Abtei lung IV
D-3417/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 4 . J u n i 2 0 1 0
Richter Martin Zoller (Vorsitz),
Richter Pietro Angeli-Busi,
Richterin Nina Spälti Giannakitsas;
Gerichtsschreiber Daniel Stadelmann.
A._______, geboren (...),
Türkei,
vertreten durch Peter Frei, Rechtsanwalt,
(...),
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Asyl und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 20. April 2009 / N _______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-3417/2009
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer – ein türkischer Staatsangehöriger kurdischer
Ethnie aus B._______ (bei C._______) – reichte am 12. Dezember
2006 bei der schweizerischen Vertretung in D._______ ein Einreise-
beziehungsweise Asylgesuch ein. Nach der dortigen Befragung,
welche am 20. März 2007 stattfand, bewilligte das BFM mit Verfügung
vom 21. Juni 2007 dem Beschwerdeführer die Einreise in die Schweiz
zur Durchführung des Asylverfahrens. Am 20. Juli 2007 stellte er im
Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) (...) formell nochmals ein
Asylgesuch.
B.
Zur Begründung seines Gesuches brachte der Beschwerdeführer an-
lässlich der Befragung vom 27. Juli 2007 und der Anhörung vom 25.
März 2008 jeweils durch die Vorinstanz im Wesentlichen vor, da sein
Heimatdorf während langer Zeit zunächst von Kämpfern der Türki-
schen Befreiungsarmee der Arbeiter und Bauern (TIKKO) und seit den
1990er Jahren von der PKK (Kurdische Arbeiterpartei) aufgesucht
worden sei, habe seine Familie diese Organisationen unterstützt. Er
selbst habe im Jahr 1998 eigene Unterstützungsaktivitäten aufgenom-
men. In den Jahren 2001/2002 habe er den obligatorischen Militär-
dienst geleistet und sei dort immer wieder Schikanen ausgesetzt wor-
den. Nach einer Razzia der türkischen Sicherheitskräfte in seinem El-
ternhaus im Sommer 2003 sei er aufgrund von Denunziationen festge-
nommen und in der Folge im E-Typ Gefängnis von E._______
inhaftiert gewesen. Unter dem Vorwurf der PKK-Mitgliedschaft habe
das (...) (...) E._______ ein Strafverfahren gegen ihn eröffnet. Im
Februar 2005 sei er aus der Untersuchungshaft entlassen worden,
nachdem die Denunzianten ihre belastenden Aussagen gegen ihn zu-
rückgezogen hätten. Nach seiner Freilassung habe er noch zwei Mal
Unterstützungstätigkeiten für die PKK ausgeübt und sich gelegentlich
in seinem Heimatdorf aufgehalten. Am 20. Dezember 2005 sei er vom
(...) E._______ wegen Hilfeleistung und Unterstützung der PKK zu
einer Gefängnisstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt
worden; zwischenzeitlich habe der Kassationshof am 20. Februar 2008
eine gegen dieses Urteil eingereichte Beschwerde abgewiesen.
Zur Untermauerung seiner Vorbringen reichte der Beschwerdeführer
zahlreiche Polizeiakten und Gerichtsdokumente zu den Akten.
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C.
Mit Verfügung vom 20. April 2009 – eröffnet am 28. April 2009 – stellte
das Bundesamt fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlings-
eigenschaft nicht, und lehnte das Asylgesuch ab. Gleichzeitig verfügte
es die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz und ord-
nete den Vollzug an.
D.
Mit Eingabe vom 26. Mai 2009 an das Bundesverwaltungsgericht liess
der Beschwerdeführer beantragen, die angefochtene Verfügung sei
aufzuheben, er sei als Flüchtling anzuerkennen und es sei ihm Asyl zu
gewähren. Eventualiter sei festzustellen, dass die Wegweisung unzu-
lässig und unzumutbar sei. In prozessualer Hinsicht sei ihm die unent-
geltliche Prozessführung zu bewilligen, und ihm in der Person des Un-
terzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu ernennen. Der
Beschwerdeführer legte zudem eine deutsche Übersetzung des Urteils
des Kassationsgerichts vom 24. März 2008, eine Kopie des eben ge-
nannten Urteils und ein Referenzschreiben vom 13. Mai 2009 inklusive
deutscher Übersetzung als Beweismittel sowie eine Fürsorgebestäti-
gung vom 15. Mai 2009 zu den Akten. Auf die Begründung der Be-
schwerde und die eingereichten Beweismittel wird, soweit entscheid-
wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 2. Juni 2009 hiess der Instruktionsrichter
des Bundesverwaltungsgerichts die Gesuche um unentgeltliche
Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021) gut und setzte den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers
als dessen amtlichen Rechtsbeistand ein.
F.
In seiner Vernehmlassung vom 10. Juli 2009 hielt das BFM neben wei-
teren Ausführungen an seinen bisherigen Erwägungen fest und bean-
tragte die Abweisung der Beschwerde.
G.
In seiner Replik vom 26. August 2009 hielt der Beschwerdeführer
grundsätzlich an seinen bisherigen Vorbringen und Standpunkten fest
und ersuchte das Bundesverwaltungsgericht um Gutheissung der Be-
schwerde. Überdies reichte er verschiedene Internetausdrucke betref-
fend die allgemeine Lage in C._______ zu den Akten.
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H.
Mit Schreiben vom 9. September 2009 reichte der Beschwerdeführer
ein Dokument des Dorfvorstehers seines Heimatdorfes samt deutscher
Übersetzung als weiteres Beweismittel zu den Akten.
I.
Am 4. Mai 2010 wurde eine Kostennote zu den Akten gereicht.
J.
Mit Schreiben vom 8. Juni 2010 liess der Beschwerdeführer drei
Referenzschreiben samt deutschen Übersetzungen, Ausweiskopien,
Kopien von Entscheiden beziehungsweise Urteilen (...) und ein
Korrespondenzschreiben zu den Akten reichen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM
gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorin-
stanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffen-
de Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundes-
verwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorlie-
genden Beschwerde und entscheidet im Bereich des Asylrechts
endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG,
SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem
BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und
Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht; der Be-
schwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt, hat ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung
und ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 108
AsylG sowie Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 und
52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
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2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen
grundsätzlich Asyl. Als Flüchtling wird eine ausländische Person aner-
kannt, wenn sie in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt
wohnte, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu ei-
ner bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen An-
schauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt ist oder begründete
Furcht hat, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte
Nachteile gelten namentlich die Gefährdung von Leib, Leben oder
Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen
Druck bewirken; den frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung
zu tragen (Art. 3 AsylG).
3.2 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachwei-
sen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht,
wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrschein-
lichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen,
die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich wider-
sprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich
auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7
AsylG).
4.
4.1 In seinem ablehnenden Entscheid vom 20. April 2009 führte das
BFM im Wesentlichen aus, eine asylrelevante Verfolgung liege nicht
vor, wenn staatliche Massnahmen rechtsstaatlich legitimen Zwecken
dienen würden. Personen, die aufgrund qualifizierter Unterstützungs-
tätigkeiten für eine Organisation, welche die verfassungsmässige Ord-
nung in der Türkei mit gewalttätigen Mitteln bekämpfe, strafrechtliche
Massnahmen erlitten oder zu befürchten hätten, würden die Flücht-
lingseigenschaft nicht erfüllen. Von einer asylrelevanten Verfolgung sei
in solchen Fällen nur dann auszugehen, wenn die strafrechtlichen
Massnahmen mit einem Politmalus behaftet seien, das Strafverfahren
rechtsstaatlichen Ansprüchen klarerweise nicht zu genügen vermöge
oder der asylsuchenden Person eine Verletzung fundamentaler Men-
schenrechte wie beispielsweise Folter drohe. Im vorliegenden Fall gel -
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te es zu prüfen, ob die strafrechtliche Verfolgung des Beschwerdefüh-
rers wegen Unterstützung der PKK den genannten Anforderungen an
eine rechtsstaatliche Verfolgung von Unterstützungstätigkeiten einer
gewaltextremistischen Organisation tatsächlich genüge.
4.1.1 Im Einzelnen habe der Beschwerdeführer angeführt, in der Tür-
kei im Dezember 2005 erstinstanzlich wegen Unterstützung und Hilfe-
leistung an die PKK zu einer Haftstrafe von drei Jahren und neun Mo-
naten verurteilt worden zu sein. Der Kassationshof habe danach eine
gegen dieses Urteil eingereichte Beschwerde im Februar 2008 abge-
wiesen. Hierzu sei zunächst festzuhalten, dass die PKK und ihre Ab-
spaltungen wie zum Beispiel die Kongra Gel in der Europäischen Uni-
on und den USA aufgrund ihrer einschlägigen Aktivitäten als terroristi -
sche Organisationen gelten würden. Auch wenn die Schweiz diese Be-
urteilung nicht teile, stehe fest, dass die PKK zur Umsetzung ihrer Zie-
le im Rahmen ihres "bewaffneten Kampfes" seit Jahren – als notorisch
zu geltende – massive Gewaltakte verübe, die insgesamt als terroristi -
sche Handlungen zu qualifizieren seien (vgl. Entscheidungen und Mit -
teilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2002
Nr. 9 E. 7 c). Ein bedeutender Teil der durch diese Organisation zu ver -
antwortenden Taten seien dementsprechend als direkt gegen Leib und
Leben gerichtete, gemeinrechtliche Straftaten zu qualifizieren. Diesen
Taten, unter anderem in Form von Anschlägen oder in Form von ge-
zielten Tötungen von Zivilpersonen und lokalen Amtsträgern, seien im
Laufe der letzten zwei Jahrzehnte seit 1984 zahlreiche Menschen zum
Opfer gefallen. Derartige Taten stünden offenkundig in keinem ange-
messenen Verhältnis zu den allenfalls damit verfolgten politischen Zie-
len. Unter diesen Voraussetzungen sei davon auszugehen, dass es
sich bei der PKK um eine Organisation im oben beschriebenen Sinn
handle, welche unter Anwendung teilweise terroristischer Mittel versu-
che, die verfassungsmässige Ordnung der Türkei zu ändern.
Da im Sinne obiger Darlegungen nur eine strafrechtliche Verfolgung
von Personen rechtsstaatlich legitim sei, welche die PKK in qualifizier-
ter Art und Weise unterstützt hätten, stelle sich hier die Frage nach Art
und Umfang der Unterstützungstätigkeiten des Beschwerdeführers und
dessen individuellem Tatbeitrag zum bewaffneten Kampf der PKK. Ge-
mäss Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-3720/2006 vom 10. Ja-
nuar 2008 würden alle Personen als Mitglieder gelten, wenn sie funk-
tionell in eine gewaltextremistische Organisation eingegliedert seien
und im Hinblick auf deren Zweckverfolgung Aktivitäten entfalteten. Die-
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se Aktivitäten müssten nicht zwingend illegaler Natur oder konkrete
Straftaten sein. Logistische Vorkehrungen wie beispielsweise Auskund-
schaften, Beschaffung und Bereitstellung von Fahrzeugen, Kommuni-
kationsmitteln, Finanzen und so weiter, die unmittelbar dem Organisa-
tionszweck dienten, würden bereits genügen. Der Nachweis von kau-
salen Tatbeiträgen im Hinblick auf ein konkretes Delikt sei nicht erfor -
derlich. Der Unterstützende müsse aber wissen oder zumindest in
Kauf nehmen, dass sein Beitrag der gewaltsamen Zweckverfolgung
dienen könnte. Im vorliegenden Fall habe der Beschwerdeführer eige-
nen Angaben zufolge die PKK mit Lebensmitteln und Ausrüstungen für
den Winter versorgt. Er habe der PKK zudem Ferngläser und Radios
aus dem Ausland beschafft und zumindest einmal einen grossen Geld-
betrag aus dem Ausland an die Organisation weitergeleitet. Zudem
habe er Kurieren der PKK Informationen über den Standort des türki -
schen Militärs geliefert. Damit habe der Beschwerdeführer über Jahre
hinweg einen spürbaren Beitrag zur Erreichung der Organisationsziele
geleistet sowie die Ideologie und Politik der PKK mitgetragen. Dieses
Engagement könne im Sinne der dargelegten Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts als qualifizierte Unterstützung des bewaff-
neten Kampfes der PKK eingestuft werden. Hierbei gelte es weiter zu
beachten, dass er die PKK gemäss eigenen Angaben freiwillig unter-
stützt habe. Zwar sei er zu Beginn dieser Unterstützungstätigkeiten
erst 17 Jahre alt und damit minderjährig gewesen, er habe seine Akti-
vitäten jedoch bis zu seiner Flucht aus der Türkei über mehrere Jahre
hinweg bewusst und gezielt weiterverfolgt. Somit liege eine qualifizier-
te Unterstützungstätigkeit des Beschwerdeführers für die PKK vor.
Vor dem Hintergrund der bisherigen Ausführungen sei davon auszuge-
hen, dass der Beschwerdeführer mit seinen Hilfeleistungen an die PKK
eine Organisation qualifiziert unterstützt habe, welche die verfas-
sungsmässige Ordnung der Türkei gewaltsam zu verändern versuche.
Es sei das Recht und die Pflicht eines Staates, die jeweilige verfas-
sungsmässige Ordnung zu schützen und Angriffe auf diese Ordnung –
wie die PKK sie teilweise begehe – zu verfolgen. Diese Verfolgung
müsse jedoch rechtsstaatlichen Ansprüchen genügen und verhältnis-
mässig sein. Kurden, die sich für die PKK oder allgemein für kurdische
Anliegen eingesetzt hätten, seien in der Vergangenheit oft gefoltert
oder aufgrund eines Politmalus zu unverhältnismässig langen Haftstra-
fen verurteilt worden. Dabei sei jedoch insbesondere im Hinblick auf
den vorliegenden Fall zu beachten, dass namentlich die Änderung der
Strafprozessordnung von Mitte 2005 zu einer Verbesserung der
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Rechtsstaatlichkeit der türkischen Strafverfahren und zu einer Abnah-
me von Verstössen gegen die Standards der Europäischen Menschen-
rechtskonvention (EMRK) geführt habe. Da beim Beschwerdeführer im
Sinne der Ausführungen eine qualifizierte Unterstützung der PKK vor-
liege, sei seine diesbezügliche strafrechtliche Verfolgung durch die tür-
kischen Behörden im Kern grundsätzlich legitim. Weiter sei darauf zu
verweisen, dass das Strafverfahren gegen ihn nach der erwähnten Än-
derung der türkischen Strafprozessordnung von Mitte 2005 geführt
worden sei und somit grundsätzlich von einem rechtsstaatlich korrek-
ten Verfahren ausgegangen werden könne. Für ein rechtsstaatlich kor-
rektes Vorgehen und gegen die Wirksamkeit eines Politmalus sprä-
chen im vorliegenden Fall konkret, dass der Beschwerdeführer mit ei-
ner Verurteilung zu einer Haftstrafe von drei Jahren und neun Monaten
im Vergleich zu anderen ähnlichen Fällen keine überlange Strafe erhal-
ten habe. Zudem seien ihm auch keine weiteren Straftaten angelastet
worden. Ausserdem sei es gemäss seinen eigenen Angaben während
der Untersuchungshaft auch nicht zu Misshandlungen gekommen, so
dass seine Aussagen nicht unter Folter erpresst worden seien. Den Er-
kenntnissen des BFM zufolge sei zudem in der heutigen Situation
auch nicht zu erwarten, dass dem Beschwerdeführer bei einer allfälli-
gen Rückkehr in die Türkei und seinem Eintritt in den Strafvollzug Fol-
ter oder ein anderes menschenrechtswidriges Verhalten seitens der
türkischen Behörden drohen würden. Da der Beschwerdeführer wäh-
rend Jahren eine mit gewaltextremistischen Mitteln operierende Orga-
nisation in qualifizierter Art und Weise unterstützt habe, sei er deshalb
aus legitimen Gründen und in rechtsstaatlich korrekter Form von den
türkischen Behörden verfolgt worden. Diese Vorbringen des Beschwer-
deführers seien somit nicht asylrelevant.
Gemäss konstanter schweizerischer Asylpraxis setze der Begriff der
Flüchtlingseigenschaft einen in zeitlicher und sachlicher Hinsicht genü-
gend engen Kausalzusammenhang zwischen Verfolgung und Flucht
voraus. Der Beschwerdeführer habe zusätzlich zu seiner Asylbegrün-
dung angeführt, während seines obligatorischen Militärdienstes in den
Jahren 2001 und 2002 Schikanen seines Vorgesetzten ausgesetzt ge-
wesen zu sein. Dieser habe ihn immer wieder als "PKKler" beschimpft
und mit Fusstritten traktiert. Weiter habe der Beschwerdeführer gel-
tend gemacht, dass im Jahr 2003 die lokalen Sicherheitskräfte mehr-
mals Razzien im Haus seiner Familie in seinem Heimatdorf durchge-
führt hätten. Sowohl bei den im Militärdienst erlebten Schikanen als
auch bei den in seiner Abwesenheit im Elternhaus durchgeführten
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Razzien handle es sich um Massnahmen, welche gemäss ständiger
Praxis aufgrund ihrer Art und Intensität den Anforderungen an eine
asylrelevante Verfolgung wohl nicht standhalten könnten. Ungeachtet
der Frage ihrer Intensität gelte es jedoch in jedem Fall festzuhalten,
dass diese Vorfälle im Hinblick auf die erst im Jahr 2007 erfolgte Aus-
reise des Beschwerdeführers aus der Türkei dem praxisgemäss gefor-
derten engen zeitlichen und kausalen Zusammenhang zwischen Ver-
folgung und Flucht nicht zu genügen vermöchten. Diese Vorbringen
seien daher nicht asylbeachtlich.
4.1.2 Insgesamt hielten die Vorbringen des Beschwerdeführers den
Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 AsylG
nicht stand. Demzufolge erfülle er die Flüchtlingseigenschaft nicht, so
dass das Asylgesuch abzulehnen sei.
4.2 In seiner Beschwerde vom 26. Mai 2009 hielt der Beschwerdefüh-
rer im Wesentlichen fest, dass die Erwägungen des BFM bezüglich der
fehlenden Asylrelevanz einer "qualifizierten Unterstützung der PKK" in
krassem Gegensatz zu seiner bisherigen "PKK-Praxis" und derjenigen
des Bundesverwaltungsgerichts stehen würden. Die Vorinstanz stelle
diese im vorliegenden Verfahren offensichtlich auf den Prüfstand. Mit
Verweis auf die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts sei deshalb zu
prüfen, ob die vom BFM angeführten Argumente so gewichtig seien,
dass sich eine Änderung der ständigen Praxis des Bundesverwal-
tungsgerichts rechtfertige. Schon an dieser Stelle sei festzuhalten,
dass die Vorinstanz keine zureichenden Gründe für ihren Standpunkt
nenne.
4.2.1 Konkret gesehen seien in den Akten keine Anhaltspunkte zu fin-
den, welche die allgemeine Glaubwürdigkeit des Beschwerdeführers
anzweifeln liessen. Das BFM mache auch keine solchen geltend. Die
Vorinstanz scheine zudem hinsichtlich der für die Flüchtlingseigen-
schaft massgebenden Voraussetzungen auch von der spezifischen
Glaubhaftigkeit der Vorbringen des Beschwerdeführers auszugehen.
Sie melde diesbezüglich keinerlei Zweifel an. Unter diesen Umständen
könne beim Beschwerdeführer grundsätzlich vom Vorliegen der Glaub-
würdigkeit ausgegangen werden, und es seien keine weiteren Bemer-
kungen dazu erforderlich.
4.2.2 Was die Ausführungen der Vorinstanz betreffend die Kurdische
Arbeiterpartei PKK anbelange, sei vorab festzuhalten, es werde nicht
bestritten, dass die PKK sowohl von den USA als auch von der EU auf
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ihrer jeweiligen Liste von als terroristisch einzustufenden Organisatio-
nen geführt werde. Richtig sei auch, dass sich die Schweiz dazu eine
andere Einschätzung vorbehalte. Als erstes stelle sich die Frage, was
aus EMARK 2002 Nr. 9 E. 7 abgeleitet werden könne. Auf diese Recht-
sprechung berufe sich das BFM vorliegend. Die Antwort darauf sei im
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-4286/2008 E. 5.4.1 vom
17. Oktober 2008 zu finden, in welchem die PKK nicht per se als terro-
ristische Organisation, sondern vornehmlich als Bürgerkriegspartei be-
zeichnet worden sei. Das BFM nenne keine nachvollziehbaren und
plausiblen Gründe, welche für eine Änderung dieser jahrelangen Pra-
xis sprechen würden.
Betreffend die angebliche "qualifizierte Unterstützungstätigkeit" des
Beschwerdeführers zu Gunsten der PKK beziehe sich die Vorinstanz
fälschlicherweise auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
D- 3270/2006 vom 10. Januar 2010. Dabei übernehme sie die dort in
E. 4.2.4 im Zusammenhang mit dem Tatbestand der Asylunwürdigkeit
übernommenen Kriterien für die Beurteilung der Unterstützungstätig-
keit und übertrage dieses Raster auf die Aktivitäten des Beschwerde-
führers zu Gunsten der PKK. Es stelle eine nicht haltbare Annahme
dar, dass es sich bei der PKK und ihren Nachfolgeorganisationen wie
Kongra Gel um gewaltextremistische Organisationen im Sinne des
eben erwähnten Urteils handle. Im vorliegenden Fall gehe es faktisch
nicht bloss um eine Feststellung der Asylunwürdigkeit, sondern letzt-
lich um den Ausschluss des Beschwerdeführers aus dem Schutzbe-
reich der Flüchtlingskonvention. Das BFM habe damit die Begrün-
dungspflicht verletzt. Nach der geltenden Praxis hätte die Vorinstanz
nämlich dem Grundsatz "inclusion before exclusion" folgen und dem-
gemäss zuerst den Einschluss der Flüchtlingseigenschaft vor dem
Ausschluss prüfen und substanziiert begründen müssen.
Das BFM halte weiter fest, bei der Prüfung von Art und Umfang der
Unterstützungstätigkeit sei der Nachweis von kausalen Tatbeiträgen im
Hinblick auf ein konkretes Delikt nicht erforderlich. Diese Feststellung
sei gemäss dem bereits erwähnten Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts E-4286/2008 vom 17. Oktober 2008, bei welchem Beschwer-
deführer es sich um ein Mitglied des Zentralkomitees der PKK gehan-
delt habe, nicht haltbar. Diesbezüglich könne auf E. 5.4.2 des vorher
erwähnten Urteils verwiesen werden. Somit müssten dem Beschwer-
deführer – notabene ohne Rückgriff auf türkische Strafakten (vgl. dazu
das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-3720/2006 vom 10. Janu-
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ar 2008 E. 4.2.1 mit dem dortigen Verweis auf ein Gutachten von H.
OBERDIEK) – zum Beispiel aufgrund seiner eigenen Angaben konkrete
Delikte nachgewiesen werden, welche einen Ausschluss aus dem
Schutzbereich der Flüchtlingskonvention rechtfertigen könnten. Dies
sei vorliegend nicht der Fall, da die vom Beschwerdeführer anerkann-
ten Unterstützungstätigkeiten nach dem hiesigen strafrechtlichen Ver-
ständnis nicht als Delikte betrachtet werden könnten.
Die Vorinstanz halte sodann die vom Beschwerdeführer geschilderten
Aktivitäten für die PKK wie das Beschaffen von Lebensmitteln, Ausrüs-
tungsgegenständen und Geld sowie Kurierdienste für qualifizierte Un-
terstützungshandlungen im Sinne des Urteils des Bundesverwaltungs-
gerichts D-3270/2006 vom 10. Januar 2008. Hier sei darauf hinzuwei-
sen, dass sich das fragliche Urteil zur Frage der Asylunwürdigkeit aus-
spreche und damit die Asylrelevanz nach dem Grundsatz "inclusion
before exclusion" gerade voraussetze. Weiter falle in Betracht, dass die
fraglichen Erwägungen den Terminus der qualifizierten Unter-
stützungshandlung gar nicht enthielten. Auch daraus sei abzuleiten,
dass das BFM in der angefochtenen Verfügung eine nicht nachvoll-
ziehbare Subsumtionskette entwickle, welche der bisherigen Praxis
deutlich widerspreche. Schliesslich sei festzuhalten, dass mit dem neu
aufgestellten Begriff der qualifizierten Unterstützungshandlung kein
trennscharfes Kriterium entwickelt worden sei, welche die Rechtsfin-
dung erleichtern oder präzisieren würde.
Bei allen bisher vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers vertrete-
nen Asylbewerbern, welche aufgrund einer Verurteilung durch ein tür-
kisches Gericht Unterstützungstätigkeiten für die PKK hätten glaubhaft
machen können, hätten die schweizerischen Asylbehörden in erster
und zweiter Instanz die Flüchtlingseigenschaft bejaht, auch wenn sie
nicht in jedem Fall Asyl gewährt hätten. Eine Verurteilung wegen Hilfe-
leistung und Unterstützung der PKK zur Standardstrafe von drei Jah-
ren und neun Monaten Haft habe jeweils vollauf für die Feststellung
der Flüchtlingseigenschaft beziehungsweise der Asylrelevanz genügt.
Wenn nun gegenüber dem Beschwerdeführer im hier vorliegenden
Verfahren anders entschieden würde, stünde die Rechtssicherheit wie
auch der Grundsatz der Gleichbehandlung auf dem Spiel. In diesem
Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass das BFM einem ande-
ren Asylbewerber, welcher im selben Prozess wie der Beschwerdefüh-
rer vor dem (...) E._______ verurteilt worden sei, Asyl gewährt habe.
Es handle sich dabei um das Asylverfahren (...); das entsprechende
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Urteil des Kassationsgerichts in D._______ vom 24. März 2008 liege
samt deutscher Übersetzung der Beschwerde bei. Indem die Vor-
instanz diese Tatsache nicht berücksichtigt habe, verletze sie den
Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung.
Das BFM halte schliesslich den Umstand, dass der Beschwerdeführer
seine Aktivitäten für die PKK als 17-jähriger begonnen habe, aufgrund
der Tatsache, dass er diese noch über mehrere Jahre hinweg bewusst
und gezielt weiterverfolgt habe, für nicht bedeutsam. Auch wenn die -
ses Argument wiederum der "Asylunwürdigkeitslogik" folge, wäre hier
dennoch anders zu überlegen. Der Beschwerdeführer sei 2001 und
2002 im Militärdienst gewesen und habe sich zwischen Sommer 2003
(recte: Herbst 2004, vgl. Vorakten B1, S. 3) und Februar 2005 in Haft
befunden. Während dieser Zeit habe er wohl kaum "qualifizierte" Un-
terstützung für die PKK leisten können.
Zusammenfassend sei festzuhalten, dass die vom BFM verfolgte Argu-
mentationslinie im Ergebnis zu einer unhaltbaren Herabsetzung des
Beweismassstabs und zu einer Aufweichung der bisherigen Praxis
führe. Einfachste Unterstützungstätigkeiten für die kurdische Bewe-
gung, welche vom türkischen Staat bekanntlich bis heute mit Verve,
Beharrlichkeit und grosser Härte verfolgt würden, würden demnach
keine Asylrelevanz mehr entfalten.
4.2.3 Betreffend die Strafverfolgung des Beschwerdeführers in der
Türkei behaupte das BFM, diese sei im Kern grundsätzlich legitim.
Hinzu komme, dass namentlich die Änderung der türkischen Strafpro-
zessordnung zu einer Verbesserung der Rechtsstaatlichkeit der Ver-
fahren und zu einer Abnahme von Verstössen gegen die EMRK ge-
führt habe. Die Bestrafung des Beschwerdeführers zu drei Jahren und
neun Monaten zeige, dass er im Vergleich mit anderen Fällen keine
überlange Strafe erhalten habe. Es müsse demnach nicht von einem
Politmalus ausgegangen werden. Der Beschwerdeführer habe auch
nicht geltend gemacht, dass er in der Haft misshandelt oder gefoltert
worden sei. Damit müsse er auch im Fall einer Rückkehr nicht rech-
nen, weshalb seine Vorbringen als nicht asylrelevant zu beurteilen sei -
en.
Diesbezüglich verweist der Beschwerdeführer auf einen Bericht der
Schweizerischen Flüchtlingshilfe (SFH). Dieser beziehe sich zunächst
auf den Harmonisierungsbericht der EU-Kommission vom 6. November
2007, welcher über die letzten Jahre nur begrenzte Fortschritte bezüg-
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lich der Realisierung der Grundrechte und gar keine Fortschritte in Be-
zug auf die Entwicklung der Minderheitenrechte festgestellt habe (vgl.
HELMUT OBERDIEK, „SFH, Türkei – Update: Aktuelle Entwicklungen“ vom
9. Oktober 2008, S. 6 f.). Sodann trete OBERDIEK der Behauptung entge-
gen, wonach die Anzahl der Folterfälle – und damit das Risiko, Opfer
von Folter zu werden – abgenommen habe, indem er auf die im Jahr
2008 erschienen Dokumentationen der türkischen Menschenrechts-
organisationen IHD, THIV und Mazlum Der aufmerksam mache. Dar-
aus würden sich für das erste Halbjahr von 2008 erneut steigende
Zahlen von dokumentierten Folterungen, nämlich 434 gegenüber 183
im ganzen Jahr 2007 ergeben (vgl. H. OBERDIEK, a.a.O., S. 10). Das
BFM habe von diesem Bericht und den darin zitierten Quellen
offensichtlich keine Kenntnis genommen, liefere aber andererseits
auch keine nachvollziehbare Begründung für seinen Standpunkt.
Abschliessend wird ausgeführt, dass die unter Ziffer I 1 Bst. c ange-
führte Erwägung (vgl. Vorakten B34, S. 4 f.) direkt Art. 3 Abs. 1 und 5
Abs. 1 AsylG und Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951
über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) verletze.
Ausschlaggebend für die Frage der Asylgewährung könne eben
gerade nicht eine Abwägung der Gefahren von tatsächlicher
Verfolgung oder von Rechtsnachteilen wie Länge einer Haft, Polit -
malus, drohende Misshandlung und/oder Folter sein. Dies möge für die
Beurteilung einer Asylunwürdigkeit oder den Ausschluss aus dem
Schutzbereich der Flüchtlingskonvention gelten. Entscheidend für die
Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und für die Asylgewährung sei
bloss, dass der Beschwerdeführer durch seine strafrechtliche Verurtei-
lung wegen seiner politischen Anschauungen eine Verfolgung erlitten
habe, welche von ihrer Intensität her betrachtet asylrelevant erscheine.
Diese Voraussetzungen seien vorliegend zweifelsfrei erfüllt.
4.3 In ihrer Vernehmlassung vom 10. Juli 2009 hielt die Vorinstanz
fest, ihr werde vorgeworfen, die jahrelange Asylpraxis für in der Türkei
wegen PKK-Mitgliedschaft verurteilte Asylsuchende im Fall des Be-
schwerdeführers ohne Begründung geändert zu haben. Hierzu sei
festzuhalten, dass sich der Entscheid im Fall des Beschwerdeführers
nicht auf eine Praxisänderung des BFM stütze, sondern vielmehr von
einer wesentlich verbesserten Lage bezüglich der Rechtsstaatlichkeit
der Strafverfolgung in der Türkei ausgehe. Unter Verweis auf ein von
der SFH veröffentlichtes Türkei-Update vom 9. Oktober 2008 bestreite
der Beschwerdeführer eine Verbesserung der Rechtsstaatlichkeit der
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Strafverfolgung in der Türkei und erwähne dabei unter anderem die er-
neut steigende Zahl von Folterfällen. Das BFM habe jedoch im vorlie-
genden Fall neben der allgemeinen Lage in der Türkei insbesondere
auch die gesamte Aktenlage des Einzelfalles bewertet, bei der allfälli -
ge Misshandlungen im Rahmen der Strafverfolgung offensichtlich kei -
ne Rolle gespielt hätten. Weiter werde in der Beschwerdeschrift ge-
rügt, dass das BFM den Beschwerdeführer mit der Würdigung seiner
politischen Aktivitäten als "qualifizierte Unterstützung einer gewalt-
extremistischen Organisation" ohne konkrete Begründung de facto aus
der Flüchtlingseigenschaft ausgeschlossen und damit gegen den asyl-
rechtlichen Grundsatz "inclusion before exclusion" verstossen habe.
Dieser Vorwurf sei nicht begründet. Da der Beschwerdeführer die
Flüchtlingseigenschaft gemäss der rechtlichen Würdigung seiner Asyl -
vorbringen durch das BFM gar nicht erfülle, könnten allfällige Aus-
schlussgründe und damit das Prinzip "inclusion before exclusion" gar
nicht geprüft werden. In der Beschwerdeschrift werde daneben auf den
Fall eines Mitangeklagten des Beschwerdeführers (...) verwiesen, der
im Unterschied zum Beschwerdeführer Asyl erhalten habe, was gegen
das Prinzip der rechtsgleichen Behandlung verstosse. Hier sei
zunächst festzustellen, dass das BFM Asylgesuche im Rahmen einer
Einzelfallprüfung entscheide. Der Umstand, dass mehrere Personen im
gleichen Strafverfahren angeklagt und verurteilt worden seien, müsse
aufgrund dieser Einzelfallprüfung nicht bedeuten, dass solche
Asylgesuche gleich entschieden würden. Im Weiteren unterschieden
sich die Asylgesuche des Beschwerdeführers und des genannten Re-
ferenzfalles bezüglich des politischen Profils und des Zusammenhangs
zwischen den begangenen Straftaten und der daraus folgenden straf-
rechtlichen Verurteilung, was auch zu jeweils anderen Asylentscheiden
geführt habe.
4.4 In seiner Replik führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen
aus, er halte an seiner Kritik an einer nicht gerechtfertigten Praxis-
änderung fest, weil das BFM seine Einschätzung einer "verbesserten
Lage bezüglich der Rechtsstaatlichkeit der Strafverfolgung" nicht zu-
treffend begründet habe. Nicht nachzuvollziehen sei, weshalb die Vor-
instanz aufgrund der gesamten Aktenlage des Einzelfalls zur Ansicht
gelange, dass allfällige Misshandlungen im Rahmen der Strafverfol-
gung keine Rolle spielen würden.
4.5 Vorab ist zu prüfen, ob das BFM dem Beschwerdeführer zu Recht
die Flüchtlingseigenschaft nicht zuerkannt hat. Dabei ist – auf den vor-
Seite 14
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liegenden Fall bezogen – gemäss Praxis und Doktrin (vgl. weiter un-
ten) grundsätzlich beziehungsweise in der Regel dann von einer asyl -
rechtlich relevanten Verfolgung auszugehen, wenn die strafrechtliche
Massnahme mit einem Politmalus behaftet ist, das Strafverfahren
rechtsstaatlichen Ansprüchen klarerweise nicht zu genügen vermag
oder der asylsuchenden Person eine Verletzung fundamentaler Men-
schenrechte (wie z.B. Folter) droht.
4.5.1 Gemäss den Akten ist erstellt, dass der Beschwerdeführer we-
gen mehrfacher Hilfeleistung und Unterstützung der PKK vom (...)
E._______ zu einer Gefängnisstrafe von drei Jahren und neun
Monaten verurteilt worden ist und der Kassationshof zwischenzeitlich
eine gegen dieses Urteil eingereichte Beschwerde abgewiesen hat.
Der Beschwerdeführer würde folglich im Falle einer Rückkehr in die
Türkei – im Anschluss an die unumgängliche Überprüfung der
Personalien anlässlich der Einreise – von den Sicherheitskräften
aufgegriffen, einer rigorosen Personenkontrolle unterzogen und
anschliessend der Polizei zwecks Antritt seiner Gefängnisstrafe
übergeben. Es ist überdies anhand seiner mittlerweile in Rechtskraft
erwachsenen Verurteilung unbestritten, dass der Beschwerdeführer
den türkischen Behörden, namentlich den Sicherheitskräften, als
Person mit PKK-freundlicher und somit staatsfeindlicher Einstellung
bekannt ist.
4.5.2 Die Türkei hat seit 2001 eine Reihe von Reformen durchgeführt,
die dem Ziel dienen sollen, die Voraussetzungen für eine Aufnahme in
die Europäische Union (EU) zu erfüllen. Insgesamt stellen die
eingeleiteten umfassenden Rechtsreformen in rechtsstaatlicher
Hinsicht einen Fortschritt dar. Entscheidend ist jedoch, dass im heuti -
gen Zeitpunkt nach wie vor nicht absehbar ist, inwiefern diese Verbes-
serung der Rechtslage auch einen massgeblichen Einfluss auf die
Praxis der das Recht anwendenden Behörden haben wird. Auf einen
allgemein noch nicht stattgefundenen behördlichen Bewusstseinswan-
del lässt jedoch vor allem auch die Tatsache schliessen, dass die türki -
schen Sicherheitskräfte weiterhin mit grosser Härte gegen – echte
oder vermeintliche – Mitglieder kurdischer Parteien und Organisatio-
nen respektive linksextreme Gruppierungen vorgehen, die wie die PKK
und ihre Nachfolgeorganisationen als staatsgefährdend eingestuft wer-
den. Ganz allgemein lässt sich feststellen, dass Funktionäre und aktive
Mitglieder entsprechender Organisationen, beziehungsweise Perso-
nen, die der Zugehörigkeit zu solchen Gruppierungen verdächtigt wer-
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D-3417/2009
den, nach wie vor in besonderer Weise gefährdet sind, in das Blickfeld
der Sicherheitskräfte zu geraten und in deren Gewahrsam misshandelt
und gefoltert zu werden, wenn sie sich für die Belange der kurdischen
Bevölkerung respektive ihrer Organisationen einsetzen. Folter ist wei -
terhin so verbreitet, dass von einer eigentlichen behördlichen Praxis
gesprochen werden muss, wobei sich in letzter Zeit die Berichte
darüber mehren, dass zunehmend ausserhalb von Polizeiposten gefol-
tert wird und verstärkt Foltermethoden angewandt werden, die keine
körperlichen Spuren hinterlassen. Der türkische Menschenrechts-
verein (IHD) respektive die Menschenrechtsstiftung der Türkei spre-
chen nach wie vor von einer systematischen Anwendung der Folter in
der Türkei (vgl. dazu EMARK 2005 Nr. 21 E. 10.2.1. f. sowie HELMUT
OBERDIEK, SFH, "Türkei; Zur aktuellen Situation - Oktober 2007", Okto-
ber 2007, S. 8 ff). Insgesamt stellt sich auch gemäss aktuellen Berich -
ten verschiedener internationaler Organisationen und Presseberichten
die Lage in der Türkei trotz rechtlicher Verbesserungen in der Praxis
weiterhin problematisch dar. So werden die Bemühungen der türki-
schen Regierung zur Umsetzung von Reformen durch reformfeindliche
Kräfte innerhalb der Legislative, der Polizei und der Armee behindert.
Das EU-Parlament hat der Türkei unbefriedigende Fortschritte bei der
Umsetzung der Reformen angelastet (NZZ vom 27. und 29. September
2006). Auch die im Juli 2006 in Kraft getretenen – verschärften – Än-
derungen am "Gesetz zur Bekämpfung des Terrorismus" (sogenanntes
Anti-Terrorgesetz; ATG) und am „Gesetz zu den Rechten und Pflichten
der Polizei“ machen deutlich, dass der Reformprozess sich nicht nur
verlangsamt hat, sondern auch deutliche Rückschritte zu verzeichnen
sind. So werden beispielsweise Angehörige von unbewaffneten, aber
als terroristisch eingestuften Organisationen nun wie Mitglieder von
bewaffneten Organisationen bestraft; zudem wurde eine Reihe von
Handlungen wie das Vermummen oder das Tragen von Symbolen bei
Demonstrationen als "Propaganda für eine terroristische Organisation"
explizit ins Gesetz aufgenommen (vgl. dazu: H. OBERDIEK, SFH, a.a.O.;
S. 6, mit weiteren Verweisen). Auch kommt es nach wie vor zu willkürli-
chen Festnahmen, und die zulässige Dauer der Untersuchungshaft
soll oft überschritten werden. Trotz der Verbesserung in der türkischen
Gesetzgebung werden die Verantwortlichen für staatliche Folter, Miss-
handlung, "Verschwindenlassen" und Tötungen in der Türkei nicht zur
Rechenschaft gezogen (vgl. UK Home Office, Country of Origin Infor -
mation Report on Turkey, April 2006, Abschnitt 6 [Human Rights] mit
weiteren Hinweisen; Amnesty International report on Turkey 2007, Mai
2007; Country Report 2007, Freedom House, Juli 2007; "The Entren-
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ched Culture of Impunity must end", Amnesty International, Juli 2007;
vgl. auch EMARK 2005 Nr. 21 E. 10.2.). Auch die Anzahl der Folterfälle
hat sich in den ersten sechs Monaten des Jahres 2008 drastisch er -
höht und es ist ganz allgemein von einer Verschlechterung der Haftbe-
dingungen in der Türkei auszugehen (vgl. HELMUT OBERDIEK, SFH, „Tür-
kei – Update: Aktuelle Entwicklungen“ vom 9. Oktober 2008, S. 6 und
12).
4.5.3 Wie die jüngsten Berichte zur allgemeinen Situation in der Türkei
zeigen, ist somit die Lage der Menschenrechte trotz rechtlicher Ver-
besserungen in der Praxis weiterhin problematisch, wobei namentlich
echte oder mutmassliche Mitglieder als von staatsgefährdend einge-
stuften Organisationen besonders gefährdet sind, von den Sicherheits-
kräften verfolgt und in deren Gewahrsam misshandelt oder gefoltert zu
werden. Da der Beschwerdeführer bei der Rückkehr in die Türkei seine
in Rechtskraft erwachsene Haftstrafe absitzen müsste, kann aufgrund
der massgeblichen Unterlagen und Berichte zumindest nicht ausge-
schlossen werden, dass er – als behördlich registrierter PKK-Aktivist
(Beteiligter bzw. Unterstützender, vgl. nachstehend E. 4.6.3) – im Ge-
fängnis gefoltert würde. Ebenso ist mit grösstmöglicher Wahrschein-
lichkeit davon auszugehen, dass über den Beschwerdeführer ein politi -
sches Datenblatt existieren dürfte, was praxisgemäss in der Regel die
Annahme einer begründeten Furcht vor künftiger asylrelevanter staatli -
cher Verfolgung zu begründen vermag (vgl. das zur Publikation in Ent-
scheide des Schweizerischen Bundesverwaltungsgerichts [BVGE] be-
stimmte Urteil E-7803/2007 vom 11. März 2010 sowie EMARK 2005
Nr. 11).
4.5.4 Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass der Be-
schwerdeführer begründete Furcht hat, bei einer Rückkehr respektive
Ausschaffung in die Türkei Verfolgungsmassnahmen im Sinne von Art.
3 AsylG ausgesetzt zu werden. Er erfüllt demnach die Flüchtlings-
eigenschaft im Sinne von Art. 3 AsylG. Bei dieser Sachlage erübrigt es
sich auch, auf die in der Rechtsmitteleingabe angesprochene
„mutmassliche Praxisänderung“ des BFM im Bereich der Frage der
Flüchtlingseigenschaft bei behördlich registrierten PKK-Aktivisten
einzugehen, zumal eine solche – selbst wenn sie in casu tatsächlich
vorgenommen worden sein sollte – für das Bundesverwaltungsgericht
selbstredend ohnehin nicht bindend wäre. Jedenfalls erhellt, dass
vorliegend klarerweise auch keine Ausschlussgründe von der
Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 1 F des Abkommens vom 28.
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Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30)
bestehen.
4.6 Mithin bleibt die Frage einer allfällligen Asylunwürdigkeit den Be-
schwerdeführer betreffend zu prüfen. Dazu ist das Folgende festzuhal-
ten:
4.6.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen
grundsätzlich Asyl. Das Asylgesetz unterscheidet zwischen der Aner-
kennung der Flüchtlingseigenschaft (Art. 3 AsylG) und der Gewährung
von Asyl (Art. 2 Abs. 1 AsylG). Flüchtlingen wird kein Asyl gewährt,
wenn sie wegen verwerflicher Handlungen dessen unwürdig sind oder
wenn sie die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz verletzt ha-
ben oder gefährden (Art. 53 AsylG). Sodann kann gemäss Art. 63 Abs.
2 AsylG das Asyl widerrufen werden, wenn Flüchtlinge die innere oder
die äussere Sicherheit der Schweiz verletzt haben, gefährden oder be-
sonders verwerfliche Handlungen begangen haben. Die Asylunwürdig-
keit im Sinne von Art. 53 AsylG schliesst eine Person von der Asylge-
währung aus, lässt indessen keine Rückschlüsse auf ihre Flüchtlings -
eigenschaft zu (vgl. EMARK 1993 Nr. 8 S. 52; WALTER KÄLIN, Grundriss
des Asylverfahrens, Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 28, 164 ff., S. 179).
Während die entsprechende Norm im Asylgesetz in der Fassung vom
5. Oktober 1979 (Art. 8 aAsylG) sich ursprünglich an Art. 1F FK an-
lehnte, ging die Praxis einen anderen Weg und erachtete in Anlehnung
an Art. 9 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember
1937 (StGB, SR 311.0) auch weniger gravierende Handlungen als
Asylausschlussgrund (vgl. EMARK 1993 Nr. 8 E. 6a S. 49 ff.; 1996 Nr.
18 E. 5-7 S. 173 ff.). Diese Ordnung ist bei der Totalrevision des Asyl -
gesetzes bewusst übernommen worden (vgl. Botschaft vom 4. Dezem-
ber 1995 zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des
Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer,
BBl 1996 II 71). In der Botschaft wird insbesondere auf den Unter -
schied des Anwendungsbereiches der Flüchtlingskonvention und des
nationalen Gesetzes hingewiesen, auf die hier nicht näher einzugehen
ist.
Als "verwerflich" im Sinne von Art. 53 AsylG gelten in erster Linie alle
von der asylsuchenden Person begangenen Delikte, deren Begehung
durch das Schweizerische Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
(StGB, SR 311.0) mit einer "Zuchthausstrafe" gemäss dem bis 31.De-
zember 2006 geltenden allgemeinen Teil des StGB bedroht wurde und
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die daher als "Verbrechen" galten (vgl. Botschaft 1995, a.a.O. S. 72;
zur aktuellen Definition der Begriffe "Verbrechen" und "Vergehen" sie -
he Art. 10 Abs. 2 StGB in der Fassung gemäss Ziff. I des Gesetzes
vom 13. Dezember 2002, in Kraft seit 1. Januar 2007). Asylunwürdig-
keit im Sinne von Art. 53 AsylG kann im Weiteren unter Berücksichti -
gung sämtlicher Umstände auch bei Handlungen angenommen wer-
den, die als Vergehen zu qualifizieren sind (vgl. EMARK 1998 Nr. 28 S.
235 ff.).
Ob die kriminellen Handlungen einen ausschliesslich gemeinrechtli-
chen Charakter haben oder als politisches Delikt einzustufen sind, ist
irrelevant (vgl. MARIO. GATTIKER, Das Asyl- und Wegweisungsverfahren,
Bern 1999, S. 84; EMARK 2002 Nr. 9 S. 80 E. 7b; EMARK 1993 Nr. 8).
Anders als die Flüchtlingskonvention unterscheidet Art. 53 AsylG vom
abstrakten Verbrechensbegriff ausgehend nicht zwischen gemeinrecht-
lichen oder politischen Delikten. Eine entsprechende Unterscheidung
drängt sich zwar bei der Frage der Flüchtlingseigenschaft auf, wie dies
auch in Art. 1 F Bst. b FK gemacht wird, weil hier die Möglichkeit der
Rückschiebung in Frage steht. Im Zusammenhang mit Art. 53 AsylG
kann die entsprechende Frage jedoch offen bleiben, da der Flüchtling
vor einer Rückschiebung in den Verfolgerstaat geschützt ist und
lediglich seine Asylwürdigkeit im Sinne der ihm gegebenenfalls über
das von der Flüchtlingskonvention gewährte "Rechtsbündel" (vgl.
CHRISTINE AMANN, Die Rechte des Flüchtlings, Baden-Baden 1994, S. 25
ff.) hinaus zustehenden Rechte nach Landesrecht in Frage steht.
4.6.2 Die ARK hat in einem Entscheid vom 21. November 2001 hin-
sichtlich der Frage der Asylunwürdigkeit mit Bezug auf die PKK festge-
halten, dass sich ein Asylausschluss alleine aufgrund der Mitglied-
schaft bei der PKK – indem die PKK als kriminelle Organisation im
Sinne von Art. 260ter StGB betrachtet und sich demzufolge jedes ihrer
Mitglieder allein durch seine Zugehörigkeit strafbar machen würde –
nicht rechtfertigt (vgl. EMARK 2002 Nr. 9 E. 7c S. 81). Vielmehr ist von
einer pauschalen Betrachtungsweise Abstand zu nehmen und der indi-
viduelle Tatbeitrag – zu welchem die Schwere der Tat und der persönli -
che Anteil am Tatentscheid wie auch das Motiv des Täters und allfälli-
ge Rechtfertigungs- oder Schuldminderungsgründe zu zählen sind –
zu ermitteln (vgl. EMARK 2002 Nr. 9 a.a.O.). Die ARK ist sodann in ih -
rer Praxis der in der Lehre vertretenen Auffassung gefolgt, dass bei
der Beurteilung der Asylunwürdigkeit auch der Grundsatz der Verhält-
nismässigkeit zu beachten sei. Dabei ist vorab in Betracht zu ziehen,
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wie lange die Tat bereits zurückliegt, wobei auf die Verjährungsbestim-
mungen des Strafrechts verwiesen wird. Ebenso haben das Alter des
Flüchtlings im Zeitpunkt der Tatbegehung sowie eine allfällige Verän-
derung der Lebensverhältnisse nach der Tat Einfluss auf die diesbe-
zügliche Entscheidfindung (vgl. zum Ganzen EMARK 2002 Nr. 9 E. 7d
S. 82 mit Hinweisen).
Die PKK-Mitgliedschaft stellt somit – zusammengefasst – für sich al-
lein zwar keine verwerfliche Handlung im Sinne von Art. 53 AsylG dar
(vgl. EMARK 2002 Nr. 9 E. 7c S. 80 ff.); demgegenüber ist anerkannt
und unbestritten, dass Angehörige der PKK zahlreiche Verstösse ge-
gen das humanitäre Völkerrecht verübt haben (vgl. EMARK 2002 Nr. 9
E. 6b S. 79): Mithin handelt es sich bei der PKK nicht um eine krimi-
nelle Organisation, da sie nicht nur mittels eines kriminellen Ablegers
operiert, sondern anerkanntermassen auch in einem politischen Zweig
organisiert ist.
4.6.3 Die von der ARK im vorgenannten Entscheid entwickelte Recht-
sprechung zur Frage der Asylunwürdigkeit hat auch für das Bundes-
verwaltungsgericht nach wie vor ihre Gültigkeit (vgl. etwa Urteile
E-3549/2006 vom 4. Mai 2009, E-6517/2006 vom 22. Dezember 2008,
D-7186/2006 vom 6. Oktober 2008 und D-5481/2006 vom 3. Juli 2008).
Ein Asylausschluss allein aufgrund einer PKK-Beteiligung oder Unter-
stützung ist per se nicht gerechtfertigt. Auch im vorliegenden Fall ist
daher bei der Beurteilung eines allfälligen Asylausschlusses von einer
differenzierten Betrachtungsweise auszugehen, und es ist der individu-
elle Tatbeitrag des Beschwerdeführers – unter Berücksichtigung des
persönlichen Anteils am Tatentscheid, des Motivs sowie all fälliger
Rechtfertigungs- oder Schuldminderungsgründe – zu ermitteln. Für die
Beurteilung des Verhaltens des Beschwerdeführers unter dem Blick-
winkel der Frage nach der Asylunwürdigkeit im Sinne von Art. 53
AsylG sind in casu folglich seine ausgeübten und nachgewiesenen Ak-
tivitäten als Beteiligter oder Unterstützender der PKK massgeblich und
damit entscheidrelevant, wobei insbesondere zu prüfen ist, ob diese
Aktivitäten in konkretem Zusammenhang mit einem oder mehreren kri-
minellen Delikten der PKK stehen. Dabei genügen namentlich auch lo-
gistische Vorkehren, die der konkreten Tat unmittelbar dienen (wie z.B.
Auskundschaften, Planen oder Bereitstellen der operativen Mittel, ins-
besondere Beschaffen von Fahrzeugen, Kommunikationsmitteln oder
Finanzdienstleistungen), ohne dass dafür eine massgebliche Funktion
innerhalb der Organisation vorausgesetzt wird. Jene kann informeller
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Natur sein oder auch geheim gehalten werden. Demgegenüber wird –
wie bereits ausgeführt – praxisgemäss ein bewusster und konkreter
Beitrag zur Förderung der kriminellen Aktivitäten der Organisation ver-
langt. Dabei muss der Unterstützende wissen oder zumindest in Kauf
nehmen, dass sein Beitrag für eine bestimmte Operation der gewaltsa-
men Zweckverfolgung der Organisation dienen könnte.
Der Beschwerdeführer hat gemäss eigenen Angaben die PKK mit Le-
bensmitteln und Ausrüstungen für den Winter versorgt. Er hat der PKK
zudem Ferngläser und Radios aus dem Ausland beschafft und zumin-
dest einmal einen grossen Geldbetrag aus dem Ausland an die Orga-
nisation weitergeleitet. Zudem hat er Kurieren der PKK Informationen
über den Standort des türkischen Militärs geliefert. Damit hat der Be-
schwerdeführer zwar zweifelsohne einen spürbaren Beitrag zur Er-
reichung der Organisationsziele geleistet sowie die Ideologie und Poli -
tik der PKK mitgetragen, zumal seine Unterstützung für die PKK auf
freiwilliger Basis erfolgte, und er diese über mehrere Jahre hinweg
gezielt weiterverfolgt hat. Indes erhellt aus der Aktenlage zweifelsfrei,
dass dem Beschwerdeführer nachweislich keine Beteiligung an
irgendeiner konkreten Tat der PKK – welche nach dem Gesagten (vgl.
vorstehend E. 4.6.2) als massgeblicher Beitrag im Sinne eines
Verbrechens angesehen werden müsste – vorgeworfen werden kann.
Somit liegt in casu – im Lichte vergleichbarer Konstellationen sowie
der gängigen Praxis des Bundesverwaltungsgerichts besehen – keine
qualifizierte Unterstützungstätigkeit des Beschwerdeführers für eine
kriminelle Handlung der PKK vor.
4.6.4 Bei dieser Sachlage hat das BFM dem Beschwerdeführer im Er-
gebnis somit auch zu Unrecht das Asyl verweigert, womit der
vorinstanzliche Entscheid auch in diesem Punkt aufzuheben ist.
5.
5.1 Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde vollum-
fänglich gutzuheissen ist.
5.2 Das BFM ist mithin anzuweisen, dem Beschwerdeführer Asyl zu
gewähren.
6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerle-
gen (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 2 und 3
Seite 21
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des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschä-
digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
6.2
6.2.1 Dem rechtlich vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts sei-
nes Obsiegens eine Parteientschädigung für die ihm notwendigerwei-
se erwachsenen Kosten (inkl. Vertretungskosten) zuzusprechen (vgl.
Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 7 Abs.
1, Art. 8 u. 9 VGKE).
Mit der am 4. Mai 2010 eingereichten Kostennote wird ein – nach An-
sicht des Bundesverwaltungsgerichts angemessener – zeitlicher Auf-
wand von 715 Minuten (11.92 Std.) bei einem Stundenansatz von
Fr. 240.-- geltend gemacht. Zusammen mit den auf Fr. 108.50 veran-
schlagten Auslagen ergibt dies einen Totalbetrag von Fr. 3'195.-- (inkl.
MwSt.). Diese Summe ist dem Beschwerdeführer als Parteientschädi-
gung auszurichten.
6.2.2 Die öffentlichrechtliche Entschädigung des mit Zwischenverfü-
gung vom 2. Juni 2009 amtlich eingesetzten Rechtsbeistandes kommt
bei einer wie in casu zugesprochenen Parteientschädigung lediglich
subsidiär zum Tragen, weshalb der Anspruch auf das amtliche Honorar
(Art. 65 Abs. 2 VwVG) im Umfang der zugesprochenen Parteientschä-
digung gegenstandslos wird.
(Dispositiv nächste Seite)
Seite 22
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Das BFM wird angewiesen, die Flüchtlingseigenschaft des Beschwer-
deführers festzustellen und diesem Asyl zu gewähren.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von
Fr. 3'195.-- zu entrichten.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N _______
(per Kurier; in Kopie)
- (...) (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Martin Zoller Daniel Stadelmann
Versand:
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