre Schutz stellt
somit kein einem Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft entgegenstehen-
der besonderer Umstand dar (vgl. Urteil des BVGer D-2976/2018 vom
31. Januar 2020 E. 5.3.2).
4.2.2 Aufgrund obiger Ausführungen ist festzuhalten, dass der Beschwer-
deführer die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 3 AsylG nicht selb-
ständig erfüllt. Da der Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft des Ehegat-
ten nach Art. 51 Abs. 1 AsylG nur dann geschieht, wenn die einzubezie-
hende Person die Flüchtlingseigenschaft nach Art. 3 AsylG nicht selbstän-
dig erfüllt, ist demnach im Falle des Beschwerdeführers die in Art. 37
AsylV 1 erwähnte Voraussetzung für die Anwendung von Art. 51 Abs. 1
AsylG erfüllt. Zudem steht fest, dass der Beschwerdeführer B._______,
welcher am (…) in der Schweiz Asyl gewährt worden war, am (…) geheira-
tet hat. Damit ist es ihnen verunmöglicht, ein gemeinsames Leben in ihrer
Heimat zu führen, da zumindest die Ehefrau befürchten muss, dort verfolgt
zu werden. Der Grundgedanke des Familienasyls zielt darauf ab, dass die
Ehe- beziehungsweise Lebenspartner eines Flüchtlings in der Schweiz
über einen einheitlichen Status verfügen sollen. Durch den Einbezug in die
Flüchtlingseigenschaft und die Asylgewährung gemäss Art. 51 Abs. 1
AsylG wird jedoch nicht nur ein einheitlicher Status der Familie bezweckt,
sondern vor allem auch sichergestellt, dass Flüchtlinge mit ihren nächsten
Angehörigen – unabhängig von den ausländerrechtlichen Vorschriften über
den Familiennachzug – ein Familienleben in der Schweiz führen können.
Die Voraussetzungen für die Gewährung des Familienasyls nach Art. 51
Abs. 1 AsylG sind somit erfüllt.
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Seite 9
5.
Die Beschwerde ist daher gutzuheissen. Die Verfügung vom 21. Mai 2019
ist aufzuheben und die Vorinstanz ist anzuweisen, den Beschwerdeführer
gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG als Flüchtling anzuerkennen und ihm Asyl
zu gewähren.
6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
6.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 37 VGG kann der
obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädi-
gung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen
Kosten zugesprochen werden (vgl. Art. 7 ff. des Reglements über die Kos-
ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Der Beschwerdeführer ist nicht
vertreten und macht keine notwendigen Auslagen im Sinne von Art. 13
VGKE geltend. Auf die Ausrichtung einer Parteientschädigung ist deshalb
zu verzichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung vom 21. Mai 2019 wird aufgehoben. Das SEM wird ange-
wiesen, den Beschwerdeführer in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehe-
frau einzubeziehen und ihm Asyl zu gewähren.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale
Migrationsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Jeannine Scherrer-Bänziger Patrick Blumer
Versand: