B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-3178/2012
U r t e i l v o m 1 . J u l i 2 0 1 3
Besetzung
Richterin Contessina Theis (Vorsitz),
Richter Hans Schürch, Richterin Claudia Cotting-Schalch,
Gerichtsschreiberin Eva Hostettler.
Parteien
A._______,
geboren (…),
Nigeria,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Vollzug der Wegweisung (Wiedererwägungsentscheid);
Verfügung des BFM vom 14. Mai 2012 / N (…).
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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer, ein nigerianischer Staatsangehöriger, reiste am
10. März 2004 unter anderer Identität (B._______) in die Schweiz ein, wo
er am 11. März 2004 ein Asylgesuch stellte. Mit Verfügung vom 23. März
2004 trat das damals zuständige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) ge-
stützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. b des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998
(AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein,
ordnete die Wegweisung an, beauftragte den zuständigen Kanton mit
dem Vollzug der Wegweisung und entzog einer allfälligen Beschwerde die
aufschiebende Wirkung. Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat die
damalige Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) mit Urteil vom
3. Mai 2004 wegen verpasster Beschwerdefrist nicht ein. Die Verfügung
des BFF vom 23. März 2004 ist demnach in Rechtskraft erwachsen.
B.
Am 11. Oktober 2005 stellte der Beschwerdeführer auf der Schweizer
Botschaft in C._______ (…) einen Antrag für ein Einreisevisum in die
Schweiz, wobei er sich mit einem nigerianischen Pass – lautend auf
A._______ – auswies. Seit diesem Zeitpunkt ist der Beschwerdeführer
bei den schweizerischen Asylbehörden unter ebendiesem Namen und als
nigerianischer Staatsangehöriger registriert.
C.
Mit Eingabe vom 4. Mai 2012 reichte der Beschwerdeführer ein Wieder-
erwägungsgesuch beim BFM ein. Aufgrund seiner in der Schweiz diag-
nostizierten Erkrankung – gemäss dem ebendieser Eingabe beigelegten
Arztbericht leide er an (…) – hätte er grosse Mühe, sich im Falle einer
Rückkehr in seinem Heimatstaat in den Alltag zu integrieren. Die begon-
nene therapeutische Behandlung, insbesondere die medikamentöse The-
rapie, könne dort nicht weitergeführt werden.
Zur Stützung seiner Vorbringen reichte er einen ärztlichen Bericht der As-
sistenzärztin A. D. der (…) – vom 4. April 2012 datierend – ein.
D.
Mit Verfügung vom 14. Mai 2012 wies das Bundesamt für Migration
(BFM) das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers ab. Zur Be-
gründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die geltend gemachte psy-
chische Erkrankung führe im Falle einer Rückkehr nicht zu einer derart
gravierenden Verschlechterung des Gesundheitszustandes, welche den
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Vollzug der Wegweisung als unzumutbar erscheinen lassen würde. Es sei
davon auszugehen, dass sich eine Rückkehr in den angestammten Kul-
tur- und Sprachkreis positiv auf die Lebenssituation und die Gesundheit
des Beschwerdeführers auswirken werde. Auch liege aufgrund der nach-
weislich erfolgten Identitätstäuschung die Vermutung nahe, dass der Be-
schwerdeführer in seinem Heimatstaat über ein tragfähiges soziales Netz
verfüge, was sich wiederum stabilisierend auswirken werde. Insgesamt
würden somit keine Gründe vorliegen, die die Rechtskraft der Verfügung
vom 23. März 2004 zu beseitigen vermöchten, das Wiedererwägungsge-
such sei abzuweisen, wobei einer allfälligen Beschwerde keine aufschie-
bende Wirkung zukomme.
E.
Mit Eingabe vom 13. Juni 2012 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte sinngemäss die Aufhe-
bung der Verfügung des BFM vom 14. Mai 2012. In Nigeria sei es unmög-
lich, innert nützlicher Frist medizinische Hilfe zu erhalten. Ausserdem sei-
en Medikamente entweder gar nicht erhältlich oder nicht bezahlbar. Dar-
aus resultiere, dass er im Falle einer Rückkehr in eine existenzbedrohen-
de Situation geraten würde. Sein Rechtsvertreter habe im zurzeit gegen
ihn laufenden Strafverfahren einen Antrag auf psychiatrische Begutach-
tung gestellt; zum laufenden Strafverfahren gewähre er den Asylbehörden
Einsicht in die Akten. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021) und um Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Be-
schwerde ersucht.
Zur Stützung seiner Vorbringen reichte er den oben erwähnten ärztlichen
Bericht (…) vom 4. April 2012 zu den Akten.
F.
