B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-3399/2015/was
Ur t e i l vom 2 9 . Ok t o be r 2 0 1 5
Besetzung
Richter Hans Schürch (Vorsitz),
Richterin Muriel Beck Kadima,
Richterin Nina Spälti Giannakitsas,
Gerichtsschreiberin Martina Kunert.
Parteien
A._______, geboren (…),
Staatenlos,
vertreten durch Géraldine Walker, Rechtsanwältin,
advokaturbüro kernstrasse,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM;
zuvor Bundesamt für Migration, BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Visum aus humanitären Gründen (Asyl) zugunsten von
B._______ und C._______ (Gesuchstellende);
Verfügung des SEM vom 29. April 2015 / (…)+(…).
D-3399/2015
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Gesuchstellenden ersuchten am 17. Dezember 2014 beim schweizeri-
schen Generalkonsulat in Istanbul (nachfolgend: Generalkonsulat) um Er-
teilung von humanitären Visa zur Einreise in die Schweiz. Als Beweismittel
gaben sie Identitätsdokumente, ins Deutsche übersetzte Kopien eines Zi-
vilstandesregisterauszuges, einer Heiratsurkunde und eines Personen-
standsregisterauszuges zu den Akten.
B.
Das Generalkonsulat wies die Visaanträge am 16. Februar 2015 unter Ver-
wendung des im Anhang VI der Verordnung (EG) Nr. 810/2009 des Euro-
päischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visako-
dex der Gemeinschaft (Visakodex) vorgesehenen Formulars ("Verweige-
rung/Annullierung/Aufhebung des Visums") ab mit dem Verweis, die vorge-
legten Informationen über den Zweck des beabsichtigten seien nicht glaub-
haft.
C.
Mit undatierter Eingabe (Eingangsdatum SEM: 18. Februar 2015) reichte
der Beschwerdeführer beim SEM Einsprache gegen diese Verfügungen
ein. Zur Begründung führte er aus, er habe am 9. Dezember 2013 beim
Generalkonsulat um humanitäre Visa für seine "ganze Familie", so auch
für seinen Bruder B._______ (nachfolgend: Gesuchsteller) ersucht. Da die-
ser mit seiner Ehefrau C._______ (Gesuchstellerin) von den syrischen Re-
bellen oder dem IS entführt bzw. gefangen genommen worden seien, habe
er den Kontakt zu ihnen zwischenzeitlich verloren. Gegenwärtig befänden
sie sich in der Türkei, während die restlichen Familienmitglieder mithilfe
von Visa in die Schweiz eingereist seien. Allerdings seien die Gesuchstel-
lenden als Kurden in der Türkei mit den gleichen Probleme konfrontiert,
weshalb der Gesuchsteller nach Syrien zurückgewollt hätte. Er habe be-
reits einen Bruder verloren und um einen erneuten Verlust zu verhindern,
hoffe er, seiner Einsprache werde stattgegeben.
D.
Am 3. März 2015 bestätigte das SEM den Eingang der form- und fristge-
recht eingereichten Einsprache und setzte eine Frist zur Zahlung eines
Kostenvorschusses von Fr. 200.– zur weiteren Durchführung des Ein-
spracheverfahrens an. Der einverlangte Kostenvorschuss wurde fristge-
recht einbezahlt.
D-3399/2015
Seite 3
E.
E.a Mit Verfügung des SEM vom 20. März 2015 wurde der Beschwerde-
führer aufgefordert, die genaueren Umstände der geltend gemachten Ge-
fangennahme durch syrische Rebellen beziehungsweise den IS darzule-
gen.
Mit Eingabe vom 4. April 2015 kam er dieser Aufforderung nach und führte
aus, die Gesuchstellenden hätten gemeinsam mit den eingangs erwähnten
Familienmitgliedern versucht, die syrisch-türkische Grenze bei Tal Abyadh
zu passieren, als sie von türkischen Grenzwächtern angehalten und in Sy-
rien an Rebellen der "Freien Armee" ausgeliefert worden seien. Diese hät-
ten sie während rund acht Monaten in einem Haus in Tal Abyadh gefangen
gehalten und sie hätten die Stadt wegen der damaligen Sicherheitssitua-
tion nicht verlassen. Da Tal Abyadh im fraglichen Zeitpunkt vom IS ange-
griffen worden sei, hätten die "Freie Armee" und der YPG (Yekîneyên Pa-
rastina Gel, bewaffnete Organisation der syrisch-kurdischen Partei PYD)
zusammengespannt, weshalb die Gesuchstellenden frei gelassen worden
seien. Vollständigkeitshalber wolle er noch festhalten, dass er im Zeitpunkt
der ersten Gesuchseinreichung den F-Status gehabt habe, inzwischen je-
doch als Staatenloser anerkannt worden sei und über eine B-Bewilligung
verfüge.
E.b In der Maileingabe vom 22. April 2015 von einer Mitarbeiterin des Ro-
ten Kreuzes wird ausgeführt, den eingangs erwähnten Familienmitgliedern
sei die Einreise gestützt auf die Weisung Syrien gestattet worden, obwohl
der Beschwerdeführer lediglich über den F-Status verfügt hätte. Hingegen
seien die mit Verfügung des SEM vom 20. März 2015 aufgeworfenen Fra-
gen lediglich im Zusammenhang mit einem allfälligen Visum aus humani-
tären Gründen relevant.
F.
Mit Verfügung vom 29. April 2015 – eröffnet am 2. Mai
2015 – wies das SEM die Einsprache vom 16. Februar 2015 ab, auferlegte
dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 200.– und
entnahm diese dem geleisteten Kostenvorschuss.
Zur Begründung führte das SEM im Wesentlichen aus, die Erteilung eines
gewöhnlichen Visums für einen bewilligungsfreien Aufenthalt mit Gültigkeit
für den gesamten Schengen-Raum falle ausser Betracht (vgl. Art. 2 Ziff. 3
i.V.m. Art. 32 Visakodex, Art. 12 der Verordnung über die Einreise, [SR
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Seite 4
142.204, VEV]), weil eine fristgerechte Ausreise nicht hinreichend darge-
legt worden sei.
Eine Einreise im Rahmen eines Visums aus humanitären Gründen könne
nur erfolgen, wenn bei einer Person aufgrund des konkreten Einzelfalls of-
fensichtlich davon ausgegangen werden müsse, dass sie im Heimat- oder
Herkunftsstaat unmittelbar, ernsthaft und konkret an Leib und Leben ge-
fährdet sei. Befinde sich die Person bereits in einem Drittstaat, sei in der
Regel davon auszugehen, dass keine Gefährdung mehr bestehe. Entge-
gen der geltend gemachten Situation durch die Gesuchstellenden ergäbe
sich nach den länderspezifischen Kenntnissen des SEM in der Türkei we-
der aufgrund der allgemeinen Lage noch aus individuellen Gründen eine
Gefahr im oben erwähnten Sinne. Die Gesuchstellenden hielten sich – wie
Tausende andere syrische Flüchtlinge – in einem sicheren Drittstaat auf,
wo sie ohne Gefahr für Leib und Leben geduldet seien und keine Angst vor
einer zwangsweisen Rückschaffung haben müssten. Der türkische Staat
habe viel geleistet, um diese Menschen zu beherbergen, und die Flücht-
lingslager seien trotz Kapazitätsengpässen gut ausgestattet, zudem sei
eine minimale Gesundheitsversorgung aufgrund eines gut funktionieren-
den Gesundheitssystems trotz teilweise prekärer Lage gewährleistet. Ihre
Lebensbedingungen seien, gemessen am durchschnittlichen Fortkommen
vieler anderer, sich in ähnlich gelagerter Situationen befindlicher Personen
nicht als derart gravierend zu erachten, als dass ein behördliches Eingrei-
fen unumgänglich wäre. Ferner sei es den Gesuchstellenden weiterhin
möglich, den bestehenden Schutz in Anspruch zu nehmen und sich bei
Bedarf ans UNO Hochkommissariat für Flüchtlinge (UNHCR), den türki-
schen Roten Halbmond oder andere vor Ort tätige Hilfsorganisationen zu
wenden. Sollten die finanziellen Mittel der Gesuchstellenden nicht ausrei-
chen, dürfe von einer minimalen finanziellen Unterstützung ihrer im Aus-
land lebenden Verwandten ausgegangen werden, was den Aufenthalt in
der Türkei zusätzlich begünstigen dürfte. Insgesamt lägen somit keine hu-
manitären Gründe nach Art. 2 Abs. 4 VEV vor, welche die Erteilung von
Einreisevisa begründen liessen.
Sodann käme die inzwischen aufgehobene Syrien-Weisung nicht zur An-
wendung, weil der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Antragsstellung
nicht über den erforderlichen Aufenthaltsstatus verfügt habe.
G.
Mit Beschwerde vom 28. Mai 2015 (Poststempel) an das Bundesverwal-
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Seite 5
tungsgericht beantragte der Beschwerdeführer durch seine Rechtsvertre-
terin die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Bewilligung der
Einreise in die Schweiz zu Gunsten der Gesuchstellenden, eventualiter sei
die Sache zur Neubeurteilung an das SEM zurückzuweisen. In prozessua-
ler Hinsicht ersuchte er um Gewährung der vollumfänglichen unentgeltli-
chen Rechtspflege und Verzicht auf Erhebung eines Kostenvorschusses.
Zur Begründung wurde das bereits Ausgeführte wiederholt (vgl. vorstehend
C und E.b). Zudem wurde geltend gemacht, entgegen den Ausführungen
im Einspracheentscheid hätten die Gesuchstellenden beim Generalkonsu-
lat nicht erst am 17. Dezember 2014 Visagesuche eingereicht, sondern
seien vom Bruder des Gesuchstellers bereits im Jahr 2013 im Rahmen der
erleichterten Visaerteilung beim Generalkonsulat angemeldet worden, was
aus seiner Email vom 11. Oktober 2013 an die EDA Abteilung Visa in Is-
tanbul hervorgehe. Sämtliche angemeldeten Familienmitglieder – bis auf
die Gesuchstellenden, die nicht zum vereinbarten Termin beim General-
konsulat erschienen seien – hätten mithilfe von Visa in die Schweiz einrei-
sen können, weshalb es nicht zutreffen könne, dass die Weisung Syrien
aufgrund des damaligen Aufenthaltsstatus des Beschwerdeführers keine
Anwendung finde. Schliesslich sei die Tatsache, dass der Beschwerdefüh-
rer im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung nicht über eine B-Bewilligung ver-
fügt habe, der zuständigen Behörde zuzuordnen, da die materiellen Vo-
raussetzungen für die Erteilung einer solchen im fraglichen Zeitpunkt erfüllt
gewesen seien. Sollte sich die Visaverweigerung nicht als bürokratisches
Versehen herausstellen, sei sie überspitzt formalistisch und unhaltbar im
Hinblick auf den Grundsatz der Rechtsgleichheit und den Grundsatz der
Einheit der Familie gemäss Art. 8 EMRK. Schliesslich gehe aus Ziffer 2 der
Weisung Syrien hervor, dass vor dem 29. November 2013 angemeldete
Personen weiterhin nach der fraglichen Weisung zu beurteilen seien. Dass
die Gesuchstellenden den Vorsprachetermin aufgrund ihrer Inhaftierung
nicht hätten wahrnehmen können, dürfe ihnen nicht zum Nachteil gerei-
chen, weshalb ihnen gestützt auf die Weisung Syrien ein Einreisevisum zu
erteilen sei.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 11. Juni 2015 hiess der Instruktionsrichter das
Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Erlass des Kostenvor-
schusses unter der Voraussetzung des Bedürftigkeitsnachweises gut, for-
derte den Beschwerdeführer auf, fristgereicht einen solchen einzureichen
D-3399/2015
Seite 6
oder einen Kostenvorschuss zu leisten, und wies das Gesuch um Beiord-
nung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin ab. Eine Fürsorgeabhängig-
keitsbestätigung wurde fristgerecht eingereicht.
I.
In ihrer Vernehmlassung vom 27. Juli 2015 hält die Vorinstanz vollumfäng-
lich an ihren Ausführungen fest und stellt sich auf den Standpunkt, dass ihr
bei der Erteilung der Visa für die erwähnten Familienmitglieder ein behörd-
liches Versehen unterlaufen sei und nicht eine weisungswidrige Praxis vor-
liege, aus welcher die Gesuchstellenden einen Anspruch auf Gleichbe-
handlung im Unrecht ableiten könnten. Folglich werde eine Abweisung der
Beschwerde beantragt.
J.
Mit Verfügung vom 4. August 2015 wurde dem Beschwerdeführer Gele-
genheit zum Replizieren gegeben; dieser hat von seinem Replikrecht kei-
nen Gebrauch gemacht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter
Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden gegen
Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer in Art. 33 VGG aufge-
führten Behörde erlassen wurden. Darunter fallen unter anderem Verfü-
gungen beziehungsweise Einspracheentscheide des BFM, mit denen die
Erteilung eines Visums verweigert wurde. In dieser Materie entscheidet das
Bundesverwaltungsgericht endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
1.2 Sofern das VGG nichts anderes bestimmt, richtet sich das Verfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG (Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Gastgeber, der bereits am Einsprache-
verfahren teilgenommen hat, zur Beschwerdeführung legitimiert
(vgl. BVGE 2014/1 E. 1.3.2). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be-
schwerde ist somit einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
2.
Die in Art. 106 Abs. 1 AsylG (SR 142.31) für Asylverfahren normierte spe-
zialgesetzliche Kognitionsbeschränkung ist für das vorliegende Verfahren
nicht anwendbar, zumal es sich bei der Erteilung eines humanitären Vi-
sums trotz der Berührungspunkte zu asylrechtlichen Fragestellungen um
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eine ausländerrechtliche Materie handelt, da die Verordnung vom 22. Ok-
tober 2008 über die Einreise und die Visumerteilung (VEV, SR 142.204)
eine Ausführungsverordnung zum AuG (SR 142.20) darstellt. Somit kann
mit Beschwerde nebst einer Verletzung von Bundesrecht und einer unrich-
tigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhal-
tes auch – sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz
verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG).
3.
3.1 Das schweizerische Ausländerrecht kennt weder ein allgemeines
Recht auf Einreise, noch gewährt es einen besonderen Anspruch auf Er-
teilung eines Visums. Die Schweiz ist daher – wie andere Staaten auch –
grundsätzlich nicht verpflichtet, ausländischen Personen die Einreise zu
gestatten. Vorbehältlich völkerrechtlicher Verpflichtungen handelt es sich
dabei um einen autonomen Entscheid (vgl. BVGE 2009/27 E. 3 S. 342
m.w.H.).
3.2 Der angefochtenen Verfügung liegen Gesuche von syrischen Staats-
angehörigen um Erteilung eines humanitären Visums zugrunde. Die im
AuG und seinen Ausführungsbestimmungen enthaltenen Regelungen über
das Visumverfahren und über die Ein- und Ausreise gelangen nur soweit
zur Anwendung, als die Schengen-Assoziierungsabkommen keine abwei-
chenden Bestimmungen enthalten (vgl. Art. 2 Abs. 2-5 AuG).
3.3 Angehörige von Staaten, die nicht Teil des Schengen-Raumes sind
(sog. Drittstaaten), benötigen zur Einreise in die Schweiz beziehungsweise
den Schengen-Raum für einen Aufenthalt von höchstens drei Monaten gül-
tige Reisedokumente, die zum Grenzübertritt berechtigen, und ein Visum,
sofern dieses erforderlich ist; die Visumpflicht beantwortet sich gemäss Art.
4 Abs. 1 VEV nach Massgabe der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 (Verord-
nung [EG] Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 zur Aufstellung der
Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Aus-
sengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Dritt-
länder, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind, ABl. L
81 vom 21. März 2001, zuletzt geändert durch Verordnung [EU] Nr.
610/2013, ABl. L 182 vom 29. Juni 2013). Im Weiteren müssen Drittstaats-
angehörige für den Erhalt eines sogenannten Schengen-Visums den
Zweck und die Umstände ihres beabsichtigten Aufenthalts belegen und
hierfür über ausreichende finanzielle Mittel verfügen. Namentlich haben sie
zu belegen, dass sie den Schengen-Raum vor Ablauf der Gültigkeitsdauer
des beantragten Visums wieder verlassen beziehungsweise Gewähr für
D-3399/2015
Seite 8
ihre fristgerechte Wiederausreise bieten. Ferner dürfen Drittstaatsangehö-
rige nicht im Schengener Informationssystem (SIS) zur Einreiseverweige-
rung ausgeschrieben sein und keine Gefahr für die öffentliche Ordnung,
die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen
Beziehungen eines Mitgliedstaats darstellen (vgl. zum Ganzen: Art. 5 Abs.
1 und Abs. 2 AuG; Art. 2 Abs. 1 VEV i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Schengener Grenz-
kodex [Verordnung {EG} Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das
Überschreiten der Grenzen durch Personen, ABl. L 105 vom 13. April 2006,
zuletzt geändert durch Verordnung {EU} Nr. 610/2013, ABl. L 182 vom 29.
Juni 2013], vgl. auch BVGE 2009/27 E. 5 und 6).
3.4 Sind die Voraussetzungen für die Ausstellung eines für den gesamten
Schengen-Raum geltenden Visums nicht erfüllt, kann gemäss Art. 5 Abs. 4
Bst. c Schengener Grenzkodex ein Visum mit räumlich beschränkter Gül-
tigkeit erteilt werden, indem der Mitgliedstaat einem Drittstaatsangehörigen
die Einreise in sein Hoheitsgebiet aus humanitären Gründen oder Gründen
des nationalen Interesses oder aufgrund internationaler Verpflichtungen
gestattet; im schweizerischen Recht wurde diese Möglichkeit in Art. 2 Abs.
4 und Art. 12 Abs. 4 VEV verankert.
4.
4.1
4.1.1 Die Möglichkeit der Erteilung eines Visums aus humanitären Grün-
den hat insbesondere angesichts der Aufhebung der Möglichkeit, bei einer
Schweizer Vertretung im Ausland ein Asylgesuch einzureichen, an Bedeu-
tung gewonnen. In seiner Botschaft zur entsprechenden Gesetzesände-
rung hat der Bundesrat auf die Möglichkeit der Visumerteilung aus huma-
nitären Gründen verschiedentlich Bezug genommen; am 28. September
2012 hat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) in
Absprache mit dem Eidgenössischen Departement für auswärtige Angele-
genheiten (EDA) die Weisung Nr. 322.126 "Visumsantrag aus humanitären
Gründen" erlassen. Diese Weisung wurde überarbeitet und schliesslich
durch die Weisung Nr. 322.126 vom 25. Februar 2014 (nachfolgend: Wei-
sung humanitäres Visum) ersetzt.
4.1.2 Mit der dringlichen Änderung des Asylgesetzes vom 28. September
2012 (AS 2012 5359), welche am 29. September 2012 in Kraft trat, wurden
unter anderem die Bestimmungen betreffend die Stellung von Asylgesu-
chen aus dem Ausland aufgehoben. Da im Einzelfall jedoch nicht ausge-
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schlossen werden kann, dass Personen, die Schutz vor asylrechtlicher Ver-
folgung geltend machen, bei den schweizerischen Vertretungen vorspre-
chen und um die Einreise in die Schweiz ersuchen, wurde die Möglichkeit
geschaffen, aus humanitären Gründen und mit Zustimmung des SEM ein
Einreisevisum zu erteilen (vgl. Art. 2 Abs. 4 VEV [in Kraft getreten am 1.
Oktober 2012]). Sobald sich der Inhaber eines Visums aus humanitären
Gründen in der Schweiz befindet, muss er ein Asylgesuch einreichen. Falls
er das unterlässt, hat er die Schweiz nach drei Monaten wieder zu verlas-
sen.
In der Botschaft vom 26. Mai 2010 zur Änderung des Asylgesetzes (BBl
2010 4455) hielt der Bundesrat, unter Hinweis auf die Wahrung der huma-
nitären Tradition der Schweiz, wiederholt fest, auch in Zukunft sollten ge-
fährdete Personen weiterhin den Schutz der Schweiz erhalten können, in-
dem die Einreise in die Schweiz durch eine Visumerteilung für Personen,
die im Herkunftsstaat unmittelbar, ernsthaft und konkret gefährdet seien,
bewilligt werde (vgl. BBl 2010 4468, 4472, 4490). Einfachere Verfahren-
sabläufe im Vergleich zum aufgehobenen Asylverfahren bei einem Asylge-
such im Ausland bestünden insbesondere aus dem Grund, dass keine
asylverfahrensrechtliche Befragung der gesuchstellenden Person stattzu-
finden habe (vgl. BBl 2010 4490, 4519 f.).
4.1.3 Gemäss der Weisung humanitäres Visum kann ein Visum aus huma-
nitären Gründen erteilt werden, wenn bei einer Person aufgrund des kon-
kreten Einzelfalles offensichtlich davon ausgegangen werden muss, dass
sie im Heimat- oder Herkunftsstaat unmittelbar, ernsthaft und konkret an
Leib und Leben gefährdet ist; die betroffene Person muss sich in einer be-
sonderen Notsituation befinden, die ein behördliches Eingreifen zwingend
erforderlich macht und die Erteilung eines Einreisevisums rechtfertigt. Dies
kann etwa bei akuten kriegerischen Ereignissen oder bei einer aufgrund
der konkreten Situation unmittelbaren individuellen Gefährdung gegeben
sein. Das Gesuch ist unter Berücksichtigung der aktuellen Gefährdung, der
persönlichen Umstände der betroffenen Person und der Lage im Heimat-
oder Herkunftsland sorgfältig zu prüfen. Befindet sich die Person bereits in
einem Drittstaat, ist in der Regel davon auszugehen, dass keine Gefähr-
dung mehr besteht.
Die Einreisevoraussetzungen sind somit beim Visumverfahren noch rest-
riktiver als bei den (ehemals zulässigen) Auslandgesuchen, bei denen Ein-
reisebewilligungen nur sehr zurückhaltend erteilt wurden beziehungsweise
D-3399/2015
Seite 10
(bei den derzeit noch hängigen Verfahren) werden (vgl. zur entsprechen-
den Praxis BVGE 2011/10 E. 3.3). Auf diesen Umstand hatte auch der Bun-
desrat in der Botschaft hingewiesen (vgl. BBl 2010 4468, 4490); seiner Ein-
schätzung zufolge werde sich die Zahl bewilligter Einreisen in die Schweiz,
die gestützt auf die Bestimmungen betreffend Asylgesuche aus dem Aus-
land in den Jahren von 2000 bis 2009 im Durchschnitt jährlich 100 Perso-
nen umfasst habe, aufgrund der restriktiveren Voraussetzungen bei der Er-
teilung eines humanitären Visums pro Jahr etwa 20 Personen weniger in
die Schweiz einreisen (vgl. BBl 2010 4520).
4.2
4.2.1 Angesichts der "sich verschärfenden Lage in Syrien" erliess das SEM
(damals BFM) Ende Juli 2012 eine Weisung an die Botschaft in Beirut, mit
dem Zweck, das Visumsverfahren für bestimmte Personen zu erleichtern.
Auch die umliegenden Auslandsvertretungen in Amman, Istanbul und An-
kara hatten von dieser Weisung Kenntnis. Angesichts der sich weiter zu-
spitzenden Lage in Syrien und weil die erste Anweisung nur wenig Resul-
tate gebracht hatte, erliess das SEM (damals BFM) Anfang September
2013 eine weitere Weisung, um die erleichterte Visaerteilung für einen
grösseren Personenkreis zu ermöglichen (Weisung Syrien). Auch bei die-
ser Weisung handelt es sich um eine Konkretisierung der Voraussetzungen
für ein Visum aus humanitären Gründen gemäss Art. 2 Abs. 4 VEV, welche
neben der Weisung humanitäres Visum zur Anwendung gelangt.
4.2.2 Zweck der Weisung Syrien war, das Verfahren für eine bestimmte
Gruppe von Personen zu erleichtern, damit diesen rascher ein Visum erteilt
werden könne. Das SEM (damals BFM) als zuständige Behörde erläuterte,
dass eine solche Erleichterung mit den Vorgaben des Schengen-Besitz-
standes und der nationalen Gesetzgebung vereinbar sei, da Art. 5 des
Schengener Grenzkodex und Art. 2 Abs. 4 VEV den einzelnen Schengen-
staaten das Recht einräumten, namentlich aus humanitären Gründen von
den ordentlichen Einreisevoraussetzungen abzuweichen und Einreisen in
das jeweilige Staatsgebiet zu erlauben. Der Rechtsbegriff “humanitäre
Gründe“ sei dabei sehr weit gefasst, so dass er Erleichterungen im Visa-
verfahren für Familienangehörige unter Berücksichtigung der besonderen
Lage in Syrien ermögliche.
Hinsichtlich des Adressatenkreises der Weisung Syrien legte das SEM (da-
mals BFM) fest, dass es sich um Mitglieder der Kernfamilie, Verwandte in
auf- und absteigender Linie (und deren Kernfamilien) sowie Geschwister
(und deren Kernfamilie) von syrischen Staatsangehörigen, die in der
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Seite 11
Schweiz mit B- oder C-Bewilligung leben würden oder bereits eingebürgert
worden seien, handeln müsse (Ziff. I Bst. a Weisung Syrien). Die Familien-
mitglieder im Ausland müssten bei Einreichung des Gesuchs in Syrien
wohnhaft sein oder sich in einem Nachbarstaat von Syrien oder in Ägypten
aufhalten und erst nach dem Ausbruch der Krise in Syrien im März 2011 in
eines dieser Länder gereist sein. Auch dürften sie nicht im Besitz einer or-
dentlichen Aufenthaltsbewilligung dieser Länder sein (Ziff. I Bst. b Weisung
Syrien).
Abweichend von den geltenden Visa-Bestimmungen müsse bei den Gesu-
chen aus diesem Personenkreis in Anbetracht der Lage in Syrien die frist-
gerechte Wiederausreise sowie der Nachweis einer persönlichen, unmit-
telbaren Gefährdung nicht vertieft geprüft werden. Auch seien die finanzi-
ellen Voraussetzungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. b AuG nicht zu prü-
fen (Ziff. II Weisung Syrien).
Für das Erteilungsverfahren legte die Weisung Syrien fest, dass die Aus-
landsvertretungen die Anträge entgegenzunehmen und dem SEM (damals
BFM) zur Genehmigung zu überweisen hätten. Sofern die Voraussetzun-
gen nicht gegeben seien, seien die Anträge durch die Auslandsvertretung
abzuweisen. In Zweifelsfällen sei das SEM (damals BFM) zu konsultieren.
Den betroffenen Personen wurde – sofern die Einreise genehmigt wurde –
ein Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit, das sogenannte VrG-Vi-
sum erteilt (Ziff. III, Weisung Syrien).
Am 4. November 2013 erliess das SEM (damals BFM) zuhanden der Aus-
landsvertretungen Erläuterungen zur Weisung Syrien, welche Präzisierun-
gen und Erläuterungen für die Umsetzung enthielten. Die Präzisierung der
Weisung Syrien wurde nicht bekannt gemacht; das SEM (damals BFM)
verzichtete auch auf eine entsprechende Pressemitteilung.
4.2.3 Am 29. November 2013 hob das SEM (damals BFM) die Weisung
Syrien durch eine neue Weisung (2013-11-29/135 Syrien II, nachfolgend:
Weisung Aufhebung) mit sofortiger Wirkung auf und verfügte, dass alle
nach dem 29. November 2013 eingereichten Visaanträge wieder nach den
ordentlichen Einreisebestimmungen der VEV und den dazu erlassenen
Weisungen des SEM (damals BFM) zu behandeln seien. Das SEM (da-
mals BFM) teilte diesbezüglich mit, angesichts der bereits eingereisten 719
Personen, der erteilten 1'600 Visa sowie der weiteren rund 5'000 reservier-
ten Termine, um ein Visumgesuch zu stellen, habe sich die Massnahme
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Seite 12
mithin als effektiv erwiesen und ihren Zweck erreicht; das EJPD gehe da-
von aus, dass die meisten der Betroffenen mittlerweile ein Visum beantragt
hätten. Gemäss der Weisung Aufhebung seien nach dem 29. November
2013 eingereichte Visagesuche per sofort wieder nach den ordentlichen
Einreisebestimmungen zu behandeln; Gesuche von Personen, die sich vor
dem 29. November 2013 angemeldet oder die vor diesem Datum ein Vi-
sumgesuch eingereicht hätten, seien weiterhin nach den Kriterien der Wei-
sung vom 4. September 2013 und der Erläuterungen vom 4. November
2013 zu bearbeiten. Massgeblich seien die Kriterien der präzisierten Wei-
sung, namentlich dürfe im Drittstaat kein Aufenthaltstitel bestehen und die
genügende Unterbringungskapazität beim Gastgeber müsse nachweislich
sichergestellt sein (vgl. Weisung Aufhebung Ziff. 2).
5.
5.1 Die Gesuchstellenden unterliegen als syrische Staatsangehörige der
Visumpflicht gemäss Art. 4 VEV bzw. der Verordnung (EG) Nr. 539/2001
(vgl. oben, Erwägung 3.3).
5.2 Im Beschwerdeverfahren wird nicht bestritten, dass die vom SEM in
seinem Einspracheentscheid dargelegten Voraussetzungen für die Ertei-
lung eines Schengen-Visums nicht gegeben sind; namentlich werden keine
stichhaltigen Argumente dargelegt, die die Einschätzung in Frage stellen
würden, eine Wiederausreise der Gesuchstellenden aus dem Schengen-
raum vor Ablauf der Visumsfrist wäre nicht gewährleistet. Im Gegenteil er-
suchen die Gesuchstellenden ja um Schutz vor einer Gefährdung.
5.3 Hingegen focht der Beschwerdeführer die Verweigerung eines Visums
aus humanitären Gründen an.
6.
6.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Folgenden zu prüfen, ob das
SEM die Bewilligung eines Visums aus humanitären Gründen zu Recht ab-
gelehnt hat.
6.2
6.2.1 Zusammengefasst wird geltend gemacht, das SEM habe den ande-
ren Familienmitgliedern des Beschwerdeführers Bewilligungen von Visa
aus humanitären Gründen erteilt, obwohl dieser im relevanten Zeitpunkt
lediglich über eine vorläufige Aufnahme als Flüchtling verfügt habe, wobei
die materiellen Voraussetzungen für die Erlangung einer B-Bewilligung be-
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Seite 13
reits erfüllt gewesen seien. In diesem Zusammenhang wird gerügt, das Ab-
stellen auf ein formelles Kriterium sei überspitzt formalistisch und die un-
terschiedliche Handhabung der Visaerteilungen des SEM verletze den An-
spruch auf rechtsgleiche Behandlung. Zudem wird gerügt, die Verweige-
rung der Einreisevisa verletze den Grundsatz der Einheit der Familie ge-
mäss Art. 8 EMRK.
6.2.2 Hierzu ist vorab festzuhalten, dass es sich beim Erfordernis des Vor-
liegens eines bestimmten Aufenthaltsstatus um ein formelles Kriterium
handelt, welches im Antragszeitpunkt nicht erfüllt war (vgl. Ziff. I Bst. a Wei-
sung Syrien). Der Beschwerdeführer macht zu Unrecht geltend, durch das
Abstellen auf ein formelles Kriterium habe die Vorinstanz das Verbot des
überspitzten Formalismus missachtet. Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV liegt
überspitzter Formalismus lediglich dann vor, wenn für ein Verfahren rigo-
rose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich
gerechtfertigt wäre, oder wenn die Behörde formelle Vorschriften mit über-
triebener Schärfe handhabt. Durch ein derartiges Vorgehen wird die Form-
strenge zum blossen Selbstzweck, womit die Verwirklichung des materiel-
len Rechts in unhaltbarer Weise erschwert wird (vgl. BVGE 2007/13 E.3.2
[S. 134], m.w.H.). Das Abstellen auf ein formelles Kriterium hätte im vorlie-
genden Fall jedoch der einheitlichen Handhabung einer Vielzahl ähnlich
gelagerter Fälle dienen sollen, war sachlich somit gerechtfertigt, weshalb
sich im Vorgehen der Vorinstanz kein überspitzter Formalismus erkennen
lässt. Es ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht die Anwendbarkeit
der Weisung Syrien mangels erforderlichem Aufenthaltsstatus des Be-
schwerdeführers im Zeitpunkt der Antragsstellung verneint hat.
