D-3454/2006 - Abteilung IV - Asyl und Wegweisung (Beschwerden gegen Wiedererwägungsentscheid) - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Wied...

Abtei lung IV
D-3454/2006/cvv
{T 0/2}
U r t e i l v o m 6 . F e b r u a r 2 0 0 9
Richter Daniel Schmid (Vorsitz),
Richter Bendicht Tellenbach, Richter Gérard Scherrer;
Gerichtsschreiberin Stella Boleki.
A._______, geboren (...),
Guinea,
vertreten durch B._______, (...),
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
(vormals Bundesamt für Flüchtlinge, BFF)
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung;
Wiedererwägungsentscheid des BFF
vom 4. August 2004 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-3454/2006
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer, seinen eigenen Angaben zufolge ein Staatsan-
gehöriger aus Guinea, ethnischer Peul und muslimischen Glaubens,
verliess sein Heimatland im Juni 2002 per Flugzeug in Begleitung
eines ihm unbekannten Mannes, der die Reisepapiere für ihn bei sich
hatte, und reiste am 23. Juni 2002 via Flughafen in die Schweiz ein,
wo er gleichentags im Empfangs- und Verfahrenszentrum (...) (damals:
Empfangsstelle (...)) um Asyl nachsuchte.
B.
Anlässlich der vorinstanzlichen Befragungen gab der Beschwerdefüh-
rer zu Protokoll, er sei am 1. Januar 1989 geboren. Trotz Aufforderung
des Bundesamts, Identitäts- und Reisepapiere vorzulegen, hat er bis
heute den Asylbehörden keine Identitätspapiere vorgelegt.
Zur Begründung seines Asylgesuchs machte der Beschwerdeführer im
Wesentlichen geltend, er sei wie seine im Jahre 1998 verstorbene
Mutter, Muslime; sein Vater sei Christ. Der Vater habe seit dem Tod der
Mutter gewollt, dass er den Glauben wechsle. Eines Tages sei sein
Vater von der Kirche zurückgekehrt und habe von ihm verlangt, dass
er zum Christentum konvertiere. Er habe sich geweigert dies zu tun.
Der Vater habe ihn mit dem Messer bedroht und ihm den Tod ange-
droht. Er sei daraufhin von zu Hause zu seinem Onkel gegangen, spä-
ter zu einem Freund und habe mit Hilfe dessen Onkels aus dem Land
ausreisen können.
C.
Mit Verfügung vom 20. Mai 2003 trat das damalige Bundesamt für
Flüchtlinge (BFF) gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. b des Asylgesetzes
vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) nicht auf das Asylgesuch des
Beschwerdeführers vom 23. Juni 2002 ein und ordnete seine Wegwei-
sung aus der Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug an. Als Begrün-
dung führte das Bundesamt an, der Beschwerdeführer habe die Be-
hörden über sein Alter, mithin seine Identität getäuscht. Seine Beurtei-
lung stellte es auf die in Auftrag gegebenen wissenschaftlichen Exper-
tisen des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich (IRMZ) ab,
aus denen klar hervorgehe, dass das vom Beschwerdeführer angege-
bene Alter (14 Jahre und 1 Monat; Zeitpunkt der Untersuchung) nicht
zutreffend sei und den Untersuchungsergebnissen eindeutig wider-
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spreche. Einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung wurde
die aufschiebende Wirkung vorsorglich entzogen.
D.
Mit Eingabe vom 19. Juni 2003 liess der Beschwerdeführer gegen
diese Verfügung durch seine damalige Rechtsvertreterin bei der
Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) Beschwerde erheben
und unter anderem beantragen, die Verfügung vom 20. Mai 2003 sei
aufzuheben und auf das Asylgesuch sei einzutreten. Eventualiter sei
die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen. Der Be-
schwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, und es sei
ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Auf die Erhebung
eines Kostenvorschusses sei zu verzichten.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 26. Juni 2003 wies die damalige zustän-
dige Instruktionsrichterin der ARK das Gesuch um Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung sowie das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege ab. Der Entscheid wurde damit begrün-
det, dass die Ausführungen in der Beschwerde nach summarischer
Prüfung nicht geeignet erschienen, einen anderen Schluss herbeizu-
führen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht erhob die ARK einen innert
Frist zu leistenden Kostenvorschuss.
F.
Der Beschwerdeführer liess am 8. Juli 2003 durch seine Rechtsver-
treterin um wiedererwägungsweise Aufhebung der Ziffern 1-4 (Abwei-
sen des Gesuchs um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung,
Abweisen des UP-Gesuchs, Abweisen des Gesuch um Verzicht des
Kostenvorschusses, Frist) der Zwischenverfügung vom 26. Juni 2003
ersuchen. Im weiteren wiederholte er die bereits mit Eingabe vom
19. Juni 2003 gestellten Rechtsbegehren.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 15. Juli 2003 stellte die Instruktionsrichte-
rin fest, dass keine neuen Sachumstände vorlägen, welche ein Zurück-
kommen auf die besagte Zwischenverfügung rechtfertigen würde. Da-
ran vermöchten auch die eingereichten Schreiben der verschiedenen
Personen aus dem Umfeld des Beschwerdeführers, die das Resultat
der von der Universität Zürich vorgenommenen Alterseinschätzung in
Zweifel ziehen, nichts ändern. Zudem gewährte die ARK dem Be-
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schwerdeführer eine Nachfrist von drei Tagen, um den ausstehenden
Kostenvorschuss zu begleichen.
H.
Mit Urteil vom 28. Juli 2003 trat die ARK wegen Nichtbezahlung des
einverlangten Kostenvorschusses innert der gesetzten Frist nicht ein.
I.
Mit Eingabe vom 21. Juni 2004 ersuchte der Beschwerdeführer mittels
seines Lehrers beim Bundesamt um Wiedererwägung der rechtskräfti-
gen Verfügung des BFF vom 20. Mai 2003. Er beantragte insbeson-
dere die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben und auf das Asyl-
gesuch des Gesuchstellers sei einzutreten. Eventualiter sei die Unzu-
mutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen und der Beschwer-
deführer sei in der Schweiz vorläufig aufzunehmen.
Mit derselben Eingabe liess der Beschwerdeführer dem Bundesamt
mehrere Beweismittel zukommen, die einerseits seine Minderjährigkeit
und andererseits die gute Integration in der Schweiz belegen sollen.
J.
Die Vorinstanz wies mit Verfügung vom 4. August 2004 das Wiederer-
wägungsgesuch ab und bestätigte die rechtskräftige und vollstreck-
bare Verfügung vom 20. Mai 2003. Zudem wurde festgestellt, einer all-
fälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. Ihren
Entscheid begründete die Vorinstanz damit, die mit dem Wiedererwä-
gungsgesuch eingereichten Schreiben vermöchten die Resultate der
wissenschaftlichen Expertisen des IRMZ nicht umzustossen und seien
daher als unerhebliche und untaugliche Beweismittel zu qualifizieren.
Auf die Einzelheiten der Begründung wird, soweit Entscheid relevant,
in den Erwägungen eingegangen.
K.
Mit Beschwerde vom 1. September 2004 liess der Beschwerdeführer
durch einen Lehrer von C._______ die vorinstanzliche Verfügung
anfechten. Er beantragte insbesondere die beiden vorinstanzlichen
Verfügungen seien aufzuheben und auf das Asylgesuch sei
einzutreten; eventualiter sei die Unzumutbarkeit des Wegweisungs-
vollzugs festzustellen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei dem
Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und
es sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten. Im
Wesentlichen wiederholt er seine bei der Vorinstanz dargelegten
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Vorbringen und reichte die vorgenannten Beweismittel ein.
Sinngemäss rügte der Beschwerdeführer die Verletzung des
rechtlichen Gehörs, indem ihm die zahnärztliche Altersbestimmung
nicht offengelegt worden sei, und beantragte diesbezüglich eine zweite
Fachmeinung.
L.
Mit Zwischenverfügung vom 10. September 2004 stellte die ARK
aufgrund einer summarischen Aktenprüfung fest, dass die in der
Beschwerde formulierten Begehren nicht zum vornherein als aus-
sichtslos erschienen, weshalb sie die Gesuche um Aussetzung des
Wegweisungsvollzugs sowie um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege guthiess und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses
verzichtete. Die Akten gingen sodann zur Vernehmlassung an das BFF.
M.
In der Vernehmlassung vom 11. November 2004 hielt die Vorinstanz
vollumfänglich an ihren Erwägungen fest. Sie beantragte, auf die sinn-
gemäss gerügte Verletzung des rechtlichen Gehörs sei nicht einzu-
treten und der Beweisantrag sei abzulehnen. Zur Begründung gab die
Vorinstanz im Wesentlichen an, im erstinstanzlichen Verfahren sei der
Beschwerdeführer bereits rechtlich vertreten gewesen. Bei genügen-
der Sorgfalt hätte die Offenlegung der zahnärztlichen Untersuchung im
Rahmen des ordentlichen Beschwerdeverfahrens beantragt werden
können. Zudem müsse auf die 90-tägige Revisionsfrist verwiesen
werden, die von der Eröffnung des angefochtenen Urteils an zu laufen
beginne und dann gelte, wenn Verfahrensmängel im Sinne von Art. 66
Abs. 2 Bst. b oder c des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) gerügt würden.
Mit dem Einreichen des Wiedererwägungsgesuchs sei diese Zeit be-
reits verstrichen. Der Vollständigkeit halber sei aber darauf hinzu-
weisen, dass die Verletzung des rechtlichen Gehörs bereits geheilt
worden sei, da der Beschwerdeführer vom Inhalt der zahnärztlichen
Alterschätzung mit dem Wiedererwägungsentscheid in Kenntnis ge-
setzt worden sei und er die Möglichkeit gehabt habe, sich dazu zu
äussern. Es sei dem Beschwerdeführer aus der Verletzung des
rechtlichen Gehörs kein Nachteil erwachsen.
N.
Mit Schreiben vom 5. November 2008 gab die für das fremdenpoli-
zeiliche Verfahren neu mandatierte Rechtsvertreterin des Beschwerde-
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führers ihre Vollmacht zu den Akten sowie eine Kopie des Gesuchs um
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vom 14. Januar 2008 an den
Migrationsdienst des Kantons Bern. Des Weitern führte sie aus, dass
es dem Beschwerdeführer nach wie vor nicht gelungen sei, Identi-
tätspapiere zu organisieren und sein Vater dieses Jahr verstorben sei,
weshalb er nun keine Bezugspersonen mehr in seiner Heimat habe.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu
den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnah-
me im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwal-
tungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105
AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt bei gegebener Zustän-
digkeit am 1. Januar 2007 die bei der vormaligen Schweizerischen
Asylrekurskommission (ARK) hängigen Rechtsmittel. Das Bundesver-
waltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegen-
den Beschwerde.
1.3 Nachdem nach Lehre und Praxis Wiedererwägungsentscheide
grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen
Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesver-
waltungsgericht auch zuständig für die Beurteilung der vorliegenden
Wiedererwägungsbeschwerde.
1.4 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich-
tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1
AsylG).
2.
Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Der Be-
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schwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
Änderung. Der Beschwerdeführer ist daher zur Einreichung der
Beschwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und
Art. 50 und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
3.
3.1
Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht
geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende
Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender
Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus
Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraus-
setzungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung
abgeleitet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 mit weiteren Hinweisen). Danach
ist auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechts-
erhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid bezie-
hungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechts-
mittelinstanz in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die
ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Ver-
änderungen der Sachlage anzupassen ist. Sodann können auch Re-
visionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen, sofern
sie sich auf eine in materielle Rechtskraft erwachsene Verfügung
beziehen, die entweder unangefochten geblieben oder deren Be-
schwerdeverfahren mit einem formellen Prozessurteil abgeschlosssen
worden ist. Ein solchermassen als qualifiziertes Wiedererwägungsge-
such zu bezeichnendes Rechtsmittel ist grundsätzlich nach den Re-
geln des Revisionsverfahrens zu behandeln (vgl. Entscheidungen und
Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK]
2005 Nr. 25 E.4.2. S. 227 f., 2003 Nr. 17 E. 2a S. 103 f. mit weiteren
Hinweisen, 2001 Nr. 20 E. 3c.dd S. 156). Bei qualifizierten Wieder-
erwägungsgesuchen gelten in Analogie zur Revision und gestützt auf
einen Grundsatzentscheid des Bundesverwaltungsgerichts, wonach
bei Revisionen gegen Urteile der Vorgängerorganisation wie bisher
das VwVG zur Anwendung gelange – die Revisionsgründe von Art. 66
VwVG (vgl. BVGE 2007/11).
3.2 Nachdem das Beschwerdeverfahren mit einem formellen Prozess-
urteil abgeschlossen wurde, hat die Vorinstanz die Eingabe zu Recht
als qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch zur Hand genommen. Auch
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wenn an die Begründung ausserordentlicher Rechtsmittel erhöhte An-
forderungen gestellt werden (Art. 66 Abs. 3 und 67 Abs. 3 VwVG; vgl.
FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 198
f.), ist demgegenüber nicht erforderlich, dass die angerufenen Revi-
sionsgründe wirklich bestehen, sondern es genügt, wenn der
Gesuchsteller deren Vorliegen behauptet (BGE 96 I 279; URSINA BEERLI-
BONORAND, die ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes und der Kantone, Zürich , S. 148 f.).
3.3 Im Sinne von Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG sind Beweismittel nur
dann als neu und erheblich zu qualifizieren, wenn sie entweder neue
erhebliche Tatsachen erhärten oder sich eignen, dem Beweis von Tat-
sachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt waren und
vorgebracht wurden, aber zum Nachteil der Gesuch stellenden Partei
unbewiesen geblieben sind beziehungsweise nicht glaubhaft gemacht
werden konnten. Im Gegensatz zu geltend gemachten neuen Tatsa-
chen ist es nicht notwendig, dass die Beweismittel selber aus der Zeit
vor dem Beschwerdeentscheid respektive der Verfügung der Vor-
instanz stammen (vgl. zum Ganzen EMARK 2002 Nr. 13 E. 5 a S. 113
f., mit Hinweisen auf Doktrin und Praxis).
3.4 Sowohl neue erhebliche Tatsachen als auch neue erhebliche
Beweismittel bilden im Übrigen nur dann einen Revisionsgrund, wenn
sie der gesuchstellenden Person damals trotz hinreichender Sorgfalt
nicht bekannt sein konnten oder ihr die Geltendmachung oder Bei-
bringung aus entschuldbaren Gründen nicht möglich war. (vgl. Art. 66
Abs. 3 VwVG).
3.5 Zu prüfen ist somit, ob die mit dem Wiedererwägungsgesuch ein-
gereichten Beweismittel betreffend das Alter des Beschwerdeführers
neu und erheblich im Sinne von Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG sind, be-
ziehungsweise nicht bereits im früheren Verfahren hätten beigebracht
werden können. In Bezug auf die Neuheit und Erheblichkeit ist aus-
schlaggebend, dass die Beweismittel nicht bloss der Tatbestandswür-
digung, sondern der Tatbestandsermittlung dienen. Es genügt daher
beispielsweise nicht, dass ein neues Gutachten den Sachverhalt an-
ders bewertet; vielmehr bedarf es neuer Elemente tatsächlicher Natur,
welche die Entscheidungsgrundlagen als objektiv mangelhaft er-
scheinen lassen. Ferner ist ein Revisionsgrund nicht schon gegeben,
wenn das Gericht bereits im Hauptverfahren bekannte Tatsachen mög-
licherweise unrichtig gewürdigt hat. Notwendig ist vielmehr, dass die
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unrichtige Würdigung erfolgte, weil für den Entscheid wesentliche Tat-
sachen nicht bekannt waren oder unbewiesen blieben (vgl. BGE 108 V
171; BEERLI-BONORAND, die ausserordentlichen Rechtsmittel in der Ver-
waltungsrechtspflege des Bundes und der Kantone, Zürich, S. 97 f.).
3.6 Mit Eingabe vom 1. September 2004 wiederholt der Lehrer von
C._______ die bei der Vorinstanz dargelegten Wiedererwägungs-
gründe. Insbesondere führt er aus, seines Erachtens habe die
Vorinstanz die Expertisen zur Alterseinschätzung des
Beschwerdeführers zu Unrecht zu dessen Ungunsten bewertet. Man
hätte auch von einer deutlichen Minderjährigkeit ausgehen können.
Die diversen Schreiben würden belegen, dass der Beschwerdeführer
seinem angegebenen Alter entspreche.
Dem Schreiben seines Hausarztes vom 11. Juni 2004, sei zu ent-
nehmen, dass er das vom Beschwerdeführer angegebene Alter von
derzeit 15-einhalb Jahren (geboren am 1. Januar 1989) als durchaus
plausibel erachte.
Aus dem Schreiben des verantwortlichen Betreuers der Juniorenmann-
schaft des Fussballclubs D._______ U15/U16 gehe hervor, er zweifle
aufgrund seiner Erfahrungen und anhand der Vergleiche mit anderen
Mannschaften aus dem Spitzenfussball nicht an der Richtigkeit des
von A._______ angegebenen Alters, auch wenn dieser zwar über-
durchschnittlich gross und kräftig sei, liege seine Beweglichkeit und
die allgemeine Koordinationsfähigkeit doch eher unter dem Durch-
schnitt seines Jahrganges. Zudem sei zu erwähnen, dass sie alleine in
ihrer U/15-Mannschaft 3 Spieler hätten, die noch grösser als
A._______ seien.
Mit Schreiben vom 7. Juli 2003 habe die Deutschlehrerin für Fremd-
sprachige aufgrund ihrer langjährigen Erfahrung mit Jugendlichen, das
Alter von A._______ aufgrund seines Verhaltens auf ungefähr 16
Jahre geschätzt.
Ein Kinder- und Jugendpsychologe habe sich im Schreiben vom 7. Juli
2003 erstaunt über die Alterseinschätzung des IRMZ gezeigt. Er kenne
A._______ seit Juli 2002, dem Zeitpunkt des Eintritts ins Durch-
gangsheim C._______, und er habe sein Alter beim Eintritt auf zirka
14 Jahre geschätzt. Auch ein Jahr später habe sich an dieser Ein-
schätzung nichts geändert, er würde sein Alter bei 15-einhalb bis 16
Jahren ansiedeln.
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Der Leiter des Durchgangszentrums schätze ihn in einer Beurteilung
vom 23. Juni 2003 auf 16 Jahre alt.
Bezüglich der weiteren eingereichten Schreiben mit ähnlich gelagerten
Aussagen wird auf die Akten verwiesen.
3.7 Die meisten der vorgenannten Beweismittel sind im Zeitpunkt des
ordentlichen Verfahrens erstellt worden und hätten demzufolge bereits
in diesem Zeitpunkt von der ARK beurteilt werden können, wenn der
Beschwerdeführer den Kostenvorschuss innert der ihm angesetzten
Frist einbezahlt hätte. Die Frage, ob die Beweismittel verspätet im Sin-
ne von Art. 66 Abs. 3 VwVG eingereicht wurden, kann indessen
letztlich offengelassen werden, da ihnen ohnehin die Neuheit und Er-
heblichkeit abzusprechen ist.
Die vorgenannten Schreiben bringen nämlich keine neuen Elemente
tatsächlicher Natur hervor. So vermag der Beschwerdeführer den
Beweis seines tatsächlichen Alters mit den auf subjektive Wahrneh-
mungen basierende Altersschätzungen von Personen nicht zu erbrin-
gen, ebensowenig ist ein Rückschluss auf sein tatsächliches (chrono-
logisches) Alter – wie vom Beschwerdeführer in der Replik zur
Vernehmlassung vom 30. November 2004 gefordert – möglich, da es
den Schreiben an objektivem Inhalt mangelt. Die Rüge des Be-
schwerdeführers, wonach die Vorinstanz auch zu einem für ihn güns-
tigeren Ergebnis hätte kommen können, genügt, wie in E. 3.5 erwähnt,
nicht, um der Vorinstanz vorwerfen zu müssen, sie habe den Nichtein-
tretensentscheid auf einer objektiv mangelhaften Entscheidungs-
grundlage gefällt. Die Beweismittel sind in diesem Sinne unerheblich,
da sie bei deren Vorhandensein im Zeitpunkt des erstinstanzlichen
Entscheids zu keinem anderen Ausgang des Verfahrens geführt hät-
ten.
Letztlich wird im Wiedererwägungsgesuch eine rein appellatorische
Kritik an der rechtskräftigen Verfügung des Bundesamts vom 20. Mai
2003 geübt, für welche jedoch im Rahmen einer Überprüfung eines
Rechtsmittelentscheides unter dem Blickwinkel der Revision kein
Raum bleibt (vgl. BEERLI-BONORAND, a.a.O., S. 131 f.; HANSJÖRG
SEILER/NICOLAS VON WERDT/ANDREAS GÜNGERICH, Stämpflis Handkommentar
zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, Rz. 29 zu Art. 121
BGG, S. 518; KARL SPÜHLER/ANNETTE DOLGE/DOMINIK VOCK, Kurzkommentar
zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], Winterthur/Schaffhausen/Zürich
2006, Rz. 5, S. 225).
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Aus dem Obgenannten ergibt sich sodann auch, dass der vom
Beschwerdeführer gestellte Antrag auf eine „second opinion“
abzuweisen ist, da zum Zeitpunkt der vorinstanzlichen Verfügung eine
genügende Entscheidungsgrundlage bestand.
3.8 Die in der Beschwerde geltend gemachte Verletzung des recht-
lichen Gehörs, wonach er sich nicht habe zum zahnärztlichen Gut-
achten äussern können, weil es im Hauptverfahren nicht vorgelegen
habe, kann – wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat – nicht
gehört werden, weil zum Einen Verfahrensmängel im erstinstanzlichen
Verfahren, welche die Beschwerdeinstanz nicht von Amtes wegen
erkannt hat, nur dann als Revisionsgrund im Sinne von Art. 66 Abs. 2
Bst. c VwVG angerufen werden können, wenn die Partei keine
Möglichkeit hatte, diese Mängel im ordentlichen Beschwerdeverfahren
geltend zu machen. Der damaligen Rechtsvertreterin des Beschwerde-
führers hätte bei genügender Sorgfalt auffallen müssen, dass die Akte
Nr. 16 (zahnärztliche Altersschätzung) in den Akten vorhanden war
und es wäre ihr zuzumuten gewesen, deren Akteneinsicht zu ver-
langen (vgl. EMARK 1999 Nr. 4 E. 6a). Zum anderen ist das rechtliche
Gehör auf Beschwerdestufe mit dem Replikrecht geheilt worden. Ob
die 90 Tage Revisionsfrist tatsächlich zum Zeitpunkt des Wiederer-
wägungsgesuchs abgelaufen waren, kann daher offen bleiben.
3.9 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es dem Beschwerde-
führer nicht gelungen ist, das Vorliegen neuer erheblicher Tatsachen
oder Beweismittel im Sinne von Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG oder die
Verletzung von Verfahrensvorschriften im Sinne von Art. 66 Abs. 2
Bst. c VwVG darzutun, mithin keine Revisionsgründe vorliegen.
4.
4.1 In einem weiteren Punkt machte der Beschwerdeführer zur Be-
gründung des Wiedererwägungsgesuchs geltend, dass aufgrund
seiner deutlichen Minderjährigkeit bei der Zumutbarkeit des Weg-
weisungsvollzugs das Kindswohl zu berücksichtigen sei. Er sei klar auf
erwachsene Bezugspersonen angewiesen, weshalb er ohne adäquate
Betreuung in eine „schwerwiegend persönliche Notlage“ geraten wür-
de, zumal das soziale Netz bei einer Rückführung nicht gesichert sei.
4.2 Der Vollständigkeit halber ist vorab anzumerken, dass die – soweit
vom Rechtsvertreter geltend gemachte – gute Integration des Be-
schwerdeführers in der Schweiz unter dem altem Recht primär im
Rahmen der vorläufigen Aufnahme aufgrund einer schwerwiegenden
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persönlichen Notlage zu berücksichtigen war (insbes. Art. 44 Abs. 3-5
AsylG in der Fassung vom 26. Juni 1998; AS 1999 2273). Mit der
Aufhebung dieser Bestimmung auf den 1. Januar 2007 kann bei
Beschwerden gegen Verfügungen des BFM beziehungsweise BFF im
Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht das Vorliegen einer
schwerwiegenden persönlichen Notlage nicht mehr geprüft werden.
Die Integration in der Schweiz war unter altem Recht primär im
Rahmen eben jener Notlagenprüfung zu berücksichtigen. Nach
geltendem Recht ist es nun dem Kanton vorbehalten, mit Zustimmung
des BFM einer ihm nach Gesetz zugewiesenen Person eine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, wenn wegen der fortgeschrittenen
Integration ein schwerwiegender Härtefall vorliegt (Art. 14 Abs. 2 Bst. c
AsylG). In diesem Sinne wird auf die hier nicht mehr namentlich
erwähnten weiteren Beweismittel hinsichtlich der Integration des
Beschwerdeführers nicht näher eingegangen. Die Frage der
Integration wird daher im Rahmen des Härtefallgesuchs im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 AsylG zu erörtern sein (vgl. Sachverhalt Bst. N).
4.3 Die Vorinstanz hat sich zur Frage der Zumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs – obwohl die (erneute) Prüfung dieser Frage im
Wiedererwägungsgesuch vom 21. Juni 2004 explizit beantragt wurde –
weder in ihrem Entscheid vom 4. August 2004 noch in der
Vernehmlassung vom 11. November 2004 auch nur mit einem Wort
geäussert und namentlich auch in keiner Weise begründet, wieso sie
auf diesen Antrag nicht eingegangen respektive nicht eingetreten ist.
Damit hat sie offensichtlich ihre Begründungspflicht (vgl. Art. 35 Abs. 1
VwVG) verletzt. Bei einer Verletzung des rechtlichen Gehörs durch
mangelhafte Begründung eines Entscheides, ist dieser grundsätzlich
aufzuheben, es sei denn, der Mangel könne im Rahmen des
Beschwerdeverfahrens geheilt werden (vgl. EMARK 2006 Nr. 4 E. 5.2 –
5.4 S. 46 f.). Ungeachtet des Umstands, dass sich das Bundesamt
auch im Rahmen seiner Vernehmlassung nicht zur Frage der
Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs geäussert hat, fällt im
vorliegenden Verfahren aktuell eine Heilung des Mangels auf
Beschwerdeebene aus nachfolgend aufgeführten Gründen nicht in
Betracht.
Im heutigen Zeitpunkt ist der Beschwerdeführer – auch seinen eignen
Angaben zufolge – zwar über 19 Jahre alt, mithin volljährig und kann
sich somit nicht mehr auf das Übereinkommen vom 20. November
1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107) berufen. Dennoch stellt
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sich heute die Frage, ob bei ihm namentlich aufgrund seines über 6½-
jährigen Aufenthalts während der prägenden Lebensphase der
Pubertät eine derart aussergewöhnlich starke Assimilierung in der
Schweiz stattgefunden hat, die mit einer eigentlichen, auch in die
Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs hineinwirkenden
Entwurzelung im Heimatstaat einhergehen würde (vgl. EMARK 2005
Nr. 6 E. 6.2. S. 58).
Aus diesen Gründen ist es gerechtfertigt, das Verfahren an die
Vorinstanz zurückzuweisen und diese anzuweisen, die Frage der
Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs im heutigen Zeitpunkt zu prü-
fen.
4.4 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die
angefochtene Verfügung, soweit eine Verletzung der Begründungs-
pflicht festgestellt wurde, Bundesrecht verletzt (vgl. 106 Abs. 1 Bst. a
AsylG).
4.5 Die Beschwerde ist daher teilweise gutzuheissen. Die Verfügung
vom 4. August 2004 ist aufzuheben, die Sache ist im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5.
Da die Vorinstanz das Wiedererwägungsgesuch im Nichteintretens-
punkt zu Recht abgelehnt hat, unterliegt der Beschwerdeführer in
diesem Punkt; hinsichtlich der Frage des Wegweisungsvollzugs ob-
siegt er. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären ihm praxisgemäss
die hälftigen Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 zweiter Satz
VwVG). Da indessen das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege mit Zwischenverfügung vom 10. September 2004 gutge-
heissen wurde, sind keine Kosten aufzuerlegen.
6.
Da der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren nicht anwaltlich
vertreten war – die Vollmacht vom 3. November 2008 bezieht sich auf
das Verfahren betreffend Härtefallprüfung (vgl. Sachverhalt Bst. N) –
ist nicht davon auszugehen, ihm seien notwendige Kosten im Sinne
von Art. 64 Abs. 1 VwVG erwachsen. Aus diesem Grund ist keine
Parteientschädigung zu sprechen.
(Dispositiv nächste Seite)
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D-3454/2006
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird, soweit den Nichteintretenspunkt betreffend,
abgewiesen.
2.
Die Beschwerde wird, soweit die Frage des Vollzugs der Wegweisung
betreffend, gutgeheissen. Die Verfügung vom 4. August 2004 wird
aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Es wird keine Parteientschädigung gesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. (...) (per
Kurier; in Kopie)
- (zuständige kantonale Behörde) (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Daniel Schmid Stella Boleki
Versand:
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