D-3217/2017 - Abteilung IV - Vollzug der Wegweisung - Vollzug der Wegweisung; Verfügung des SEM vom 8. M...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung IV
D-3217/2017



Ur t e i l vom 1 . M ä r z 2 0 1 8
Besetzung
Richter Bendicht Tellenbach (Vorsitz),
Richterin Gabriela Freihofer, Richter Gérard Scherrer;
Gerichtsschreiber Daniel Merkli.

Parteien

A._________ geboren am (…),
Afghanistan,
vertreten durch lic. iur. Johan Göttl, Anlaufstelle Baselland,
(…)
Beschwerdeführer,


gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Vollzug der Wegweisung;
Verfügung des SEM vom 8. Mai 2017 / N_________



D-3217/2017
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Sachverhalt:
A.
Der damals minderjährige Beschwerdeführer ersuchte am 30. Januar 2016
in der Schweiz um Asyl nach. Am 5. Februar 2016 fand die Kurzbefragung
zur Person (BzP) im B._______ und am 12. April 2016 die Anhörung zu
den Asylgründen gemäss Art. 29 Abs. 1 AsylG (SR 142.31) statt.
B.
Der Beschwerdeführer brachte zur Begründung seines Asylgesuches im
Wesentlichen vor, er sei ethnischer Hazara und stamme aus der Provinz
C.________, wo seine Eltern noch wohnhaft seien. Sein Onkel habe stets
versucht, ihn für die Taliban zu rekrutieren. Als Fünfzehnjähriger habe er
aus wirtschaftlichen Gründen die Schule abbrechen müssen und sei nach
Kabul gezogen, wo er mit Unterstützung eines Bekannten aus dem Fami-
lien-Clan gewohnt und gearbeitet habe. Aufgrund der allgemeinen schwie-
rigen Lage und aus Angst vor seinem Onkel sei er Ende 2015 ausgereist.
C.
Mit am 9. Mai 2017 eröffneter Verfügung vom 8. Mai 2017 stellte das SEM
fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte
sein Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie
den Vollzug an.
D.
Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 7. Juni 2017 24. Dezember 2015
erhob der Beschwerdeführer gegen diese Verfügung Beschwerde und be-
antragte, die Verfügung sei betreffend Vollzug der Wegweisung aufzuhe-
ben und die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und amtlichen Rechtsverbeiständung gemäss Art. 65
Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 110a AslyG ersucht.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 16. Juni 2017 stellte der zuständige Instrukti-
onsrichter fest, dass die Beschwerde nicht aussichtslos erscheine, indes-
sen die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers nicht belegt sei, und forderte
den Beschwerdeführer unter Androhung des Nichteintretens im Unterlas-
sungsfall dazu auf, innert Frist entweder den Nachweis der Bedürftigkeit zu
erbringen oder einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 750.– zu leis-
ten. Über den Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung
werde zu einem späteren Zeitpunkt entschieden.
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F.
Mit Zwischenverfügung vom 5. Juli 2017 wurde festgehalten, dass mit der
Einreichung eines Auszahlungs- und Buchungsbelegs für die Sozialhilfe
vom 30. Juni 2017 der geforderte Nachweis der Bedürftigkeit fristgerecht
erbracht worden sei, und das Gesuch um Gewährung der amtlichen
Rechtsbeiständung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 110a AsylG
wurde gutgeheissen. Lic.iur. Johan Göttl wurde als amtlicher Rechtsbei-
stand eingesetzt.
G.
In ihrer Vernehmlassung vom 18. Januar 2018 hielt die Vorinstanz an ihrer
Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Diese
wurde dem Rechtsvertreter in der Folge zur Kenntnis gebracht.
H.
Mit vorab per Telefax eingereichter Eingabe vom 26. Januar 2018 ersuchte
der Rechtsvertreter um Gelegenheit zur Replik.
I.
Mit ebenfalls vorab per Telefax eingereichter Eingabe vom 31. Januar 2018
reichte der Rechtsvertreter eine Kostennote ein.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie-
ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per-
son Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche
Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb
das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet.
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG,
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