Mit Telefax vom 14. Juni 2012 setzte die Instruktionsrichterin den Vollzug
der Wegweisung gestützt auf Art. 56 VwVG bis zum definitiven Entscheid
über die aufschiebende Wirkung im Sinne von Art. 112 AsylG vorsorglich
aus.
G.
Mit Verfügung vom 18. Juni 2012 gewährte die zuständige Instruktions-
richterin der Beschwerde die aufschiebende Wirkung im Sinne von
Art. 112 AsylG und hiess das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im
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Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG – unter der Voraussetzung des Nachrei-
chens einer Fürsorgebestätigung sowie unter Vorbehalt der Veränderung
der finanziellen Lage – gut; auf die Erhebung eines Kostenvorschusses
wurde verzichtet. Der Beschwerdeführer wurde aufgefordert, bis zum
3. Juli 2012 über den Stand des in der Beschwerde erwähnten Strafver-
fahrens und über seine Rechtsvertretung Auskunft zu geben, die ärztli-
chen Berichte von Dr. med. S. L. vom 12. Dezember 2007 und der (…)
vom 6. Januar 2012 sowie eine Erklärung über die Entbindung der be-
handelnden Ärztinnen und Ärzte von der ärztlichen Schweigepflicht ge-
genüber den Asylbehörden einzureichen.
H.
Mit Eingabe vom 2. Juli 2012 reichte der Beschwerdeführer eine Fürsor-
gebestätigung, eine Erklärung über die Entbindung der behandelnden
Ärztinnen und Ärzte von der ärztlichen Schweigepflicht gegenüber den
Asylbehörden sowie die oben erwähnten Arztberichte zu den Akten. Er
führte aus, dass sich das gegen ihn laufende Strafverfahren in einer Vor-
untersuchung befinde und gab den Namen seiner Rechtsvertretung be-
kannt.
I.
Mit Verfügung vom 6. Juli 2012 wurde der Vorinstanz Gelegenheit einge-
räumt, bis zum 23. Juli 2012 eine Vernehmlassung einzureichen.
J.
In der Vernehmlassung vom 11. Juli 2012 beantragte die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde und führte im Wesentlichen aus, den einge-
reichten ärztlichen Berichten seien keine Hinweise auf eine erhebliche
Gefährdung des Beschwerdeführers im Sinne einer gravierenden Ver-
schlechterung seines Gesundheitszustandes im Falle einer Rückkehr zu
entnehmen.
K.
Mit Verfügung vom 17. Juli 2012 wurde dem Beschwerdeführer Gelegen-
heit eingeräumt, bis zum 2. August 2012 eine Replik einzureichen.
L.
Mit Eingabe vom 2. August 2012 ersuchte der Beschwerdeführer um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 2
VwVG und um Fristverlängerung für die Einreichung einer Replik.
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M.
Mit Verfügung vom 6. August 2012 lehnte die Instruktionsrichterin das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 2
VwVG ab und verlängerte die Frist zur Einreichung einer Replik bis zum
13. August 2012.
N.
In seiner Replik vom 10. August 2012 führte der Beschwerdeführer aus,
das BFM stütze sich offenbar auf veraltete Berichte der Jahre 2007 bis
2009. Die aktuell verschlechterte Lage in Nigeria sei dabei unberücksich-
tigt geblieben, weshalb der Sachverhalt nur ungenügend abgeklärt wor-
den sei. Aus den eingereichten ärztlichen Berichten und den zwischen-
zeitlich im Rahmen des Strafverfahrens erstellten psychiatrischen Gut-
achten gehe klar hervor, dass sich sein Gesundheitszustand bei einer
Rückkehr massiv verschlechtern würde, und er auch Gefahr laufe, sozial
abzugleiten, da er im Heimatstaat über keine sozialen Kontakt und famili-
ären Anknüpfungspunkte verfüge. Aufgrund des komplexen Sachverhalts
sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 2
VwVG zu gewähren, seien ihm die gesamten Verfahrensakten zuzustel-
len und unter angemessener Fristansetzung das rechtliche Gehör zu ge-
währen.
O.
Mit Eingabe vom 30. Januar 2013 stellte das Strafgericht D._______ dem
Bundesverwaltungsgericht sämtliche medizinischen Akten des gegen den
Beschwerdeführer laufenden Strafverfahrens zu.
P.
Mit Eingabe vom 20. Februar 2013 stellte das Strafgericht D._______
dem Bundesverwaltungsgericht das Dispositiv des gegen den Beschwer-
deführer am 5. Februar 2013 ergangenen und nunmehr in Rechtskraft
erwachsenen Strafurteils zu. Der Beschwerdeführer wurde der mengen-
und bandenmässig qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951 (BetmG, SR 812.121), des Kon-
sums von Betäubungsmitteln sowie der groben und der einfachen Verlet-
zung der Verkehrsregeln schuldig gesprochen und zu einer Freiheitsstra-
fe von fünf Jahren verurteilt.
