B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-3288/2019
Ur t e i l vom 2 . Ok t o be r 2 0 1 9
Besetzung
Richterin Contessina Theis (Vorsitz),
Richterin Daniela Brüschweiler,
Richter Yannick Felley,
Gerichtsschreiberin Aglaja Schinzel.
Parteien
A._______, geboren am (…),
Eritrea,
vertreten durch MLaw El Uali Emmhammed Said,
Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende Aargau,
(…),
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Vollzug der Wegweisung;
Verfügung des SEM vom 27. Mai 2019 / N (…).
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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer, ein eritreischer Staatsangehöriger tigrinischer Eth-
nie, verliess seinen Heimatstaat eigenen Angaben zufolge im Mai 2013 und
gelangte über Äthiopien, Sudan und Libyen nach Italien, wo er am
5. April 2016 ein Asylgesuch einreichte. Im Rahmen des Relocation-Pro-
gramms reiste er am 8. September 2016 in die Schweiz ein, wo er glei-
chentags im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) B._______ um Asyl
nachsuchte. Am 13. September 2016 wurde er zu seiner Person, zum Rei-
seweg sowie summarisch zu den Gesuchsgründen befragt (Befragung zur
Person [BzP]) und am 1. September 2017 eingehend angehört.
Zur Begründung seines Asylgesuchs machte er im Wesentlichen geltend,
er stamme aus C._______, D._______, wo er die Schule bis und mit
sechste Klasse besucht habe. In der Folge habe er als Hirte gearbeitet.
Sein Vater sei bereits im Jahr 2000 verstorben und seine Mutter seit 2011
unbekannten Aufenthaltes. Vermutlich sei sie aus Eritrea geflohen, da ihr
Ackerflächen weggenommen worden seien und sie sich deshalb in einem
Gerichtsprozess befunden habe. Genaueres hierzu wisse er nicht. Er sei
jedoch in diesem Zusammenhang drei bis vier Mal von den Behörden auf-
gesucht und über den Verbleib seiner Mutter befragt worden. Nach dem
Verschwinden seiner Mutter sei er alleine gewesen, wobei er von einer ent-
fernt verwandten und befreundeten Familie Unterstützung erhalten habe.
Dennoch habe die Zukunft für ihn dunkel ausgesehen. Er habe unter De-
pressionen gelitten und seine Mutter vermisst. Ferner habe er befürchtet,
in den Militärdienst eingezogen zu werden, wobei er bisher keine Vorla-
dung erhalten oder sonstigen Kontakt mit den Militärbehörden gehabt
habe. Schliesslich habe er sich zur Ausreise entschlossen. Er sei über Äthi-
opien und den Sudan nach Libyen gereist, wo er ein Jahr und sechs Mo-
nate im Gefängnis gewesen sei, bis er mit einem Boot nach Italien gelangt
sei.
B.
Am 3. April 2019 gewährte das SEM dem Beschwerdeführer schriftlich das
rechtliche Gehör zu seinem Gesundheitszustand. Mit Stellungnahme vom
2. Mai 2019 erklärte dieser, es gehe ihm gesundheitlich inzwischen besser,
aber immer noch nicht sehr gut. Er sei seit zwei Jahren Mitglied in der Kir-
che (…). Das gemeinsame Gebet und die regelmässigen Gespräche mit
Pastor E._______ würden ihm helfen, mit seinen Depressionen umzuge-
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hen. Er sei momentan nicht in ärztlicher Behandlung und nehme keine Me-
dikamente ein. Zudem informierte er das SEM darüber, dass am 5. Novem-
ber 2018 sein Kind F._______ geboren worden sei, wobei er sich momen-
tan um eine Vaterschaftsanerkennung bemühe. Zusammen mit seiner Stel-
lungnahme reichte der Beschwerdeführer ein Schreiben eines Pastors zu
den Akten, mit welchem dieser das Engagement des Beschwerdeführers
für die Kirche bestätigt.
C.
Am 6. Mai 2019 gewährte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer erneut
das rechtliche Gehör und forderte ihn zur Stellungnahme betreffend seine
Wohnsituation, die Kindsmutter und das Verhältnis zu dieser, sein Verhält-
nis zu (…) und allfälligen Besuchsrechtsregelungen auf. Am 16. Mai 2019
äusserte sich der Beschwerdeführer dahingehend, er wohne in der kanto-
nalen Asylunterkunft in G._______, in einem Zimmer mit drei anderen Asyl-
suchenden. Sein Kind wohne nicht bei dessen Mutter und habe eine Bei-
ständin. Besuche müsse er über diese organisieren. Da er sein Kind noch
nicht habe anerkennen können, habe er noch keine Besuchsregelung. Er
habe seine Vaterschaft aber mittels DNA-Test belegt. Er dürfe sein Kind
dank der Beiständin einmal pro Woche besuchen.
D.
Mit Verfügung vom 27. Mai 2019 – eröffnet am 28. Mai 2019 – stellte das
SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht,
lehnte sein Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz
sowie den Vollzug an.
E.
Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 27. Juni 2019 Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung
der vorinstanzlichen Verfügung, die Anordnung der vorläufigen Aufnahme
aufgrund Unzulässigkeit und Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs,
eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurtei-
lung sowie in prozessualer Hinsicht die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung, unter Ver-
zicht auf Erhebung eines Kostenvorschusses. Als Beweismittel reichte er
das Resultat des DNA-Tests vom 14. Dezember 2018, die Urkunde über
die Ernennung der Beiständin (…), ein Schreiben der Beiständin betreffend
Vaterschaftsanerkennung, Ausdrucke verschiedener Nachrichten der Bei-
ständin betreffend Besuchsrecht und Vaterschaftsanerkennung, ein
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Schreiben des Rechtsvertreters an die Beiständin bezüglich Stand der Va-
terschaftsanerkennung und Beziehung des Beschwerdeführers zu (…) so-
wie der Kindsmutter (…), vier Fotografien sowie eine Anfrage betreffend
Fürsorgebestätigung zu den Akten.
F.
Am 1. Juli 2019 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht den Eingang der
Beschwerde.
G.
Am 2. Juli 2019 ging eine Fürsorgebestätigung vom 28. Juni 2019 des Kan-
tonalen Sozialdienstes des Kantons Aargau betreffend den Beschwerde-
führer ein.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie-
ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per-
son Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht
vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet.
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG,
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Am 1. März 2019 ist eine Teilrevision des AsylG in Kraft getreten
(AS 2016 3101); für das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht
(vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom
25. September 2015).
1.4 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Der
Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
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durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist
daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und aArt. 108
Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Be-
schwerde ist einzutreten.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-
länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
3.
Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung
eines Schriftenwechsels verzichtet.
4.
Das SEM hat die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers verneint,
sein Asylgesuch abgelehnt und ihn aus der Schweiz weggewiesen. In sei-
ner Beschwerde beantragt er die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfü-
gung und Anordnung der vorläufigen Aufnahme, eventualiter die Rückwei-
sung der Sache an die Vorinstanz. Dabei ist davon auszugehen, dass der
Beschwerdeführer sinngemäss lediglich die Aufhebung der Ziffern 4 und 5
des Dispositivs der vorinstanzlichen Verfügung betreffend den Wegwei-
sungsvollzug anfechten wollte. Da auch die Begründung der Beschwerde
klar auf eine vorläufige Aufnahme abzielt, ist trotz des unklaren Wortlautes
vorliegend von einer Vollzugsbeschwerde auszugehen.
Die Verneinung der Flüchtlingseigenschaft, die Ablehnung des Asylge-
suchs und die Wegweisung an sich blieben somit unangefochten und sind
mit Ablauf der Beschwerdefrist in Rechtskraft erwachsen (Dispositivziffern
1-3). Es ist deshalb einzig die Frage zu prüfen, ob die Wegweisung zu voll-
ziehen oder ob anstelle des Vollzugs eine vorläufige Aufnahme anzuord-
nen ist (Art. 44 AsylG i.V.m. Art. 83 AIG [SR 142.20]).
5.
Ist der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zu-
mutbar, so regelt das SEM das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzli-
chen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 83
Abs. 1 AIG). Der Vollzug ist nicht möglich, wenn der Ausländer oder die
Ausländerin weder in den Herkunfts- oder in den Heimatstaat noch in einen
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Drittstaat verbracht werden kann. Er ist nicht zulässig, wenn völkerrechtli-
che Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der ausländischen Per-
son in ihre Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen. Der
Vollzug kann insbesondere nicht zumutbar sein, wenn er für den Ausländer
oder die Ausländerin eine konkrete Gefährdung darstellt (Art. 83 Abs. 2-4
AIG).
6.
6.1 Im Hinblick auf die Prüfung allfälliger Wegweisungshindernisse stellt
sich vorliegend die Frage, ob der diesbezüglich relevante Sachverhalt
durch das Staatssekretariat in rechtsgenüglicher Weise erhoben und ge-
würdigt worden ist.