6.2.3 Somit wird mit der Rüge der rechtsungleichen Behandlung der Ge-
suchstellenden und der inzwischen eingereisten Familienmitglieder sinn-
gemäss ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht geltend gemacht,
indem die weisungswidrige Praxis des SEM auch im vorliegenden Fall An-
wendung zu finden habe. Zwar handelt es sich bei genauerer Betrachtung
nicht um einen direkten Anwendungsfall dieses Grundsatzes, zumal ledig-
lich ein weisungswidriges, nicht aber ein rechtswidriges Handeln des SEM
zur Diskussion steht, da die Ausstellung eines Visums, selbst wenn ledig-
lich eine F-Bewilligung vorliegt, durch Art. 2 Abs. 4 VEV gedeckt sein dürfte.
Da sich eine vollzugslenkende Verwaltungsverordnung für die Betroffenen
jedoch wie ein Rechtssatz auswirkt, rechtfertigt sich eine analoge Anwen-
dung dieses Grundsatzes. Allerdings erweist sich der Einwand als unbe-
gründet. Der aus der Rechtsgleichheit abgeleitete Anspruch auf Gleichbe-
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handlung im Unrecht setzt voraus, dass eine gesetzeswidrige Behörden-
praxis besteht und die Behörde es ablehnt, diese Praxis aufzugeben. Dem-
gegenüber reicht es nicht aus, wenn die gesetzeswidrige Behandlung le-
diglich in einem oder wenigen Fällen erfolgt ist (vgl. ULRICH HÄFE-
LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 518). Wendet man diese Grundsätze
analog auf die angeblich weisungswidrige Praxis des SEM an, so ist bereits
die geforderte Kontinuität der Behördenpraxis zu verneinen, zumal die Wei-
sung Syrien aufgehoben und daher in Zukunft nicht mehr angewendet wird.
Andererseits sind dem Gericht aber auch diverse Fälle bekannt, in denen
– wie auch vorliegend – die Ausstellung eines Visums verweigert wurde,
da die Gastgebenden nur über eine F-Bewilligung als vorläufig aufgenom-
mene Flüchtlinge verfügen (vgl. dazu etwa Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts D-2593/2014 vom 22. Juli 2014). Demnach liegt – selbst bei Vor-
liegen einzelner Ausreisser – keine gefestigte weisungswidrige Praxis der
Behörde vor.
6.2.4 Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Visaverweigerung
den "Grundsatz der Einheit der Familie gemäss Art. 8 EMRK" verletzen
soll, da vom Schutzbereich der Bestimmung – von besonderen, hier nicht
vorliegenden Konstellationen abgesehen – lediglich die Kernfamilie des
Gastgebers erfasst ist, zu der die Gesuchstellenden jedoch nicht gehören
(vgl. Urteil des BVGer E-1209/2014 vom 14. Juli 2014 E. 9.3; Handkom-
mentar EMRK, Meyer-Ladewig, 3. Aufl., 2011, N49 ff. zu Art. 8 m.w.H).
6.3 Das SEM hat somit zu Recht die Ausstellung eines humanitären Vi-
sums gestützt auf die Weisung Syrien abgelehnt, da der Beschwerdeführer
die in der Weisung genannten Voraussetzungen nicht erfüllen.
6.4 Hinsichtlich der Regelvoraussetzungen eines Visums aus humanitären
Gründen werden die Ausführungen in der vorinstanzlichen Verfügung auf
Beschwerdeebene nicht gerügt. Namentlich wird nicht geltend gemacht,
dass sich die Gesuchstellenden in einer Situation unmittelbarer individuel-
ler Gefährdung beziehungsweise einer besonderen Notsituation befänden,
aufgrund welcher ihnen ein Visum im Sinne der Weisung humanitäres Vi-
sum auszustellen wäre. Da sich auch aus den Akten keine Hinweise auf
eine unmittelbare konkrete Gefährdung der Gesuchstellenden entnehmen
lassen, erweisen sich die entsprechenden Erwägungen in der vorinstanzli-
chen Verfügung als zutreffend.
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7.
Vorliegend werden keine Gründe ersichtlich, inwiefern die Sache zur Neu-
beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen wäre. Der Sachverhalt hat
sich als rechtsgenüglich erstellt erwiesen, die Weisung Syrien findet man-
gels erforderlichem Aufenthaltsstatus des Beschwerdeführers im Zeitpunkt
der Antragsstellung keine Anwendung und die Regelvoraussetzungen ei-
nes Visums aus humanitären Gründen sind vorliegend ebenso wenig erfüllt
wie diejenigen für die Erteilung eines ordentlichen Schengen Visums (vgl.
vorstehende Erwägungen). Der Eventualantrag ist folglich abzuweisen.
8.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und
vollständig feststellt und angemessen ist (Art. Art. 49 VwVG). Die Be-
schwerde ist abzuweisen.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären dessen Kosten dem Beschwer-
deführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG). Nachdem das Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege gestützt auf Art. 65 Abs. 1 VwVG gutge-
heissen wurde, ist auf die Auferlegung von Verfahrenskosten zu verzichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und das SEM.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Hans Schürch Martina Kunert
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