B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-3349/2013
U r t e i l v o m 9 . O k t o b e r 2 0 1 3
Besetzung
Richter Martin Zoller (Vorsitz),
Richterin Muriel Beck Kadima, Richter Gérald Bovier,
Gerichtsschreiberin Eva Hostettler.
Parteien
A._______, geboren (…),
Afghanistan,
B._______, geboren (…),
Afghanistan
beide vertreten durch lic. iur. Suzanne Stotz,
Zürcher Beratungsstelle für Asylsuchende (ZBA),
(…),
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration,
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Gesuch um Einreisebewilligung / Familienzusammenführung
(Asyl); Verfügung des BFM vom 17. Mai 2013 / N (…).
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass die Beschwerdeführerin (Ehefrau) mit ihren (…) Kindern am 21. Mai
2012 ein Asylgesuch in der Schweiz einreichte,
dass die Beschwerdeführerin, handelnd durch ihre Rechtsvertreterin, mit
Eingabe vom 7. Januar 2013 ein Gesuch um Einreisebewilligung zwecks
Durchführung des Asylverfahrens ihres Ehemanns (Beschwerdeführer) in
der Schweiz einreichte,
dass zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt wurde, die Beschwer-
deführenden seien in Griechenland getrennt worden, wobei sich der Be-
schwerdeführer nach wie vor in Griechenland im geschlossenen Camp
"(…)" befinde, und das BFM in vergleichbaren Fällen die Einreise für Fa-
milienangehörige gestützt auf Art. 3 Abs. 2 der Verordnung Nr. 343/2003
des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung von Kriterien und Ver-
fahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von
einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylan-
trags zuständig ist (Dublin-II-Verordnung) bewilligt habe, zumal die
Schweiz auch gestützt auf Art. 8 Dublin-II-Verordnung zur Durchführung
des Asylgesuchs des Beschwerdeführers zuständig sei,
dass das BFM mit Verfügung vom 17. Mai 2013 – eröffnet am 22. Mai
2013 – das Gesuch um Familiennachzug ablehnte und dem Beschwerde-
führer die Einreise in die Schweiz verweigerte,
dass zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt wurde, da das Asylge-
such der Beschwerdeführerin noch hängig sei, falle ein Familiennachzug
gestützt auf Art. 51 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG,
SR 142.31) respektive Art. 85 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG,
SR 142.20) ausser Betracht,
dass sodann die Dublin-II-Verordnung nur Anwendung finden könne,
wenn ein Asylverfahren hängig sei, da jedoch seit dem 29. September
2012 keine Möglichkeit mehr bestehe, auf einer Schweizer Vertretung im
Ausland ein Asylgesuch einzureichen, könne es kein laufendes Asylver-
fahren und somit auch keine Zuständigkeitsprüfung oder einen Anwen-
dungsfall der Souveränitätsklausel im Rahmen der Dublin-II-Verordnung
geben,
dass es dem Beschwerdeführer aber grundsätzlich offenstehe, auf der
zuständigen Schweizer Vertretung in Griechenland ein Gesuch um Ertei-
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lung eines Visums aus humanitären Gründen einzureichen, sofern er ei-
nerseits unmittelbar, ernsthaft und konkret an Leib und Leben bedroht sei,
und andererseits seine Identität und das Verwandtschaftsverhältnis zu
den in der Schweiz lebenden Verwandten nachzuweisen vermöge,
dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 12. Juni 2013, handelnd
durch ihre Rechtsvertreterin, unter Kosten- und Entschädigungsfolge Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben und beantragten, es
sei dem Beschwerdeführer die Einreise in die Schweiz zwecks Durchfüh-
rung eines ordentlichen Asylverfahrens zu bewilligen,
dass in verfahrensrechtlicher Hinsicht um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensge-
setzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) ersucht wurde,
dass zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt wurde, im vorliegend
zu beurteilenden Fall sei zu keiner Zeit ein Gesuch um Familienzusam-
menführung im Sinne der vom BFM genannten Bestimmungen gestellt
worden, da davon ausgegangen wurde, dass die gesetzlichen Anforde-
rungen hierfür nicht erfüllt seien,
dass das BFM gemäss seiner Weisung betreffend die Erteilung von hu-
manitären Visa davon ausgehe, dass eine konkrete Gefährdung in aller
Regel nicht bestehe, wenn sich die Person in einem sicheren Drittstaat
aufhält, weshalb im vorliegenden Fall, dies auch gemäss Auskunft einer
Schweizer Botschaft hinsichtlich eines ähnlich gelagerten Falls, kaum da-
von auszugehen sei, dass ein solches Visum effektiv erteilt werden wür-
de, dies mithin nicht als erfolgsversprechende Alternative ins Feld geführt
werden könne,
dass sich der Beschwerdeführer jedoch, sollte das BFM anderer Ansicht
sein, gerne für die Beantragung eines humanitären Visums auf die
Schweizer Botschaft begebe, jedoch diesbezüglich auch anzumerken sei,
dass sich der Beschwerdeführer nach wie vor in einem geschlossenen
Asylzentrum befinde, mithin völlig unklar sei, ob und wie er nach
C.______ zur Schweizer Botschaft gelangen könnte,