6.2 Im Verwaltungsverfahren gelten der Untersuchungsgrundsatz und die
Pflicht zur vollständigen und richtigen Abklärung des rechtserheblichen
Sachverhalts (Art. 12 VwVG; vgl. auch Art. 49 Bst. b VwVG; für das Asyl-
verfahren ausserdem Art. 6 AsylG). Mithin ist die zuständige Behörde ver-
pflichtet, den für die Beurteilung eines Asylgesuchs relevanten Sachverhalt
von Amtes wegen festzustellen (vgl. zur Bedeutung des Untersuchungs-
grundsatzes allgemein etwa ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHL-
MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/ St. Gallen 2010,
S. 375 f.; PATRICK KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Bernhard Wald-
mann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/
Basel/Genf 2009, Art. 12, N 15 ff.).
6.3
6.3.1 Das SEM führte in seiner Verfügung aus, es sei der Grundsatz der
Einheit der Familie zu prüfen, da der Beschwerdeführer in der Schweiz eine
Tochter habe. Gemäss den Akten des SEM sei die Vaterschaft jedoch nicht
im Geburtsregister verzeichnet. Er habe diese somit nicht offiziell aner-
kannt. Nach eigenen Aussagen habe er keine Beziehung mit der Kinds-
mutter und sein Kind bisher nur unregelmässig gesehen. Ausserdem lebe
er im Kanton Aargau und die Kindsmutter im Kanton St. Gallen. Von einer
intakten und tatsächlich gelebten Familienbande oder Partnerschaft könne
somit nicht ausgegangen werden. Das SEM komme deshalb zum Schluss,
dass er sich nicht auf einen offensichtlichen Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung berufen könne, weshalb sich der Vollzug der Weg-
weisung als zumutbar erweise.
6.3.2 Dem entgegnete der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde, die
Beziehung zu (…) werde mit jedem Treffen enger und intensiver. Zudem
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sei die Beziehung zwischen Vater und (…) besonders wichtig, weil die
Kindsmutter sich nicht um das Kind kümmern könne. Die Entwicklung des
Kindes hänge massgeblich von einem gesunden Verhältnis zu seinen di-
rekten Bezugspersonen ab. Die Beiständin des Kindes erachte die Besu-
che des Beschwerdeführers ebenfalls als sehr wichtig und wolle die Anzahl
der Treffen mit der Zeit erhöhen. Der Beschwerdeführer liebe sein Kind und
möchte für dieses sorgen. Er bemühe sich um eine gerichtliche Kindesan-
erkennung. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz führe er eine tatsächlich
gelebte Beziehung zu seinem Kind. Das SEM habe diesbezüglich den
Sachverhalt nicht vollständig abgeklärt. Weder die Vaterschaft, das Vater-
Kind-Verhältnis noch die besondere Situation (…) und der Kindsmutter
seien in die rechtliche Würdigung miteingeflossen. Das Verfahren sei des-
halb an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6.4 Nach Prüfung der Akten gelangt das Gericht zum Schluss, dass die
Vorinstanz die Vereinbarkeit des Wegweisungsvollzugs mit dem Grundsatz
der Einheit der Familie nicht genügend geprüft hat. Zwar trifft es zu, dass
zwischen dem Beschwerdeführer und der Kindsmutter keine Beziehung
besteht, weshalb diesbezüglich keine weiteren Abklärungen getroffen wer-
den müssen. Die Beziehung zu seinem Kind ist jedoch relevant für die Prü-
fung des Wegweisungsvollzuges und muss genauer abgeklärt werden. Die
Vorinstanz begründete in ihrer Verfügung lediglich, es könne nicht von ei-
ner intakten und tatsächlich gelebten Familienbande in Bezug auf (…) aus-
gegangen werden, da der Beschwerdeführer die Vaterschaft nicht offiziell
anerkannt habe, sein Kind nur unregelmässig sehe und nicht im gleichen
Kanton lebe wie die Kindsmutter. Dabei hat sie es unterlassen, weitere Ab-
klärungen zu treffen, obwohl der Beschwerdeführer darüber informiert
hatte, dass für sein Kind eine Erziehungsbeistandschaft bestehe, unter Mit-
teilung von Namen und Kontaktdaten der Beiständin. Ferner ist festzuhal-
ten, dass er dem SEM mehrmals mitgeteilt hat, er bemühe sich darum, sein
Kind anzuerkennen. Es kann davon ausgegangen werden, dass der Vo-
rinstanz bekannt ist, dass eine solche Anerkennung für Personen mit aus-
ländischer Staatsbürgerschaft und fehlenden Ausweispapieren kompliziert
und langwierig sein kann, weshalb aus der Tatsache, dass die Anerken-
nung noch nicht offiziell ist, kein mangelndes Interesse geschlossen wer-
den kann. Dies gilt auch für die Tatsache, dass er sein Kind anscheinend
bisher nur unregelmässig sah beziehungsweise sehen konnte. Der Korres-
pondenz zwischen dem Beschwerdeführer und der Beiständin des Kindes
ist zu entnehmen, dass er seine Tochter wöchentlich sehen könne, wobei
die Frequenz der Besuche bei gutem Verlauf erhöht werden könne.
Schliesslich kann auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer nicht
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dem Kanton zugewiesen ist, in welchem sein Kind lebt, nicht ihm angelas-
tet werden und schliesst das Bestehen einer Beziehung nicht aus. Weiter
ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer in seiner Stellung-
nahme vom 16. Mai 2019 geltend machte, das Kind wohne nicht bei der
Mutter. Auch diesbezüglich hat das SEM jedoch keinerlei Abklärungen ge-
troffen. Aus den Akten ist nicht ersichtlich, weshalb das Kind des Beschwer-
deführers fremdplatziert ist und wie sich die Beziehung zwischen Mutter
und Kind gestaltet. Dem Beschwerdeführer ist zuzustimmen, dass die Va-
ter-Kind-Beziehung eine grössere Rolle spielen kann, wenn die Beziehung
zur Mutter nicht intakt ist. Die Vorinstanz hat bei ihrem Entscheid das
Kindswohl zu berücksichtigen. Art. 3 des Übereinkommens vom 20. No-
vember 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107, KRK) sieht vor, dass
bei allen Massnahmen, die Kinder betreffen, das Kindeswohl vorrangig zu
berücksichtigen ist. Das Kindswohl wird jedoch in der vorinstanzlichen Ver-
fügung mit keinem Wort erwähnt. Nachdem der Beschwerdeführer auf Be-
schwerdeebene seine Vaterschaft belegt hat und der eingereichten Korres-
pondenz mit der Beiständin zu entnehmen ist, dass er nun die Möglichkeit
hat, eine Beziehung zu seinem Kind aufzubauen, liegen im Vergleich zum
Zeitpunkt der vorinstanzlichen Verfügung veränderte Tatsachen vor. Auf-
grund der Fremdplatzierung des Kindes sind ferner aussergewöhnliche
Verhältnisse gegeben, weshalb der Vater-Kind-Beziehung besondere Be-
achtung zu schenken ist. Vorliegend ist somit der entscheidwesentliche
Sachverhalt nicht vollständig abgeklärt. Dies ist nachzuholen, wobei insbe-
sondere Abklärungen betreffend die Beziehung zwischen dem Beschwer-
deführer und seinem Kind, die Beziehung zwischen Kind und Kindsmutter
sowie allfällige diesbezügliche absehbare Änderungen zu treffen sind. Die
Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs ist aufgrund der Abklärungser-
gebnisse und unter Berücksichtigung des Kindswohls erneut zu überprü-
fen.
6.5 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsge-
richt in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen
Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine Kassation und Rückweisung an
die Vorinstanz ist insbesondere angezeigt, wenn weitere Tatsachen festge-
stellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzufüh-
ren ist. Die in diesen Fällen fehlende Entscheidungsreife kann grundsätz-
lich zwar auch durch die Beschwerdeinstanz selbst hergestellt werden,
wenn dies im Einzelfall aus prozessökonomischen Gründen angebracht er-
scheint; sie muss dies aber nicht (vgl. BVGE 2012/21 E. 5). Vorliegend liegt
der Mangel in einer unvollständigen Sachverhaltsfeststellung, wobei die
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unterbliebenen notwendigen Abklärungen eine relativ aufwändige und um-
fangreiche Beweiserhebung darstellen, weshalb sich eine Kassation der
angefochtenen Verfügung rechtfertigt. Im Übrigen bleibt auf diese Weise
der Instanzenzug erhalten, was umso wichtiger ist, als das Bundesverwal-
tungsgericht letztinstanzlich entscheidet.
7.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde insofern gutzuheissen, als die vo-
rinstanzliche Verfügung betreffend den Wegweisungsvollzug aufzuheben
ist. Die Sache ist diesbezüglich zur erneuten Beurteilung im Sinne der Er-
wägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63
Abs. 1 und 2 VwVG). Die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Pro-
zessführung und Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sind
gegenstandslos geworden.
9.
Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in An-
wendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm
notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen.
Es wurde keine Kostennote eingereicht, weshalb die notwendigen Partei-
kosten aufgrund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine
VGKE). Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren
(Art. 9–13 VGKE) ist dem Beschwerdeführer zulasten der Vorinstanz eine
Parteientschädigung von insgesamt Fr. 600.– zuzusprechen. Das Gesuch
um Beiordnung einer amtlichen Rechtsvertretung wird damit ebenfalls ge-
genstandslos.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung werden
aufgehoben. Das SEM wird angewiesen, nach Vornahme der Abklärungen
im Sinne der Erwägungen erneut zu verfügen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. Fr. 600.– auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale
Migrationsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Contessina Theis Aglaja Schinzel
Versand: