D-340/2016 - Abteilung IV - Asilo (non entrata nel merito / paese terzo sicuro) ed allontanamento - Asilo (non entrata nel merito) ed allontanamento; ...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Corte IV
D-340/2016




Sen t en z a d e l 3 f e bb r a i o 2 0 1 7
Composizione
Giudici Daniele Cattaneo (presidente del collegio),
Nina Spälti Giannakitsas, Claudia Cotting-Schalch,
cancelliere Lorenzo Rapelli.



Parti
A._______, nato il (…), alias
B._______, nato il (…),
Eritrea,
patrocinato dal Sig. Rosario Mastrosimone,
SOS Antenna Profughi,
ricorrente,



contro

Segreteria di Stato della migrazione (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Berna,
autorità inferiore.



Oggetto
Asilo (non entrata nel merito) ed allontanamento;
decisione della SEM del 5 gennaio 2016 / N (…).



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Fatti:
A.
L’interessato, cittadino Eritreo di etnia Tygrinia, è entrato in Svizzera il
10 settembre 2015, presentandovi la propria domanda d’asilo.
B.
Sentito sulle generalità (cfr. atto B4), egli ha allegato di essere espatriato
nel 2008 recandosi in Sudan, dove sarebbe rimasto sino al 2013. Nel
marzo di tale anno egli si sarebbe quindi diretto in Libia raggiungendo poi
Malta via mare, dove avrebbe ottenuto protezione a seguito di una sua
prima richiesta di asilo. Nell’estate del 2015 il ricorrente si sarebbe poi di-
retto in Italia dove avrebbe risieduto per due mesi presso un amico. Egli è
quindi giunto sul suolo elvetico transitando in treno presso il confine di
Chiasso.
C.
In data 14 ottobre 2015, la SEM ha inoltrato una richiesta di informazione
alle autorità maltesi conformemente all’art. 34 del Regolamento Dublino, le
quali hanno informato l’autorità di prime cure circa il fatto che l’interessato
beneficiava già della protezione sussidiaria a Malta, confermando inoltre
che quest’ultimo è autorizzato ad entrare, uscire e rimanere a Malta sino al
novembre 2017 (cfr. atti B10 e B15). La SEM ha quindi concluso la proce-
dura Dublino, paventando al richiedente la volontà di non entrare nel merito
ai sensi dell’art. 31a cpv. 1 lett. a LAsi.
D.
In occasione dell’esercizio del diritto di essere sentito e nell’ambito della
presa di posizione per iscritto relativa ad un eventuale allontanamento
verso Malta, il richiedente ha indicato di non voler essere trasferito in tale
paese in quanto la moglie, in dolce attesa, ed altri due loro figli minorenni
risiederebbero in Svizzera, laddove sarebbero stati riconosciuti come rifu-
giati (cfr. atto B4 e scritto del 16 novembre 2016).
E.
La presunta moglie dell’interessato ed i presunti figli sono stati effettiva-
mente riconosciuti come rifugiati ed ammessi provvisoriamente in Svizzera
il 27 maggio 2015.
F.
Con decisione del 5 gennaio 2016, notificata l’11 gennaio 2016 (cfr. avviso
di ricevimento), la SEM non è entrata nel merito della domanda d’asilo in
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applicazione dell'art. 31a cpv. 1 lett. a LAsi ed ha pronunciato l’allontana-
mento del richiedente nonché l’esecuzione dello stesso verso Malta.
A tal proposito, l’autorità di prime cure ha constatato che Malta è stata de-
signata dal Consiglio federale come Stato terzo sicuro giusta l'art. 6a cpv. 2
lett. b LAsi e che dagli accertamenti eseguiti sarebbe risultato che il richie-
dente avrebbe ivi ottenuto la protezione sussidiaria. In ragione di ciò difet-
terebbe dunque un interesse degno di protezione ai sensi dell’art. 25 cpv. 2
PA.
Relativamente all’esecuzione dell’allontanamento, la SEM ha rilevato in
primo luogo che il ricorrente potrebbe far rientro a Malta senza temere di
essere rinviato nel suo Paese d'origine in violazione del principio di non
respingimento (art. 5 LAsi). L’autorità inferiore ha in seguito negato l’esi-
stenza di una relazione stretta ed effettiva con la presunta moglie ed i pre-
sunti figli ed ha parimenti rilevato che quest’ultimi non sarebbero al benefi-
cio di un diritto di presenza assicurato in Svizzera. Se ne concluderebbe
pertanto che l’interessato non sarebbe legittimato ad avvalersi dell’art. 8
CEDU per mettere in discussione la legittimità dell’esecuzione dell’allonta-
namento.
In particolare, a mente dell’autorità di prime cure, quanto all’esistenza di
una relazione stabile occorrerebbe considerare che il ricorrente e la moglie,
dopo essersi sposati ed aver convissuto in Sudan, avrebbero preso strade
separate nel 2013, rimanendo quindi divisi per oltre 2 anni e mezzo prima
di ricongiungersi in Svizzera. Circa il sostegno di cui necessiterebbero i
famigliari, la Segreteria rileva che la moglie avrebbe affrontato da sola già
la seconda gravidanza e che inoltre i figli avrebbero vissuto con l’interes-
sato solo per breve tempo o non avrebbero nemmeno mai vissuto con il
padre prima del ricongiungimento in Svizzera. Il benessere dei famigliari
non sarebbe dunque minacciato in caso di rinvio del richiedente ed inoltre
egli disporrebbe della facoltà di viaggiare per rendergli visita.
Infine, non sussisterebbero altri ostacoli all’allontanamento, in particolare
essendo Malta vincolata dalle disposizioni comunitarie in materia.
G.
In data 15 gennaio 2016 (cfr. timbro del plico raccomandato; data d'entrata:
18 gennaio 2016) l’interessato è insorto contro la summenzionata deci-
sione della SEM con ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo federale
(di seguito: il Tribunale) postulando l’accoglimento del ricorso e la restitu-
zione degli atti di causa all’autorità di prime cure per l’esame materiale, in
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Svizzera, della domanda d’asilo o, alternativamente per il completamento
dell’istruttoria. Nella stessa occasione, l’interessato ha altresì presentato
una domanda d'assistenza giudiziaria, nel senso dell'esenzione dal versa-
mento delle spese processuali e del relativo anticipo con protestate spese
e ripetibili. Egli ha infine richiesto al Tribunale una valutazione circa la cor-
rettezza della valutazione di alcuni atti coperti da segreto, chiedendo nel
contempo l’assegnazione di un breve termine per l’eventuale completa-
mento del gravame.
A mente del ricorrente, l’art. 5 della Direttiva 2008/115/CE del Parlamento
europeo e del Consiglio del 16 dicembre 2008 recante norme e procedure
comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il
cui soggiorno è irregolare (GU L 348/98 del 24.12.2008; di seguito: direttiva
ritorno) prescriverebbe agli stati membri di tener debitamente conto dell’in-
teresse superiore del bambino e della vita familiare. Inoltre, l’interesse de-
gno di protezione ai sensi dell’art. 25 PA non sarebbe limitato dal fatto che
egli abbia già ottenuto una protezione a Malta ma andrebbe identificato nel
fatto di poter restare accanto alla moglie ed ai figli. Quo alla questione
dell’allontanamento, egli sostiene dapprima che l’autorità di prime cure sa-
rebbe incorsa in errore ritenendo che i figli non sarebbero stati inclusi nello
statuto materno. Essendo stati riconosciuti come rifugiati, i famigliari di-
sporrebbero di uno statuto di soggiorno che rientrerebbe nella portata
estesa dell’art. 8 CEDU riconosciuta dai recenti sviluppi in ambito di acquis
di Dublino e dalla giurisprudenza della CorteEdu. Il ricorrente a tal propo-
sito cita in particolare il Caso M.V.E.P e altri contro la Svizzera, laddove
una ammissione provvisoria era stata riconosciuta sufficiente per l’applica-
zione dell’art. 8 CEDU. Non vi sarebbero infine dubbi quanto all’effettività
della relazione con moglie e figli. In definitiva, un rinvio verso Malta del
ricorrente, ferma considerata la distanza, l’onerosità del viaggio e la prov-
visorietà della protezione ivi ottenuta, comprometterebbe in modo inelutta-
bile la vita familiare. La moglie in questi mesi avrebbe avuto assoluto biso-
gno del marito ed il fatto che lui non sia sempre stato accanto ai famigliari
non avrebbe portata alcuna nel caso che ci occupa. Infine, andrebbe con-
siderata la precaria situazione a Malta sotto l’aspetto del rispetto dei diritti
umani.
H.
Con decisione incidentale del 21 gennaio 2016, il Tribunale, invitava la
SEM a trasmettere gli atti richiesti all’insorgente per compulsazione, con-
cedendo poi in un secondo momento al ricorrente un termine per comple-
tare il gravame. Lo stesso giorno il ricorrente allegava per invio raccoman-
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dato due ulteriori mezzi di prova, consistenti in un certificato medico atte-
stante lo stato di gravidanza della moglie e degli attestati di battesimo dei
figli.
I.
Con scritto dell’8 febbraio 2016, il ricorrente, prendendo posizione circa la
documentazione richiesta, si riconfermava nelle proprie posizioni ricorsuali.
J.
L’8 marzo seguente, l’autorità di prima istanza trasmetteva al Tribunale le
proprie osservazioni in merito al ricorso. Essa ribadiva a tal proposito il fatto
che la moglie del ricorrente non sarebbe titolare di un diritto di presenza
assicurato in Svizzera e che la relazione tra i due non potrebbe ad ogni
modo essere definita stretta ed effettiva. La SEM sottolineava poi che i co-
niugi avrebbero avuto la possibilità di ricongiungersi a Malta sin dal luglio
del 2014 di modo che non sarebbe desumibile una chiara volontà di vivere
assieme. Oltracciò, l’autorità di prime cure ribadiva la preminenza delle re-
gole in materia di diritto degli stranieri per quanto riguarda il ricongiungi-
mento familiare.
K.
In sede di replica del 29 marzo 2016, l’insorgente riconfermava le argo-
mentazioni sviluppate nell’allegato ricorsuale sottolineando nuovamente
l’effettività della sua relazione con i famigliari presenti in Svizzera.
L.
Il 29 aprile 2016 la moglie della ricorrente ha dato alla luce una terza figlia.
M.
Con duplica del 22 agosto 2015, la SEM rammentava nuovamente le con-
dizioni per avvalersi dell’art. 8 CEDU e constatava l’inapplicabilità della
clausola di sovranità prevista dal regolamento Dublino.
N.
Il ricorrente, prendendo posizione al proposito con scritto del 20 settem-
bre 2016, osservava che la giurisprudenza in ambito di art. 8 CEDU sa-
rebbe in continua evoluzione e che il benessere dei bambini sarebbe
messo in pericolo. Parimenti egli rammentava l’impossibilità di un ricon-
giungimento a Malta, laddove codesto Tribunale avrebbe già ritenuto una
situazione critica relativamente al rispetto dei diritti umani.
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O.
Con le osservazioni della SEM datate 13 ottobre 2016 (trasmesse per co-
noscenza al ricorrente) e rinvianti a quanto già esposto nelle precedenti
occasioni si concludeva lo scambio di scritti.
Ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti saranno ripresi nei conside-
randi qualora risultino decisivi per l'esito della vertenza.

Diritto:
1.
Le procedure in materia d'asilo sono rette dalla PA, dalla LTAF e dalla LTF
in quanto la legge sull'asilo (LAsi, RS 142.31) non preveda altrimenti (art. 6
LAsi). Fatta eccezione per le decisioni previste all'art. 32 LTAF, il Tribunale,
in virtù dell'art. 31 LTAF, giudica i ricorsi contro le decisioni ai sensi
dell'art. 5 PA rese dalle autorità menzionate all'art. 33 LTAF. La SEM rientra
tra dette autorità (art. 105 LAsi) e l'atto impugnato costituisce una decisione
ai sensi dell'art. 5 PA.
Il ricorrente ha partecipato al procedimento dinanzi l'autorità inferiore, è
particolarmente toccato dalla decisione impugnata e vanta un interesse de-
gno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa (art. 48
cpv. 1 lett. a-c PA). Pertanto è legittimato ad aggravarsi contro di essa.
I requisiti relativi ai termini di ricorso (art. 108 cpv. 2 LAsi), alla forma e al
contenuto dell'atto di ricorso (art. 52 cpv. 1 PA) sono soddisfatti.
Occorre pertanto entrare nel merito del ricorso.
2.
Con ricorso al Tribunale possono essere invocati, in materia d'asilo,
la violazione del diritto federale e l'accertamento inesatto o incompleto
di fatti giuridicamente rilevanti (art. 106 cpv. 1 LAsi) e, in materia di
diritto degli stranieri, pure l'inadeguatezza ai sensi dell'art. 49 PA
(cfr. DTAF 2014/26 consid. 5). Il Tribunale non è vincolato né dai motivi ad-
dotti (art. 62 cpv. 4 PA), né dalle considerazioni giuridiche della decisione
impugnata, né dalle argomentazioni delle parti (cfr. DTAF 2014/1 consid. 2
e giurisprudenza ivi citata).
3.
Giusta l'art. 31a cpv. 1 lett. a LAsi, di norma non si entra nel merito della
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domanda di asilo se il richiedente può ritornare in uno Stato terzo sicuro
secondo l'art. 6a cpv. 2 lett. b LAsi nel quale aveva soggiornato preceden-
temente. Si tratta di Paesi nei quali il Consiglio federale ritiene vi sia un
effettivo rispetto del principio di «non-refoulement» ai sensi dell'art. 5 cpv. 1
LAsi, nonché dell'art. 3 CEDU e delle disposizioni equivalenti (cfr. DTAF
2010/56 consid. 3.2). Il Consiglio federale ha effettivamente inserito Malta,
così come altri Paese dell'Unione Europea (UE) e dell'Associazione euro-
pea di libero scambio (AELS), nel novero degli Stati terzi sicuri ai sensi
dell'art. 6a cpv. 2 lett. b LAsi.
3.1. Nel caso che ci riguarda, il ricorrente è stato ammesso al beneficio
della protezione sussidiaria a Malta. Per questi motivi, le autorità maltesi
hanno confermato ch’egli è autorizzato ad entrare ed a rimanere a Malta
almeno sino al novembre del 2017, momento in cui il suo statuto giungerà
a scadenza (cfr. atto B15). Pertanto, di principio, egli può fare ritorno in uno
Stato terzo sicuro ai sensi dell'art. 6a cpv. 2 lett. b LAsi. Di conseguenza,
visto quanto sopra e non avendo inoltre l’insorgente invocato di rischiare di
essere allontanato in Eritrea in caso di ritorno a Malta – e quindi aver messo
in dubbio la sicurezza dello Stato terzo – egli non ha di principio alcun in-
teresse degno di protezione ai sensi dell'art. 25 cpv. 2 PA all'ottenimento di
una protezione da parte della Svizzera. Tale interesse non può infatti es-
sere provato qualora il richiedente abbia già ottenuto una protezione contro
le persecuzioni da uno Stato terzo. Oltracciò, la questione dell’esistenza di
un eventuale interesse degno di protezione derivante dal fatto di poter re-
stare accanto a moglie e figli può in questa sede essere lasciata aperta in
quanto verrà apprezzata nell’ambito dell’applicabilità dell’art. 8 CEDU (cfr.
infra consid. 5).
3.2. Non giova inoltre al ricorrente invocare in specie una violazione
dell’art. 5 della direttiva ritorno da parte dell’autorità inferiore. Il testo in que-
stione, pur vincolando effettivamente la Svizzera, non è infatti direttamente
applicabile (cfr. Messaggio concernente l’approvazione e la trasposizione
dello scambio di note tra la Svizzera e la CE relativo al recepimento della
direttiva della CE sul rimpatrio [Direttiva 2008/115/CE], 7742, PAUL-LUCAS
GOOD, Die Schengen-Assoziierung der Schweiz, Dissertation, Lachen
2010, pagg. 80 e 195).
4.
Se respinge la domanda d'asilo o non entra nel merito, la SEM pronuncia,
di norma, l'allontanamento del richiedente dalla Svizzera e ne ordina l'ese-
cuzione; tiene però conto del principio dell'unità della famiglia (art. 44 LAsi).
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Il principio dell'unità della famiglia – di portata più estesa rispetto
all’art. 8 CEDU (cfr. sentenza del TAF D-6528/2014 del 10 marzo 2015
consid. 4.3) – impone avantutto alle autorità competenti di evitare di sepa-
rare membri della famiglia del richiedente l'asilo. In altre parole, si tratta di
scongiurare che alcuni membri della medesima famiglia vengano allonta-
nati a differenza di altri, oppure che vengano allontanati verso paesi diversi
(cfr. DTAF 2012/4 consid. 4.8).
La disposizione non si applica tuttavia nei casi in cui il membro della fami-
glia ha ottenuto un permesso di soggiorno prima dell’arrivo in Svizzera
della persona che si avvale del principio dell’unità della famiglia ex
art. 44 LAsi. Ammettere il contrario equivarrebbe a svuotare del senso i di-
sposti legali della LStr in materia di ricongiungimento familiare. In una pari
eventualità, sarebbe infatti sufficiente depositare una domanda d’asilo, an-
che manifestamente infondata, per eluderle (cfr. sentenza del TAF D-
787/2016 del 31 maggio 2016 consid. 6.3).
Nel caso che ci occupa, i familiari del ricorrente sono stati riconosciuti quali
rifugiati ed ammessi provvisoriamente in Svizzera con decisione della SEM
del 27 maggio 2015 allorché l’insorgente ha depositato la domanda d’asilo
in oggetto soltanto il 10 settembre 2015. Di conseguenza, egli non può
prevalersi del principio dell’unità della famiglia ex art. 44 LAsi. La decisione
impugnata va dunque anche su questo punto confermata (art. 14 cpv. 1
seg., art. 44 LAsi nonché art. 32 dell'ordinanza 1 sull'asilo relativa a que-
stioni procedurali dell'11 agosto 1999 [OAsi 1, RS 142.311]).
5.
Per quanto concerne l'esecuzione dell'allontanamento, l'art. 83 LStr pre-
vede che la stessa debba risultare ammissibile (cpv. 3), ragionevolmente
esigibile (cpv. 4) e possibile (cpv. 2). In caso di non adempimento d'una di
queste condizioni, la SEM dispone l'ammissione provvisoria (art. 44 LAsi
ed art. 83 cpv. 1 e 7 LStr).