dass sodann festzustellen sei, dass die Dublin-II-Verordnung sehr wohl
Sachverhalte abdecke, in welchen ein Asylsuchender in einem Mitglied-
staat ein Asylgesuch stellt, sodann aber ein anderer Mitgliedstaat zustän-
dig werde, wobei für das vorliegende Verfahren insbesondere Art. 8 Dub-
lin-II Verordnung einschlägig sein könnte,
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dass der Beschwerdeführer sich seit August 2012 in diesem geschlosse-
nen Asylzentrum aufhalte, jedoch unklar sei, ob er sich tatsächlich in ei-
nem Asylverfahren befinde, da er, gemäss den Aussagen der Beschwer-
deführerin, bislang noch nicht von den Behörden zu seinen Asylgründen
befragt worden sei; zwar habe er angeben können, dass sich seine Frau
und Kinder in der Schweiz in einem Asylverfahren befänden, diesbezüg-
lich sei aber nichts weiter unternommen worden,
dass vor dem Hintergrund des Urteils des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte (EGMR) zur Lage in Griechenland, im Sinne von
Art. 8 Dublin-II Verordnung, aber auch im Hinblick auf die Einheit der Fa-
milie dem Beschwerdeführer die Einreise in die Schweiz zu bewilligen sei,
so dass die Asylgesuche aller Familienangehörigen in einem einzigen
Mitgliedstaat beurteilt werden könnten,
dass der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 20. Juni 2013 feststellte,
dass über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG zu einem späteren Zeitpunkt befunden
wird und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten ist,
dass die Vorinstanz gleichzeitig ersucht wurde, innert anzusetzender Frist
eine Vernehmlassung einzureichen und sich dabei insbesondere zu einer
eventuellen Zuständigkeit der Schweiz für die Prüfung des Asylantrags
des Beschwerdeführers im Rahmen der Dublin-II-Verordnung und zu den
vorherrschenden Mängeln des Asylverfahrens in Griechenland zu äus-
sern, sowie abzuklären, ob der EURODAC-Datenbank sachdienliche
Hinweise betreffend das Asylgesuch des Beschwerdeführers zu entneh-
men sind, und sich schliesslich auch mit der Frage hinsichtlich der even-
tuellen Gewährung eines humanitären Visums zu befassen,
dass das BFM in seiner Vernehmlassung vom 16. Juli 2013 innert er-
streckter Frist die Abweisung der Beschwerde beantragte und im Wesent-
lichen ausführte, Griechenland würde regelmässig gestützt auf
Art. 8 Dublin-II-Verordnung Übernahmeersuchen an die Schweiz richten,
sofern eine Person dort ein Asylgesuch gestellt habe,
dass es jedoch seit dem 29. September 2012 nicht mehr möglich sei, auf
einer Schweizer Vertretung im Ausland ein Asylgesuch einzureichen,
weshalb kein Asylgesuch anhängig gemacht worden sein könne und so-
mit auch kein Raum zur Anwendung der Dublin-II-Verordnung bestehe,
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dass in Griechenland sodann etliche Verbesserungen im Asylverfahren zu
verzeichnen seien, abschliessend auch anzumerken sei, dass auf ein
Gesuch um Erteilung eines humanitären Visums erst nach rechtskräfti-
gem Abschluss des Asylverfahrens eingetreten werden könne,
dass mit Verfügung vom 23. Juli 2013 den Beschwerdeführenden Gele-
genheit eingeräumt wurde, bis zum 7. August 2013 eine Replik einzurei-
chen,
dass die Beschwerdeführenden in ihrer Replik vom 2. August 2013 im
Wesentlichen ausführten, die Vernehmlassung sei nicht innert Frist beim
Bundesverwaltungsgericht eingegangen, weshalb diese im Verfahren
keine Berücksichtigung finden könne,
dass die Dublin-II-Verordnung durchaus Auswirkungen auf einen Mit-
gliedstaat haben könne, in welchem sich der Beschwerdeführer weder je
aufgehalten noch um Asyl ersucht habe,
dass die Ausführungen des BFM zur angeblich verbesserten Situation in
Griechenland nicht belegt und demnach auch nicht überprüfbar seien,
dass der Beschwerdeführer kürzlich aus dem Flüchtlingslager entlassen
worden sei, und nunmehr versuchen werde, in C.______ ein Asylgesuch
zu stellen,
und erwägt,
dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig
über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM entschei-
det, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor
welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG
i.V.m. Art. 31‒33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]),
dass eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG nicht
vorliegt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet,
dass die Beschwerdeführenden am Verfahren vor der Vorinstanz teilge-
nommen haben, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
sind, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
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Änderung haben und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert
sind (Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG),
dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzu-
treten ist (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 VwVG),
dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die
Unangemessenheit gerügt werden kann (Art. 106 Abs. 1 AsylG),