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1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur
Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG;
Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu-
treten.
2.
Die Beschwerdeeingabe des Beschwerdeführers richtet sich ausschliess-
lich gegen den von der Vorinstanz angeordneten Vollzug der Wegweisung.
Demnach ist die angefochtene Verfügung des SEM, soweit sie die Vernei-
nung der Flüchtlingseigenschaft und die Ablehnung des Asylgesuches be-
trifft (Dispositivziffern 1 und 2) sowie die Wegweisung als solche (Ziffer 3),
unangefochten in Rechtskraft erwachsen.
3.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-
länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
4.
4.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder
nicht möglich, so regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis
nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme
(Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG [SR 142.20]).
4.2 Beim Geltendmachen von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt ge-
mäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard
wie bei der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst, sie sind zu be-
weisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens
glaubhaft zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.).
4.3 Der Vollzug ist nicht möglich, wenn der Ausländer weder in den Her-
kunfts- oder in den Heimatstaat noch in einen Drittstaat verbracht werden
kann. Er ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der
Schweiz einer Weiterreise des Ausländers in seinen Heimat-, Herkunfts-
oder einen Drittstaat entgegenstehen. Der Vollzug kann insbesondere nicht
zumutbar sein, wenn er für den Ausländer eine konkrete Gefährdung dar-
stellt (Art. 83 Abs. 2–4 AuG).
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4.4 Die drei Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Wegwei-
sung (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit und Unmöglichkeit) sind alternativer
Natur: Sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug der Wegweisung als
undurchführbar zu betrachten und die weitere Anwesenheit in der Schweiz
gemäss den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln. Ge-
gen eine allfällige Aufhebung der vorläufigen Aufnahme steht der (ab- und
weggewiesenen) Asyl suchenden Person wiederum die Beschwerde an
das Bundesverwaltungsgericht offen (vgl. Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 44
AsylG), wobei in jenem Verfahren sämtliche Vollzugshindernisse von Am-
tes wegen und nach Massgabe der dannzumal herrschenden Verhältnisse
von Neuem zu prüfen sind (vgl. BVGE 2014/32 E. 9.2, BVGE 2009/51
E. 5.4 S. 748 m.w.H.). Weil sich vorliegend der Vollzug der Wegweisung
aus den nachfolgend aufgezeigten Gründen als unzumutbar erweist, kann
auf eine Erörterung der beiden anderen Kriterien verzichtet werden.
4.5 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und
Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf-
grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und me-
dizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung
festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG – die vorläufige
Aufnahme zu gewähren.
5.
5.1 Das SEM führte zur Begründung seiner Verfügung betreffend Zumut-
barkeit aus, gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei
eine Rückkehr nach Kabul nicht generell unzumutbar, sondern könne unter
begünstigenden Umständen als zumutbar erkannt werden. Der junge, ge-
sunde Beschwerdeführer sei vor seiner Ausreise zwei Jahre ununterbro-
chen in Kabul wohnhaft gewesen (vgl. SEM-Protokoll A20 S. 10). Bereits
vor seinem Umzug nach Kabul habe er Personen in Kabul gekannt (vgl.
A20 S. 8). Bei seiner Ankunft habe er sich an einen Bekannten aus dem
Familien-Clan gewandt, der ihn bei sich aufgenommen habe und ihm bei
der Eingliederung und der Arbeitssuche behilflich gewesen sei (vgl. A 20 S.
8). Während seines Aufenthaltes habe der Beschwerdeführer stets im ei-
genen Haushalt gelebt und sei ohne Unterbruch arbeitstätig gewesen (vgl.
A20 S. 10). Er sei selbstständig für seinen Lebensunterhalt aufgekommen
und habe jeweils seiner Familie Geld zukommen lassen (vgl. A20 S. 9).
Zum genannten Bekannten aus dem Familien-Clan habe er während sei-
ner Zeit in Kabul und seit seiner Ausreise regelmässigen Kontakt gehabt
(vgl. A20 S. 9). Im Weiteren habe ihn ein Cousin aus dem Ausland bei der
Ausreise finanziell unterstützt und ihm weitere Hilfe angeboten (vgl. A20 S.
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10). Gesamthaft betrachtet sei vom Vorliegen begünstigender Umstände
für eine Rückkehr nach Kabul auszugehen.
5.2 In der Beschwerde wurde dieser Argumentation entgegengehalten,
dass der Beschwerdeführer während seines nur zweijährigen Aufenthalts
in Kabul aufgrund seines jugendlichen Alters und der prekären Sicherheits-
situation sehr isoliert gelebt habe. Zu seinen Arbeitskollegen habe er aus-
serhalb der Arbeitszeiten keinen Kontakt gehabt. Auch den Bekannten aus
dem Familien-Clan habe er nur selten gesehen und mittlerweile den Kon-
takt zu diesem verloren. Ohne Arbeit und soziale Vernetzung habe der Be-
schwerdeführer bei einer Rückkehr in Kabul keine Möglichkeiten, eine zu-
mutbare Unterkunft zu finden, habe er doch während seines Aufenthaltes
in Kabul in einem Zimmer gelebt, das zur Bäckerei gehört habe und somit
an die damalige Stelle geknüpft gewesen sei. Schliesslich sei der Be-
schwerdeführer aufgrund seiner Zugehörigkeit zur Ethnie der Hazara Dis-
kriminierungen ausgesetzt.
5.3 Die Vorinstanz bejahte in ihrer Vernehmlassung mit Hinweis und Wie-
derholung der Argumentation in der angefochtenen Verfügung das Vorlie-
gen besonders begünstigender Umstände im Sinne des Referenzurteils
des Bundesverwaltungsgerichts D-5800/2016 vom 13. Oktober 2017.
6.
6.1 Betreffend die allgemeine Lage in Afghanistan ist vorab auf die vom
Bundesverwaltungsgericht vorgenommene Einschätzung im Koordina-
tionsurteil BVGE 2011/7 zu verweisen. Die Sicherheitslage sowie die hu-
manitären Bedingungen in weiten Teilen Afghanistans – ausser allenfalls in
den Grossstädten – als äusserst schlecht bezeichnet. Die Situation in Af-
ghanistan wurde praktisch flächendeckend als existenzbedrohend im
Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG qualifiziert.
Diese Einschätzung wurde im Referenzurteil D-5800/2016 vom 13. Okto-
ber 2017 grundsätzlich bestätigt, wobei generell von einer “deutlichen Ver-
schlechterung“ der Situation ausgegangen wurde. Die Lage in Kabul ist
daher grundsätzlich als existenzbedrohend und somit unzumutbar im
Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG zu qualifizieren. Von dieser Regel kann ab-
gewichen werden, falls besonders begünstigende Faktoren vorliegen, auf-
grund derer ausnahmsweise von der Zumutbarkeit des Vollzugs ausgegan-
gen werden kann, wobei die entsprechenden Kriterien im obengenannten
Referenzurteil gegenüber dem Koordinationsurteil BVGE 2011/7 verschärft
wurden. Besonders günstige Umstände können demnach grundsätzlich
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dann gegeben sein, wenn es sich beim Rückkehrer um einen jungen, ge-
sunden Mann handelt. Sodann ist ein soziales Netz unabdingbar, welches
sich im Hinblick auf die Aufnahme und Wiedereingliederung des Rückkeh-
rers als tragfähig erweist; denn ohne Unterstützung durch Familie oder Be-
kannte werden die schwierigen Lebensverhältnisse auch in Kabul unwei-
gerlich in eine existenzielle beziehungsweise lebensbedrohende Situation
führen. Dieses soziale Netz muss dem Rückkehrenden insbesondere eine
angemessene Unterkunft, Grundversorgung sowie Hilfe zur sozialen und
wirtschaftlichen Reintegration bieten können. Allein aufgrund von losen
Kontakten zu Bekannten, Verwandten oder auch Mitgliedern der Kernfami-
lie, bei welchen insbesondere das wirtschaftliche Fortkommen sowie die
Unterbringung ungeklärt sind, ist nicht von einem tragfähigen sozialen Be-
ziehungsnetz auszugehen. Es liegt in der Natur der Sache, dass bei Per-
sonen, bei welchen Kabul lediglich eine Aufenthaltsalternative darstellt und
die somit kaum oder nie in Kabul gelebt haben, eine Bejahung eines sol-
chen tragfähigen sozialen Netzes noch grösserer Zurückhaltung bedarf.
Ebenso ist entscheidrelevant, über welche Berufserfahrung die rückkeh-
rende Person verfügt beziehungsweise inwiefern eine wirtschaftliche Wie-
dereingliederung mit einer bezahlten Arbeit im Zusammenspiel mit dem
Beziehungsnetz begünstigt werden kann. Angesichts der festgestellten
Verschlechterung der Lage in Kabul, versteht es sich von selbst, dass das
Vorliegen dieser strengen Anforderungen in jedem Einzelfall sorgfältig ge-
prüft wird und diese erfüllt sein müssen, um einen Wegweisungsvollzug
nach Kabul als zumutbar zu qualifizieren (vgl. BVGE 2011/7 E. 9.3 ff. sowie
Referenzurteil D-5800/2016 vom 13. Oktober 2017 E. 8.4.1).
6.2 Vorliegend sind die gemäss oben erwähnter präzisierter Rechtspre-
chung für die Bejahung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nach
Kabul erforderlichen begünstigenden Faktoren nicht gegeben. Der junge,
noch unerfahrene Beschwerdeführer stammt nicht aus Kabul und verfügt
dort über keine eigentlichen Verwandten. Aufgrund der alleinigen Tatsache,
dass sich der Beschwerdeführer vor seiner Ausreise mit der Unterstützung
eines Bekannten aus dem Familien-Clan zwei Jahre in Kabul aufgehalten
und dort gearbeitet hat, kann nicht mit genügender Sicherheit auf das Be-
stehen eines hinreichenden Beziehungsnetzes geschlossen werden. Auch
bei erneuter Kontaktaufnahme mit dem in Kabul wohnhaften Bekannten
kann nicht mit hinreichender Bestimmtheit davon ausgegangen werden,
dass dieser in der Lage und willens sein wird, dem Beschwerdeführer eine
zumutbare Unterkunft und eine Arbeitsstelle zu besorgen. Auf andere Be-
zugspersonen kann der Beschwerdeführer nicht zurückgreifen. Das Risiko,
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dass der Beschwerdeführer bei einer Rückkehr nach Kabul auf sich alleine
gestellt wäre, erscheint nicht vernachlässigbar.
6.3 Unter Würdigung aller massgebenden Umstände kommt das Gericht
demnach zum Schluss, dass dem Beschwerdeführer der Aufbau einer
menschenwürdigen Existenz in seinem Heimatstaat kaum möglich wäre
und eine erzwungene Rückkehr ihn somit im jetzigen Zeitpunkt in eine Si-
tuation bringen würde, die ihn mit erheblicher Wahrscheinlichkeit einer kon-
kreten Gefährdung im Sinne des Gesetzes (Art. 83 Abs. 4 AuG) aussetzen
würde. Der Vollzug der Wegweisung erweist sich deshalb aktuell als unzu-
mutbar und die angefochtene Verfügung in diesem Punkt als bundes-
rechtswidrig.
6.4 Ferner liegen keine Umstände im Sinne von Art. 83 Abs. 7 AuG vor,
welche einer vorläufigen Aufnahme entgegenstehen würden. Somit sind
die Voraussetzungen für die Gewährung der vorläufigen Aufnahme erfüllt.
6.5 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, und die Dispo-
sitivziffern 4 und 5 der vorinstanzlichen Verfügung vom 8. Mai 2017 sind
aufzuheben. Das SEM ist anzuweisen, den Beschwerdeführer wegen Un-
zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig in der Schweiz aufzu-
nehmen (vgl. Art. 44 AsylG und Art. 83 Abs. 4 AuG).
6.6 Bei dieser Sachlage erübrigt sich die vom Rechtsvertreter beantragte
Ansetzung einer Frist zur Replik.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
8.
Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in An-
wendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm
notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Der amtliche
Rechtsbeistand hat mit der Eingabe vom 31. Januar 2018 eine Kostennote
zu den Akten gereicht. Der darin geltend gemachte zeitliche Aufwand sowie
der Stundenansatz (Fr. 150.–) erscheinen angemessen. Dementspre-
chend wird das vom SEM als Parteientschädigung zu vergütende Honorar
des amtlichen Rechtsbeistandes auf insgesamt Fr. 1‘250.– (inkl. Auslagen)
festgesetzt.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Dispositivziffern 4 und 5 der vorinstanzlichen Verfügung vom 8. Mai
2017 werden aufgehoben Das SEM wird angewiesen, den Be-
schwerdeführer in der Schweiz vorläufig aufzunehmen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das Honorar des amtlichen Rechtsbeistandes wird auf Fr. 1‘250.– be-
stimmt und dem SEM zur Vergütung als Parteientschädigung auferlegt.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale
Migrationsbehörde.


Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:




Bendicht Tellenbach Daniel Merkli



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