Secondo prassi costante del Tribunale, circa l'apprezzamento degli ostacoli
all'esecuzione dell’allontanamento vale lo stesso apprezzamento della
prova consacrato al riconoscimento della qualità di rifugiato, ovvero il ricor-
rente deve provare o per lo meno rendere verosimile l'esistenza di un osta-
colo all’allontanamento (cfr. DTAF 2011/24 consid. 10.2 e relativi riferi-
menti).
5.1. A norma dell'art. 83 cpv. 3 LStr l'esecuzione dell'allontanamento non è
ammissibile quando comporterebbe una violazione degli impegni di diritto
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internazionale pubblico della Svizzera. Detta norma non si esaurisce nella
massima del divieto di respingimento. Anche altri impegni di diritto interna-
zionale possono essere ostativi all'esecuzione del rimpatrio, in particolare
l'art. 3 CEDU o l'art. 3 della Convenzione contro la tortura ed altre pene o
trattamenti crudeli, inumani o degradanti del 10 dicembre 1984 (Conv. tor-
tura, RS 0.105). L'applicazione di tali disposizioni presuppone, peraltro, l'e-
sistenza di serie e concrete ragioni per ritenere che lo straniero possa es-
sere esposto, nel Paese verso il quale sarà allontanato, a dei trattamenti
contrari a detti articoli. Spetta all'interessato di rendere plausibile l'esi-
stenza di siffatte serie e concrete ragioni (DTAF 2008/34 consid. 10; Giuri-
sprudenza ed informazioni della Commissione svizzera di ricorso in mate-
ria d'asilo [GICRA] 2005 n. 4 consid. 6.2 e GICRA 1996 n. 18 consid. 14b
lett. ee).
5.1.1. In primo luogo è d’uopo rilevare che essendo stata Malta inserita nel
novero degli Stati terzi sicuri e non avendo l’insorgente dimostrato un ri-
schio di subire un trattamento contrario all’art. 3 CEDU o all’art. 5 cpv. 1
LAsi, l’esecuzione dell’allontanamento verso questo Paese è sotto tale
aspetto pacifica. Se è infatti vero che la presunzione secondo cui Malta
rispetterebbe adeguatamente i diritti fondamentali riconosciuti alle persone
interessate nell'ambito del regime europeo comune in materia di asilo non
può essere mantenuta senza riserva, è parimenti innegabile che le carenze
riscontrate non significano necessariamente tali persone corrano in ma-
niera generale pericolo di subire un trattamento inumano o degradante. È
d’uopo invece dimostrare che nel singolo caso il trasferimento a Malta della
persona interessata la esporrebbe al pericolo, per via della sua apparte-
nenza a una categoria caratterizzata da particolare vulnerabilità, di subire
una violazione dei propri diritti fondamentali in ragione delle carenze riscon-
trate in loco nella procedura d'asilo e nelle condizioni di accoglienza, cosa
che non è avvenuta in specie.
5.1.2. Occorre ora determinare se l’allontanamento dell’interessato verso
Malta sia conforme all’art. 8 CEDU ed alla Convenzione sui diritti del fan-
ciullo del 20 novembre 1989 (RS 0.107).
Seppure l'art. 8 CEDU, rispettivamente l'art. 13 Cost., non garantiscano il
diritto a soggiornare in un determinato Stato, il diritto al rispetto della vita
famigliare e privata può essere violato qualora ad uno straniero, la cui fa-
miglia risiede in Svizzera, viene vietata la presenza in tale Paese e con ciò
viene impedita la vita famigliare (cfr. DTF 135 I 143 consid. 1.3.1). La pro-
tezione conferita dalla norma convenzionale in oggetto non è assoluta.
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Un'ingerenza nella vita familiare protetta dall'art. 8 par. 1 CEDU è ammis-
sibile se questa è prevista dalla legge e se costituisce una misura che, in
una società democratica, è necessaria per la sicurezza nazionale, l’ordine
pubblico, il benessere economico del paese, la prevenzione dei reati, la
protezione della salute o della morale, o la protezione dei diritti e delle li-
bertà altrui (cfr. art. 8 par. 2 CEDU). A questo titolo, incombe alle autorità
procedere alla ponderazione dei differenti interessi in presenza, vale a dire,
da una parte l'interesse dello Stato all'allontanamento dello straniero e,
dall'altra, l'interesse di quest'ultimo a mantenere le sue relazioni familiari.
Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, per poter invocare il di-
ritto al rispetto della vita famigliare ex art. 8 CEDU lo straniero non soltanto
deve provare la presenza di una relazione stretta ed effettiva con una per-
sona della sua famiglia, ma pure quest'ultima abbia un diritto di presenza
assicurato o duraturo in Svizzera (cfr. tra le altre DTF 135 I 143 consid.
1.3.1 con giurisprudenza ivi citata; DTAF 2013/49 consid. 8.4.1 con rinvii,
2012/4 consid. 4.3 con giurisprudenza ivi citata). L'art. 8 CEDU tutela in-
nanzitutto la famiglia detta nucleare o "Kernfamilie", ovvero le relazioni tra
coniugi come pure tra genitori e figli minorenni che coabitano (cfr. DTF 137
I 113 consid. 6.1; DTAF 2008/47 consid. 4.1).
Nel caso che ci occupa, il carattere stretto della relazione tra il ricorrente
ed i suoi famigliari non può essere posto in discussione. Il Tribunale ha
infatti già stabilito che il matrimonio religioso costituisce di norma una forma
d’unione valevolmente conclusa di modo che nulla osti al suo riconosci-
mento in Svizzera (cfr. DTAF 2013/24 consid. 5.3). Quanto all’effettività di
tali rapporti, va rilevato in primo luogo che le dichiarazioni del ricorrente e
della consorte quanto all’espatrio dall’Eritrea non collimano (cfr. atto A4,
pag. 9 e presa di posizione scritta del 5 novembre 2015) e non vi è inoltre
traccia, nelle dichiarazioni della moglie, di indicazioni circa il fatto che il
ricorrente sia stato rapito e portato in Libia (cfr. atto A4, pag. 4). Occorre
dunque partire dal presupposto che i due si siano incontrati e sposati in
Sudan nel 2010 e che l’insorgente abbia volutamente lasciato tale paese
per recarsi in Libia nel 2013, allorché la moglie era incinta della seconda
figlia (circostanza, quest’ultima, confermata dalla stessa audizione sulle
generalità del ricorrente; cfr. atto B5, pag. 6). Alla luce di ciò e fermo con-
siderato che, in ragione del pregresso ottenimento di uno statuto di prote-
zione in uno stato terzo sicuro da parte del marito, occorre dapprima con-
siderare che i coniugi non paiono essersi adoperati al fine di ottenere
quanto prima possibile un ricongiungimento familiare, prediligendo piutto-
sto (per quanto legittimamente) il raggiungimento di uno stato a sicurezza
sociale accresciuta. Alla luce di ciò, l’effettività della loro relazione appare
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quantomeno dubbiosa, per lo meno al momento dell’entrata del ricorrente
in Svizzera. Ad ogni modo, vista la presenza di figli minori, la precedente
convivenza della coppia in Sudan e l’insindacabilità di tale unione, occorre
considerare che i legami in questione possano essere considerati stretti ed
effettivi. In ragione di ciò, al fine di determinare se un’eventuale allontana-
mento del ricorrente possa comportare una violazione dell’art. 8 CEDU,
occorre ora analizzare se i famigliari del ricorrente dispongano o meno di
un diritto di presenza assicurato in Svizzera.
5.1.2.1 Ai sensi della giurisprudenza, ha un diritto di presenza assicurato o
duraturo in Svizzera la persona che possiede la nazionalità svizzera, che
ha un permesso di domicilio oppure che ha un permesso di dimora fondato
su un diritto assicurato (cfr. DTF 135 I 143 consid. 1.3.1 e relativi riferi-
menti). Nel caso in narrativa, i famigliari dell’insorgente sono stati ammessi
provvisoriamente in Svizzera. Di conseguenza, essi non dispongono di un
diritto di presenza assicurato. Nulla cambia il fatto che essi siano state am-
messi provvisoriamente dopo essere stati riconosciuti quali rifugiati (cfr.
DTF 126 II 335 consid. 2aa e 2bb).
Ciò nonostante, è necessario ricordare che il Tribunale federale, ripren-
dendo la giurisprudenza della CorteEDU (cfr. in particolare sentenze della
CorteEDU Gezginci c. Svizzera del 9 dicembre 2010, n. 16327/05; Menge-
sha Kimfe c. Svizzera del 29 luglio 2010, n. 24404/05 e Agraw c. Svizzera
del 29 luglio 2010, n. 3295/06), ha stemperato la condizione del diritto di
presenza assicurato in Svizzera ritenendo che la stessa, a seconda delle
circostanze del caso di specie, non possa fare ostacolo all’applicazione
dell’art. 8 CEDU (cfr. sentenze del TF 2C_639/2012 del 13 febbraio 2013;
DTF 130 II 281; 139 I 37; cfr. anche, tra le altre, sentenza del TAF D-
5993/2014 del 6 aprile 2016 consid. 9.3). In effetti, la giurisprudenza della
CorteEDU fa essenzialmente riferimento ai fatti di specie per determinare
l’esistenza ad un diritto a prevalersi dell’art. 8 CEDU e ciò indipendente-
mente dalla regolamentazione del suo soggiorno nel paese ove l’interes-
sato intrattiene le proprie relazioni familiari. Lo statuto del soggiorno viene
quindi preso in considerazione più avanti, ovvero nell’ambito della ponde-
razione circa la legittimità e la proporzionalità dell’ingerenza ai sensi
dell’art. 8 par. 2 CEDU, di cui costituisce un criterio di apprezzamento (cfr.
sentenza del TAF D-5251/2013 consid. 5.1.2 e PETER UEBERSAX, Die
EMRK und das Migrationsrecht aus der Sicht der Schweiz, in : Breitenmo-
ser/Ehrenzeller (éd.), la CEDH et la Suisse, 2010, pag. 224). In alcuni casi,
l’applicazione restrittiva di tale condizione deve così cedere il passo ad un
esame della situazione famigliare della persona soggiornante in Svizzera,
tenendo inoltre conto di eventuali circostanze particolari favorevoli, come
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ad esempio il grado d’integrazione o la durata del soggiorno in Svizzera
(cfr. DTF 130 II 281 consid. 3; sentenza del TF 2C_459/2011 del 26 aprile
2012).
Nel caso in disamina, pur considerando con il massimo zelo la situazione
famigliare degli interessati, occorre ammettere che i famigliari del ricor-
rente, i quali, come già detto, non dispongono di un diritto di presenza as-
sicurato in Svizzera, non si trovano in una situazione eccezionale ai sensi
della giurisprudenza citata. La moglie ed il figlio minore sono infatti stati
ammessi provvisoriamente solo nel maggio del 2015 e non possono per-
tanto prevalersi di una presenza effettiva e di lunga durata in Svizzera (cfr.
sentenza del TAF D-5251/2013 consid. 5.1.3).
Non privo di rilevanza nel caso che ci occupa è il fatto che Malta è legata
dalla direttiva 2011/95/UE del Parlamento e del Consiglio del 13 dicembre
2011 recante norme sull’attribuzione, a cittadini di paesi terzi o apolidi, della
qualifica di beneficiario di protezione internazionale, su uno status uniforme
per i rifugiati o per le persone aventi titolo a beneficiare della protezione
sussidiaria, nonché sul contenuto della protezione riconosciuta [rifusione;
GU L 337/9 del 20.12.2011; di seguito: direttiva qualificazione]). Infatti, in
conformità all’art. 23 di tale testo gli Stati membri provvedono a che i fami-
liari del beneficiario di protezione internazionale, che individualmente non
hanno diritto a tale protezione, siano ammessi ai benefici di cui agli articoli
da 24 a 35, in conformità delle procedure nazionali e nella misura in cui ciò
sia compatibile con lo status giuridico personale del familiare. Ne consegue
dunque che non è pretestuoso dedurne che la congiunta ed i figli, se lo
riterranno opportuno, potranno verosimilmente beneficiare di un ricongiun-
gimento famigliare a Malta.
5.1.2.2 Ad ogni buon conto, il Tribunale ritiene opportuno sottolineare che
quandanche si volesse ritenere data la succitata eccezione e che, conse-
guentemente, il trasferimento del ricorrente verso Malta costituisca un’in-
gerenza nel suo diritto al rispetto della vita famigliare, quest’ultima non sa-
rebbe né illegittima né sproporzionata (cfr. art. 8 par. 2 CEDU e DTAF
2012/4 consid. 4.4.6). Da una parte, il ricorrente, sin dal suo arrivo in Sviz-
zera non poteva ignorare il fatto che avrebbe rischiato un trasferimento a
Malta nel breve termine, sia esso fondato sull’art. 31a cpv. 1 lett. a LAsi o
sull’art. 31a cpv. 1 lett. b LAsi (cfr. sulla questione sentenza CorteEDU Ji-
hana Ali e altri c. Svizzera e Italia del 27 ottobre 2016, n. 30474/14, §39).
Va quindi ritenuto che la vita famigliare si è sviluppata (o meglio consoli-
data) in un momento nel quale l’interessato era a conoscenza del fatto che
la sua situazione in merito alle regole sull’immigrazione era precaria (cfr.
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DTAF 2012/4 consid. 4.4 e CorteEDU sentenza n. 30474/14, §44; sen-
tenze del TAF E-561/2016 dell’8 febbraio 2016 e E-5506/2016 del 22 set-
tembre 2016). Non meno rilevante risulta anche essere il fatto che il ricor-
rente ha un diritto di residenza in uno stato UE/AELS e non necessita per-
tanto di un visto per entrare in Svizzera. Se invece la compagna desidera
ricongiungersi in Svizzera con il marito in modo da permettere ai figli di
beneficiare della sua presenza continua in tale paese, ella dovrà introdurre
una procedura di ricongiungimento familiare in applicazione
dell’art. 85 cpv. 7 LStr presso la competente autorità cantonale.
In definitiva, dall’insorgente e dalla compagna può essere preteso che si
rivolgano alle competenti autorità maltesi o svizzere per inoltrare la richie-
sta di ricongiungimento familiare e che egli attenda l’esito di tale procedura
a Malta. Invero, la procedura d’asilo non ha come fine quello di ottenere
un’autorizzazione di soggiorno per ricongiungimento familiare e non è, in
nessun caso, utilizzabile per aggirare i disposti legali della LStr (cfr. sen-
tenza del TAF E-5805/2015 del 2 febbraio 2016 consid. 7.1;
D-656/2015 del 5 febbraio 2015 consid. 7.4).
5.1.2.3 Visto tutto quanto precede, l’art. 8 CEDU non è da considerarsi in
specie ostativo all’esecuzione dell’allontanamento. Oltracciò, non soccorre
neppure l'insorgente la censura legata all'interesse superiore delle figlie,
sancito dalla Convenzione sui diritti del fanciullo, poiché, questa conven-
zione non fonda alcun diritto ad ottenere un permesso di soggiorno (cfr.
DTF 126 II 377 consid. 5d e giurisprudenza ivi citata; sentenza del
TF 2C_10/2012 del 17 marzo 2012 consid. 3.3). Inoltre, non è necessario
che il genitore viva nello stesso Paese dei figli per poter intrattenere dei
rapporti personali con essi (cfr. DTF 120 Ib 22 consid. 4a) e il diritto di visita
può inoltre essere esercitato con dei soggiorni di breve durata (cfr. DTF
140 I 145 consid. 3.2).
Ne consegue pertanto che l’allontanamento sia da considerarsi ammissi-
bile ai sensi dell’art. 83 cpv. 3 LStr.
5.2. Infine, dagli atti non appaiono elementi che possano permettere di ri-
tenere che l'esecuzione dell'allontanamento non sia ragionevolmente esi-
gibile e possibile (art. 83 cpv. 2 e 4 LStr in relazione all'art. 44 LAsi). Malta
ha infatti dato implicitamente il suo assenso alla riammissione, confer-
mando lo statuto del ricorrente (cfr. atto B15).
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5.3. In sunto, l'esecuzione dell'allontanamento è ammissibile, ragionevol-
mente esigibile e possibile. Di conseguenza, anche su questo punto la que-
relata decisione dell'autorità inferiore va confermata.
6.
Ne discende che la SEM con la decisione impugnata non ha violato il diritto
federale né abusato del suo potere d'apprezzamento ed inoltre non ha ac-
certato in modo inesatto o incompleto i fatti giuridicamente rilevanti
(art. 106 cpv. 1 LAsi), altresì, per quanto censurabile, la decisione non è
inadeguata (art. 49 PA), per il che il ricorso va respinto.
7.
Visto l'esito della procedura, le spese processuali che seguono la soccom-
benza, sarebbero da porre a carico del ricorrente (art. 63 cpv. 1 e 5 PA
nonché art. 3 lett. b del regolamento sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle
cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale del 21 febbraio 2008
[TS-TAF, RS 173.320.2]).
Tuttavia, non essendo state le conclusioni ricorsuali al momento dell’inoltro
del gravame d’acchito sprovviste di possibilità di esito favorevole e potendo
partire dal presupposto che il ricorrente sia indigente, v’è luogo di acco-
gliere l’istanza di assistenza giudiziaria nel senso della dispensa dal paga-
mento delle spese di giustizia (art. 65 cpv. 1 PA).
8.
La presente decisione non concerne persone contro le quali è pendente
una domanda d’estradizione presentata dallo Stato che hanno
abbandonato in cerca di protezione, per il che non può essere impugnata
con ricorso di diritto pubblico dinanzi al Tribunale federale (art. 83 lett. d
cifra 1 LTF).
La pronuncia è quindi definitiva.


(dispositivo alla pagina seguente)


D-340/2016
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il Tribunale amministrativo federale pronuncia:
1.
Il ricorso è respinto.
2.
La domanda di assistenza giudiziaria, nel senso della dispensa dal versa-
mento delle spese processuali, è accolta. Non si prelevano spese proces-
suali.
3.
Questa sentenza è comunicata al ricorrente, alla SEM e all'autorità canto-
nale competente.

Il presidente del collegio: Il cancelliere:

Daniele Cattaneo Lorenzo Rapelli


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