dass das BFM in seiner angefochtenen Verfügung vom 17. Mai 2013
ausgeführt hat, warum ein Gesuch um Familiennachzug im Sinne von
Art. 51 AsylG im vorliegenden Verfahren zum gegenwärtigen Zeitpunkt –
das Asylverfahren der Beschwerdeführerin ist noch hängig – abzuweisen
ist, indessen dies von den Beschwerdeführenden auf Beschwerdeebene
auch nicht in Zweifel gezogen wird, mithin ausgeführt wurde, es sei, da
die gesetzlichen Voraussetzungen als nicht erfüllt betrachten werden, zu
gar keinem Zeitpunkt ein solches gestellt worden, weshalb sich diesbe-
züglich weitere Erörterungen erübrigen,
dass sodann hinsichtlich der in der Beschwerde gemachten Ausführun-
gen zu einer möglicherweise bestehenden Zuständigkeit der Schweiz im
Sinne der Dublin-II-Verordnung grundsätzlich festzustellen ist, dass ge-
mäss Art. 1 Dublin-II-Verordnung diese Verordnung die Kriterien und Ver-
fahren festlegt, die bei der Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die
Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem (anderen) Mit-
gliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist, zur Anwendung gelangen,
dass eine unabdingbare Voraussetzung für die Anwendung der Dublin-II-
Verordnung demnach das Vorliegen eines – in casu in Griechenland ge-
stellten – Asylantrags wäre,
dass zwar – wie von der Rechtsvertretung zutreffend ausgeführt – die
Anwendbarkeit der Dublin-II-Verordnung durchaus auch dann in Frage
kommen kann, wenn in der Schweiz kein Asylgesuch gestellt wurde,
dass demnach ein in der Schweiz hängiges Asylgesuch keinesfalls Vor-
aussetzung für die Anwendung der Dublin-II-Verordnung ist,
dass indessen auch für die allfällige Anwendung von Art. 8 Dublin-II-
Verordnung ein Asylgesuch erforderlich ist,
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dass auf Art. 13 der Verordnung (EG) Nr. 1560/2003 der Kommission vom
2. September 2003 mit Durchführungsbestimmungen zur Verordnung
(EG) Nr. 343/2003 des Rates zur Festlegung der Kriterien und Verfahren
zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem
Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zu-
ständig ist (Dublin-II-Durchführungsverordnung), hinzuweisen ist, wonach
auch der zuständige Mitgliedstaat die Initiative zur Aufnahme eines Asyl-
bewerbers aufgrund von Art. 15 Dublin-II-Verordnung ergreifen kann,
dass mithin aus Art. 16 Abs. 1 Dublin-II-Verordnung die Schweiz nach
Treu und Glauben durchaus gehalten sein könnte, in Fällen wie dem vor-
liegenden, wo – falls die Zuständigkeit der Schweiz im Sinne der Dublin-
II-Verordnung zur Prüfung eines Asylantrages gegeben ist – klare Hinwei-
se zum Aufenthaltsort des Asylsuchenden bestehen, ein entsprechendes
Übernahmeersuchen als zuständiger Staat an den nicht-zuständigen
Staat zu richten,
dass diese Frage – aufgrund nachstehender Erwägungen – indes offen-
gelassen werden kann,
dass nämlich den Ausführungen der Beschwerdeführenden in ihrer Rep-
likeingabe vom 2. August 2013 unmissverständlich zu entnehmen ist,
dass der Beschwerdeführer in Griechenland keinen Asylantrag gestellt
hat,
dass demnach kein Asylgesuch des Beschwerdeführers vorliegt, weshalb
die Dublin-II-Verordnung und deren Zuständigkeitskriterien nicht zur An-
wendung gelangen können,
dass die Beschwerde aus diesen Gründen abzuweisen und die Verfü-
gung des BFM zu bestätigen ist,
dass eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf An-
trag hin von der Bezahlung der Verfahrenskosten befreit wird, sofern ihr
Begehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 65 Abs. 1 VwVG),
dass nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, wer ohne Beeinträchti-
gung des notwendigen Lebensunterhaltes die Prozesskosten nicht zu
bestreiten vermag,
dass eine Beschwerde dann als aussichtslos gilt, wenn die Gewinnaus-
sichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und deshalb
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kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (vgl. BGE 128 I 225
E. 2.5.3 S. 235 f., BGE 125 II 265 E. 4b S. 275),
dass für die Beurteilung der Prozesschancen eine summarische Prüfung
vorzunehmen ist,
dass die in der Beschwerde formulierten Begehren aufgrund obenste-
hender Erwägungen – insbesondere zum Zeitpunkt der Einreichung der
Beschwerde – nicht als aussichtslos erschienen,
dass die Bedürftigkeit der Beschwerdeführenden zwar nicht belegt ist, je-
doch im vorliegenden Verfahren, im Lichte der gesamten Umstände be-
sehen, ausnahmsweise ohne einen entsprechenden Nachweis von der
Bedürftigkeit auszugehen ist,
dass mithin das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung (Art. 65
Abs. 1 VwVG) gutzuheissen und keine Verfahrenskosten zu erheben
sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1
VwVG wird gutgeheissen.
3.
Es werden kein Verfahrenskosten erhoben.
4.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die zu-
ständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Martin Zoller Eva Hostettler
Versand: