Abtei lung IV
D-3474/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 3 . J u n i 2 0 0 8
Richter Hans Schürch (Vorsitz), Richter Robert Galliker,
Richter Blaise Pagan,
Gerichtsschreiberin Eva Zürcher.
A._______, geboren (...),
B._______, geboren (...),
C._______, geboren (...),
D._______, geboren (...),
E._______, geboren (...),
Algerien,
alle vertreten durch (...),
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Vollzug der Wegweisung (Beschwerde gegen
Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des BFM vom
21. Mai 2008 / N _______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-3474/2008
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 13. Februar 2001 wies die Vorinstanz das Asylge-
such der Beschwerdeführer vom 27. Dezember 2000 ab und ordnete
die Wegweisung aus der Schweiz sowie deren Vollzug an. Auf eine ge-
gen diese Entscheidung erhobene Beschwerde trat die Schweizeri-
sche Asylrekurskommission (ARK) infolge Nichtbezahlens des
verlangten Kostenvorschusses mit Urteil vom 27. April 2001 nicht ein.
B.
Mit einer als Wiedererwägungsgesuch bezeichneten Eingabe vom
8. Mai 2008 ersuchten die Beschwerdeführer darum, dass die Verfü-
gung der Vorinstanz vom 13. Februar 2001 wiedererwägungsweise
aufgehoben und infolge des unzumutbaren Vollzugs der Wegweisung
die vorläufige Aufnahme angeordnet werde. In verfahrensrechtlicher
Hinsicht beantragten sie die Gewährung der aufschiebenden Wirkung
der Beschwerde im Sinne einer vorsorglichen Massnahme.
Zur Begründung brachten sie vor, dass sich die Beschwerdeführer im
Fall einer Rückkehr in ihr Heimatland nur erschwert eingliedern könn-
ten, da sie inzwischen in der Schweiz in einem fortgeschrittenen Stadi-
um integriert seien. Damit lägen neue erhebliche Tatsachen und Be-
weismittel sowie eine wesentliche Veränderung der Sachlage vor. Die
Kinder der Familie hätten sich in der Schweiz sehr gut integriert und -
ausser dem Erstgeborenen - die bisher gesamte Schulzeit in der
Schweiz absolviert. Aus den eingereichten Berichten sei ersichtlich,
dass sie in der Schweiz verwurzelt seien. Den beiden älteren Mädchen
werde zudem von der den Integrationsprozess begleitenden Psycholo-
gin eine hohe Bereitschaft zur Integration attestiert. Aufgrund der ho-
hen Assimilation hierzulande sei die Heimat der Kinder die Schweiz,
während sie zu ihrem Heimatland kaum eine Verbindung aufwiesen.
Eine Trennung vom hiesigen Lebensumfeld und die Eingliederung in
ein ihnen fremdes Land würde nicht dem Kindeswohl entsprechen. Zu-
dem befänden sich drei der vier Kinder bereits im jugendlichen Alter
und bedürften einer besonders stabilen Lebenssituation. Ein gesicher-
ter Aufenthaltsstatus sei deshalb für die Entwicklung der Kinder, die
teilweise vor der Eingliederung ins Berufsleben stünden, von grosser
Bedeutung.
Der Eingabe lagen verschiedene Berichte bei.
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Mit Telefax vom 14. Mai 2008 wies das BFM die zuständige kantonale
Behörde aufgrund einer summarischen Prüfung der Akten an, im
Sinne einer vorsorglichen Massnahme den Vollzug der Wegweisung
einstweilen auszusetzen.
C.
Mit Verfügung vom 21. Mai 2008 trat das BFM auf das Wiedererwä-
gungsgesuch nicht ein, erklärte die Verfügung vom 13. Februar 2001
als rechtskräftig und vollstreckbar, erhob eine Gebühr von Fr. 600.--
und stellte fest, dass einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende
Wirkung zukomme.
Zur Begründung legte es dar, dass die Beschwerdeführer die Schweiz
bis Ende März 2001 hätten verlassen müssen und dieser Aufforderung
bislang keine Folge geleistet hätten. Unter diesen Umständen könnten
sie sich nicht darauf berufen, sie hätten sich zwischenzeitlich in der
Schweiz gut integriert. Zudem seien die in der Schweiz erworbenen
Fähigkeiten nützlich für den Wiederaufbau einer Existenz in Algerien.
Ausserdem verfügten sie in Algerien über ein familiäres und soziales
Beziehungsnetz, das sie bei der Wiedereingliederung nutzen könnten.
D.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vom 28. Mai 2008
(Datum Poststempel) beantragten die Beschwerdeführer die Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung der Sache
zur materiellen Prüfung an die Vorinstanz. In verfahrensrechtlicher Hin-
sicht ersuchten sie um Erlass des Kostenvorschusses und der Verfah-
renskosten sowie um Entrichtung einer angemessenen Parteientschä-
digung, um Herstellung der aufschiebenden Wirkung und um Anwei-
sung der zuständigen kantonalen Behörden, den Vollzug während der
Behandlung des vorliegenden Gesuchs auszusetzen.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass die Verfü-
gung der Vorinstanz jeglichen formellen Voraussetzungen entbehre, in-
dem sie nicht darauf eingegangen sei, welchen konkreten Nichteintre-
tenstatbestand sie vorliegend als erfüllt erachte. Der gefällte Nichtein-
tretensentscheid verletze in formeller Hinsicht geltendes Bundesrecht,
da die Vorinstanz das Wiedererwägungsgesuch offensichtlich nicht als
aussichtslos qualifiziert habe. Andernfalls hätte sie nicht die zuständi-
ge kantonale Behörde unter dem Hinweis auf eine vorgenommene
summarische Prüfung der Akten angewiesen, den Vollzug der
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Wegweisung einstweilen auszusetzen. Indessen sei auch materielles
Recht verletzt worden, weil die Kinder im Fall einer Rückkehr nach
Algerien infolge ihrer fortgeschrittenen Integration und starken
Assimilation in der Schweiz mit einer massiv erschwerten
Wiederingliederungssituation konfrontiert wären, was gegen das
Kindeswohl spreche und eine konkrete Gefährdung darstelle. Die im
Wiedererwägungsgesuch geltend gemachten Vorbringen würden neue,
rechtserhebliche Tatsachen und Beweismittel darstellten. Sie seien
nicht aussichtslos, weshalb die Behauptungen der Vorinstanz jeglicher
Grundlage entbehrten.
E.
Mit Telefax vom 30. Mai 2008 wies das Bundesverwaltungsgericht die
zuständige kantonale Behörde an, den Vollzug der Wegweisung bis
zum definitiven Entscheid über das Gesuch um Erlass vorsorglicher
Massnahmen vorsorglich auszusetzen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesge-
setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021). Das Bundesamt für Migration (BFM) gehört zu
den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnah-
me im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungs-
gericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 des
Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d
Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Die Be-
schwerdeführer sind durch die angefochtene Verfügung berührt und
haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungs-
weise Änderung. Die Beschwerdeführer sind daher zur Einreichung
der Beschwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und 50 ff.
VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
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2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Auf das Begehren, die aufschiebende Wirkung sei herzustellen, wird
nicht eingetreten, zumal ausserordentlichen Verfahren - um ein sol-
ches handelt es sich beim vorliegenden Gesuch um Wiedererwägung -
keine aufschiebende Wirkung zukommt.
4.
Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wird auf einen Schriftenwechsel
verzichtet.
5.
5.1 Der Begriff der Wiedererwägung wird in mehrdeutigem Sinne ver-
wendet, wobei im Wesentlichen folgende drei Konstellationen erfasst
sind: Zurückkommen der Behörde auf einen von ihr erlassenen und
unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Entscheid, Widerruf eines
von ihr erlassenen und unangefochten in Rechtskraft erwachsenen
Entscheides zufolge Vorliegens eines Revisionsgrundes, Anpassung
einer ursprünglichen (fehlerfreien) Verfügung an nachträglich eingetre-
tene Veränderungen der Sachlage (vgl. dazu die weiterhin zutreffende
Praxis der ARK, ausführlich dargestellt in Entscheidungen und Mittei-
lungen der schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1995
Nr. 21 E. 1c, mit zahlreichen Verweisen).
5.2 In der vorliegend relevanten Bedeutung bezeichnet er die Anpas-
sung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an nachträglich einge-
tretene wesentliche Veränderungen der Sachlage. Bei der Geltendma-
chung des solchermassen umschriebenen Wiedererwägungsgrundes
kommt es nicht darauf an, ob - wie vorliegend - vorgängig von einem
ordentlichen Rechtsmittel Gebrauch gemacht wurde oder nicht. Die
Wiedererwägung stellt auch in diesem Sinne ein ausserordentliches
Rechtsmittel dar, auf dessen Behandlung, abgeleitet aus Art. 29 Abs. 1
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101; Art. 4a BV), ein Anspruch besteht (vgl. die
weiterhin zutreffende Praxis der ARK in EMARK 2003 Nr. 17 und
EMARK 1995 Nr. 21). Sodann ist festzuhalten, dass der Sinn der
Wiedererwägung wie auch der Revision nicht die erneute rechtliche
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Würdigung eines bereits hinlänglich erstellten und endgültig beurteil-
ten Sachverhalts ist (vgl. die weiterhin zutreffende Praxis der ARK in
EMARK 1999 Nr. 4 E. 5a, S. 24 f.). Anders ausgedrückt ist es unzu-
lässig, ein letztinstanzlich und rechtskräftig abgeschlossenes Verfah-
ren unter dem Titel eines Wiedererwägungsgesuchs faktisch zu wie-
derholen, indem die rechtliche Beurteilung der verfügenden Behörde
oder der Beschwerdeinstanz (erneut) in Frage gestellt wird.
5.3 Gegenstand des Wiedererwägungsverfahrens vor dem BFM bilde-
ten entsprechend der Antragstellung im Wiedererwägungsgesuch nur
die Fragen der Anordnung der Wegweisung und deren Vollzugs.
5.4 Nachdem die Vorinstanz den Anspruch der Beschwerdeführer auf
Behandlung des Wiedererwägungsgesuchs verneint hat und mit Verfü-
gung vom 21. Mai 2008 auf das Gesuch nicht eingetreten ist, be-
schränkt sich der Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfah-
rens auf die Frage, ob das BFM zu Recht nicht eingetreten ist.
5.5 Bei begründeter Beschwerde ist die angefochtene Verfügung auf-
zuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen. Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die
Aufhebung der rechtskräftigen Anordnung der Wegweisung und des
rechtskräftigen Vollzugs der Wegweisung der Beschwerdeführer, weil
sich das BFM im angefochtenen Entscheid zu diesen Fragen nicht in
materieller Hinsicht geäussert hat.
6.
6.1 Das Bundesverwaltungsgericht gelangt nachfolgend zum Schluss,
dass das BFM auf das Wiedererwägungsgesuch hätte eintreten müs-
sen.
6.2 In der hier relevanten Bedeutung steht die Anpassung einer ur-
sprünglich fehlerfreien Verfügung an nachträglich eingetretene Verän-
derungen der Sachlage zur Prüfung an. Diese Art eines Wiedererwä-
gungsgesuches stellt in diesem Sinne ein ausserordentliches Rechts-
mittel dar, auf dessen Behandlung ein Anspruch besteht.
6.3 Vorliegend wurde geltend gemacht, dass es die Kinder aufgrund
der in der Schweiz während ihres Aufenthaltes zwischen Dezember
2000 und Mai 2008 erfolgten Assimilation im Fall einer Rückkehr nach
Algerien schwer hätten, in ihrem Heimatland wieder Fuss zu fassen
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und sich dort wieder einzugliedern. Ein allfälliger Wegweisungsvollzug
würde unter diesen Umständen gegen das Kindeswohl sprechen.
6.4 Es wird auch vom BFM nicht bestritten, dass die Beschwerdefüh-
rer eine nachträglich, das heisst nach dem 27. April 2001, dem Urteils-
datum der ARK, eingetretene Veränderung der Situation geltend ma-
chen.
6.5 Ohne an dieser Stelle die Relevanz der von den Beschwerdefüh-
rern vorgebrachten Argumente, welche gegen den Wegweisungsvoll-
zug sprechen sollen, zu analysieren, ist festzustellen, dass das
Kindeswohl, auf das sich die Beschwerdeführer berufen, ein Grund für
eine vorläufige Aufnahme darstellen kann. Dabei spielt vorliegend die
entscheidende Rolle, ob ein allfälliger Wegweisungsvollzug auch im
heutigen Zeitpunkt - nach einem fast achtjährigen Aufenthalt in der
Schweiz, verbunden mit dem Schulbesuch - noch mit dem Kindeswohl
zu vereinbaren wäre. Diese Frage kann jedoch nur mittels materieller
Prüfung geklärt werden, da gemäss geltender Praxis (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts D-7177/2006 vom 2. April 2007 E. 4.3.2;
EMARK 2005 Nr. 6 E. 6.2 S. 57 f.; 1998 Nr. 13 E. 5e.aa S. 98 f.) unter
dem Aspekt des Kindeswohls sämtliche Umstände einzubeziehen und
zu würdigen sind, welche im Hinblick auf eine Wegweisung wesentlich
erscheinen. In diesem Zusammenhang sind auch nachträglich
eingetretene Veränderungen der Situation zu berücksichtigen. So kann
beispielsweise eine Verwurzelung in der Schweiz eine reziproke
Wirkung auf die Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs ha-
ben, indem eine starke Assimilierung in der Schweiz eine Entwurze-
lung im Heimatstaat zur Folge haben kann, welche unter Umständen
die Rückkehr dorthin als unzumutbar erscheinen lässt (vgl. EMARK
1998 Nr. 31 E. 8c.ff.ccc S. 260 f.). Im Hinblick auf diese Erwägungen
wäre das BFM verpflichtet gewesen, den Vollzug der Wegweisung ein-
gehend - insbesondere unter dem Aspekt des Kindeswohls - materiell
zu prüfen.
6.6 Im Rahmen dieser materiellen Prüfung wird das BFM sämtliche
Umstände, die im Hinblick auf eine Wegweisung wesentlich erschei-
nen, einzubeziehen und zu würdigen haben. Zu berücksichtigen sind
namentlich Alter, Reife, Abhängigkeiten, Art (Nähe, Intensität,
Tragfähigkeit) der Beziehungen, Eigenschaften der Bezugspersonen
(insbesondere Unterstützungsbereitschaft und -fähigkeit), Stand und
Prognose bezüglich Entwicklung/Ausbildung, Grad der erfolgten
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Integration bei einem längeren Aufenthalt in der Schweiz usw. Gerade
letzterer Aspekt, die Dauer des Aufenthaltes in der Schweiz, ist im
Hinblick auf die Prüfung der Chancen und Hindernisse einer
Reintegration im Heimatland bei einem Kind als gewichtiger Faktor zu
werten, da Kinder nicht ohne guten Grund aus einem einmal
vertrauten Umfeld wieder herausgerissen werden sollten. Dabei ist aus
entwicklungspsychologischer Sicht nicht nur das unmittelbare
persönliche Umfeld des Kindes (d.h. dessen Kernfamilie) zu
berücksichtigen, sondern auch dessen übrige soziale Einbettung.
6.7 Somit sind erhebliche Gründe dargetan, die unter dem Titel eines
Wiedererwägungsgesuchs in materieller Hinsicht hätten geprüft wer-
den müssen, weshalb das BFM in der Verfügung vom 21. Mai 2008 un-
zutreffenderweise auf das Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten
ist. Bezeichnenderweise erachtete selbst das BFM das Wiedererwä-
gungsgesuch der Beschwerdeführer nicht als zum vorneherein aus-
sichtslos, was sich darin zeigt, dass es nach einer summarischen Prü-
fung der Aktenlage den Vollzug der Wegweisung im Sinne einer vor-
sorglichen Massnahme einstweilen aussetzen liess und von den Be-
schwerdeführern keinen Gebührenvorschuss erhob.
6.8 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es den Beschwerdefüh-
rern gelungen ist, eine wiedererwägungsweise zu prüfende veränderte
Sachlage und eventuell das Vorliegen neuer erheblicher Tatsachen
oder Beweismittel darzutun. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen
kann davon abgesehen werden, auf die weiteren Ausführungen in der
Beschwerde im Einzelnen einzugehen.
7.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht verletzt (Art. 106 AsylG). Die Beschwerde ist daher inso-
weit gutzuheissen, als im Hauptantrag die Aufhebung dieser Verfügung
beantragt wird. Im Übrigen ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Die angefochtene Verfügung ist somit aufzuheben und die Akten sind
an das BFM zum materiellen Entscheid über das Wiedererwägungsge-
such vom 8. Mai 2008 und die in der Folge dazu eingereichten Ergän-
zungen zu überweisen.
8.
Der Vollzug der Wegweisung bleibt bis zum erneuten Entscheid des
BFM ausgesetzt.
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9.
9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind den Beschwerdeführern
keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 3 VwVG so-
wie Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 2 und 3 des Reglements über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]).
9.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuspre-
chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 VGKE). Die Beschwerdeführer sind
vertreten und haben im vorliegenden Beschwerdeverfahren obsiegt. Ihr
Rechtsvertreter hat von der Einreichung einer Honorarnote abgese-
hen. Infolgedessen ist der Aufwand von Amtes wegen festzulegen (vgl.
Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). In Anwendung der vorgenannten Bestim-
mungen sowie unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemes-
sungsfaktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) ist die vom BFM auszurichtende
Parteientschädigung auf insgesamt Fr. 500.-- (inkl. MWSt und Ausla-
gen) festzusetzen.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird.
Die Verfügung des BFM vom 21. Mai 2008 wird aufgehoben.
2.
Das BFM wird im Sinne der Erwägungen angewiesen, auf das Wieder-
erwägungsgesuch vom 8. Mai 2008 einzutreten und es in materieller
Hinsicht zu beurteilen.
3.
Der Vollzug der Wegweisung bleibt bis zum erneuten Entscheid des
BFM ausgesetzt.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
5.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführern für das Verfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung in der
Höhe von Fr. 500.-- zu entrichten.
6.
Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter der Beschwerdeführer (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Ak-
ten Ref.-Nr. N _______ (per Kurier; in Kopie)
- (...)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Hans Schürch Eva Zürcher
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