Q.
Mit Eingabe vom 9. April 2013 (Poststempel) stellte das Strafgericht
D._______ dem Bundesverwaltungsgericht das Urteil (Erwägungen und
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Dispositiv) des gegen den Beschwerdeführer am 5. Februar 2013 ergan-
genen Strafurteils zu.
R.
Mit Eingabe vom 25. April 2013 liess das Amt für Migration des Kantons
D._______ dem Bundesverwaltungsgericht die kantonalen Migrationsak-
ten zukommen.
S.
Mit Eingabe vom 11. Juni 2013 reichte der Beschwerdeführer einen weite-
ren Arztbericht (…) – vom 4. Juni 2013 datierend – zu den Akten, wo-
nach er an (…) leide.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden
nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungs-
gerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von
Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zu-
ständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet
auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Ausliefe-
rungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per-
son Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Eine solche Aus-
nahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das
Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet.
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der
Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105
und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die
Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
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oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
3.1 Gemäss ständiger Rechtsprechung der Schweizerischen Asylrekurs-
kommission (ARK) und des Bundesverwaltungsgerichts ist die Prüfung,
ob ein ausländerrechtlicher Anspruch auf einen Aufenthaltstitel besteht,
den kantonalen Migrationsbehörden vorbehalten. Entsteht ein Anspruch
auf Erteilung eines ausländerrechtlichen Aufenthaltstitels erst nach
rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens, so stellt dies kein Grund
für ein Rückkommen auf die asylrechtliche Wegweisung dar. Wird dem
abgewiesenen Asylgesuchsteller von den kantonalen Behörden ein Auf-
enthaltstitel zuerkannt, so fallen die Anordnungen des BFM betreffend
Wegweisung und Vollzug ohne Weiteres dahin (vgl. zum Ganzen EMARK
2000 Nr. 30; EMARK 2000 Nr. 21). Mit anderen Worten sind die schwei-
zerischen Asylbehörden nicht mehr zuständig, um die Wegweisung und
den Wegweisungsvollzug der Person zu beurteilen, sobald ein ausländer-
rechtliches Bewilligungsverfahren zu laufen beginnt.
3.2 Der Beschwerdeführer ist am 10. März 2004 unter falscher Identität in
die Schweiz eingereist und hat am darauffolgenden Tag ein Asylgesuch
eingereicht. Mit Verfügung vom 23. März 2004 trat das damals zuständige
BFF gestützt auf Art. 34 Abs. 2 Bst. b AsylG auf das Asylgesuch des Be-
schwerdeführers nicht ein, ordnete seine Wegweisung aus der Schweiz
an und beauftragte den zuständigen Kanton mit dem Vollzug der Weg-
weisung. Auf die dagegen erhobenen Beschwerde trat die damals zu-
ständige ARK mit Urteil vom 3. Mai 2004 nicht ein. Demnach wurde das
Asylverfahren des Beschwerdeführers rechtskräftig abgeschlossen.
3.3 Wie den nunmehr hinzugezogenen kantonalen Migrationsakten zu
entnehmen ist, heiratete der Beschwerdeführer am (…) in Nigeria eine
Schweizer Bürgerin. Infolgedessen beantragte er am 11. Oktober 2005
auf der Schweizer Botschaft (…) ein Einreisevisum in die Schweiz, wobei
er sich in diesem Zusammenhang mit einem nigerianischen Pass – lau-
tend auf A._______ – auswies. Am 5. März 2006 ist der Beschwerdefüh-
rer in die Schweiz eingereist und war fortan, bis im Jahr 2010, im Besitz
einer Aufenthaltsbewilligung der Kategorie "B". Infolge der Trennungsver-
einbarung vom (…) – mittlerweile wurde die Scheidung vollzogen – ver-
fügte das Amt für Migration des Kantons D._______ am 18. Januar 2010
den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers sowie
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dessen Wegweisung aus der Schweiz. Mit Urteil vom 4. Mai 2011 wies
das Kantonsgericht D._______ die dagegen erhobene Beschwerde ab.
3.4 Demnach befand sich der Beschwerdeführer während mehreren Jah-
ren mit einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsregelung in der Schweiz.
Das BFM wäre deshalb und im Sinne der oben gemachten Ausführungen
gehalten gewesen, das am 4. Mai 2012 eingereichte Wiedererwägungs-
gesuch des Beschwerdeführers mangels Zuständigkeit nicht anhand zu
nehmen.
4.
4.1 Eine durch die unzuständige Behörde verfügte Anordnung leidet an
einem Mangel und ist gemäss ständiger Lehre nichtig oder anfechtbar.
Nichtigkeit liegt vor, wenn der angehaftete Mangel besonders schwer und
offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und darüber hinausge-
hend die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet wird (vgl. MICHEL
DAUM, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, Rz. 15 zu Art. 7).
Nach der Rechtsprechung stellt die sachliche Unzuständigkeit als
schwerwiegender Rechtsfehler einen Nichtigkeitsgrund dar, ausser der
verfügenden Behörde komme auf dem betreffenden Gebiet allgemeine
Entscheidungsgewalt zu oder die Annahme der Nichtigkeit vertrüge sich
nicht mit der Rechtssicherheit. Eine generelle Entscheidungsgewalt liegt
dann vor, wenn die Behörde in der betreffenden Materie regelmässig zum
Erlass von Verfügungen befugt ist, und deshalb die im konkreten Fall feh-
lende Zuständigkeit nicht offensichtlich oder leicht erkennbar ist (THOMAS
FLÜCKIGER, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger
(Hrsg.), Zürich 2009, Art. 7 N 43).
4.2 Im vorliegenden Verfahren ist das BFM fälschlicherweise von seiner
Zuständigkeit ausgegangen, wobei diese von den Parteien zu keinem
Zeitpunkt bestritten wurde. Die Unzuständigkeit des BFM aufgrund der
von den zuständigen kantonalen Behörden erteilten Aufenthaltsbewilli-
gung und des mehrjährigen Aufenthalts des Beschwerdeführers unter
dem ausländerrechtlichen Regelwerk in der Schweiz wurden erst aus den
beigezogenen kantonalen Migrations- und Strafakten ersichtlich. Deshalb
ist nicht von der Nichtigkeit der vorinstanzlichen Verfügung auszugehen,
da die im vorliegenden Fall fehlende Zuständigkeit nicht leicht erkennbar
war.
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4.3 Sodann kann es nicht angehen, dass der Beschwerdeführer acht Jah-
re nach rechtskräftig abgeschlossenem Asyl- und Wegweisungsverfahren
– nachdem er mehrere Jahre im Besitz einer gültigen Aufenthaltsbewilli-
gung der Kategorie "B" gewesen ist und sich demnach einer ausländer-
rechtlichen Aufenthaltsregelung unterworfen hat – mit einem Wiederer-
wägungsgesuch die Anpassung ebendieser Verfügung vom 23. März
2004 zu erwirken versucht – eine Verfügung, welche überdies nicht ein-
mal auf seinen Namen oder seine tatsächliche Staatsangehörigkeit lautet,
und nach Eintritt von deren Rechtskraft er ohnehin in seinen Heimatstaat
zurückgekehrt war. Es kann mithin vorliegend offengelassen werden, ob
ein solches Vorgehen des Beschwerdeführers nicht als rechtsmiss-
bräuchlich zu qualifizieren wäre.
4.4 Im Lichte dieser Erwägungen erübrigt es sich eine materielle Überprü-
fung der Verfügung des BFM vom 14. Mai 2012 oder Abklärungen hin-
sichtlich der Frage der Zumutbarkeit der Wegweisung vorzunehmen. Es
liegt einzig im Kompetenzbereich der kantonalen Migrationsbehörden
über eine allfällige Wegweisung zu verfügen, weshalb der Beschwerde-
führer auf den diesbezüglichen Instanzenzug zu verweisen ist.
5.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die vorinstanzliche Verfügung
des BFM aufzuheben ist, da die Zuständigkeit betreffend der Wegwei-
sung des Beschwerdeführers nach Verbüssen seiner fünfjährigen Haft-
strafe bei den kantonalen Behörden liegt. Im Licht der oben gemachten
Ausführungen erübrigt es sich, auf die weiteren in der Beschwerde ge-
machten Ausführungen und die eingereichten Beweismittel im Einzelnen
einzugehen, da sie am Ergebnis nichts zu ändern vermögen. Mithin ist
auch nicht von einem Obsiegen des Beschwerdeführers auszugehen, da
dieser sinngemäss die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die
Anordnung einer vorläufigen Aufnahme beantragt hat. Die Beschwerde ist
abzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Mit Verfügung
vom 18. Juni 2012 wurde dem Beschwerdeführer die unentgeltliche
Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG unter Vorbehalt einer
nachträglichen Veränderung der finanziellen Verhältnisse gewährt. Eine
solche ist vorliegend nicht ersichtlich, weshalb entsprechend auf eine
Kostenauflage zu verzichten ist. (Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfügung der Vorinstanz wird im Sinne der Erwägungen aufgeho-
ben.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständi-
ge kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Contessina Theis Eva Hostettler
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