Abtei lung IV
D-3541/2009/
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 0 . J u l i 2 0 0 9
Richter Hans Schürch (Vorsitz),
Richterin Christa Luterbacher, Richter Gérard Scherrer,
Gerichtsschreiberin Anna Dürmüller.
A._______, geboren _______, Eritrea,
vertreten durch Laura Rossi, Fürsprecherin,
Berner Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende,
_______,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Familienzusammenführung; Verfügung des BFM vom
7. Mai 2009 / N _______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-3541/2009
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer, ein eritreischer Staatsangehöriger, ersuchte
am 17. Dezember 2007 in der Schweiz um Asyl. Er machte dabei unter
anderem geltend, er habe sein Heimatland illegal verlassen und
müsse bei einer Rückkehr nach Eritrea mit asylrelevanten Nachteilen
rechnen, zumal er sich im militärdienstpflichtigen Alter befinde. Mit
Verfügung vom 12. Februar 2009 stellte das BFM die Flüchtlingseigen-
schaft des Beschwerdeführers fest, schloss ihn indessen in
Anwendung von Art. 54 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG,
SR 142.31) von der Asylgewährung aus. Das BFM verfügte die
Wegweisung aus der Schweiz und ordnete infolge Unzulässigkeit des
Wegweisungsvollzugs gleichzeitig die vorläufige Aufnahme des
Beschwerdeführers an. Diese Verfügung erwuchs am 16. März 2009
unangefochten in Rechtskraft.
B.
Mit Eingabe an das BFM vom 3. April 2009 stellte der
Beschwerdeführer für seine Ehefrau (B._______ geb. _______) sowie
seine beiden Kinder (C._______, geb. _______, und D._______, geb.
_______) ein Gesuch um Familienzusammenführung.
Dem Gesuch lagen eine Heiratsurkunde sowie zwei Taufbescheinigun-
gen bei (Kopien; die Originaldokumente wurden bereits im
vorgängigen Asylverfahren eingereicht).
C.
Mit Verfügung vom 7. Mai 2009 verweigerte das BFM die Einreise in
die Schweiz und lehnte das Gesuch um Familiennachzug ab. Zur
Begründung verwies das BFM auf die Bestimmung von Art. 85 Abs. 7
AuG, wonach Familienangehörige (Ehegatten und ledige Kinder unter
18 Jahren) von vorläufig aufgenommenen Personen sowie vorläufig
aufgenommenen Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach Anordnung
der vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen
werden können. Die Voraussetzungen für einen Familiennachzug seien
im vorliegenden Fall somit nicht gegeben, da die vorläufige Aufnahme
des Beschwerdeführers im Februar 2009 angeordnet worden sei.
D.
Der Beschwerdeführer liess diese Verfügung mit Beschwerde an das
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Bundesverwaltungsgericht vom 2. Juni 2009 anfechten. Dabei wurde
beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, die Vorinstanz
sei anzuweisen, den Familienangehörigen des Beschwerdeführers die
Einreise in die Schweiz zwecks Feststellung der Flüchtlingseigenschaft
zu bewilligen, sie als Flüchtlinge anzuerkennen und vorläufig
aufzunehmen. In prozessualer Hinsicht wurde um Gewährung der
vollumfänglichen unentgeltlichen Rechtspflege sowie Verzicht auf die
Erhebung eines Kostenvorschusses ersucht.
E.
Mit Verfügung vom 8. Juni 2009 hiess der Instruktionsrichter das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG, SR 172.021) gut und verzichtete auf die Erhebung
eines Kostenvorschusses. Das Gesuch um unentgeltliche
Verbeiständung (Art. 65 Abs. 2 VwVG) wurde hingegen abgewiesen.
F.
In seiner Vernehmlassung vom 10. Juni 2009 hielt das BFM
vollumfänglich an seiner Verfügung fest und beantragte die Abweisung
der Beschwerde.
G.
Die vorinstanzliche Vernehmlassung wurde dem Beschwerdeführer am
15. Juni 2009 zur Kenntnis gebracht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM aus dem
Bereich des Asylrechts; das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in
diesem Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom
26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Der
Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
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beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der
Beschwerde legitimiert (Art. 108 Abs. 1 AsylG sowie Art. 6 AsylG i.V.m.
Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht können die
Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unange-
messenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Das geltend gemachte Verwandtschaftsverhältnis zwischen dem
Beschwerdeführer und den im Gesuch vom 3. April 2009 bezeichneten
Familienangehörigen (seine Ehefrau sowie die beiden gemeinsamen
Kinder) wird vom BFM nicht bestritten und ist angesichts der bereits im
vorgängigen Asylverfahren des Beschwerdeführers eingereichten
Originalbeweismittel (Taufscheine, Ehebescheinigung) als erstellt zu
erachten.
4.
4.1 Beim Beschwerdeführer handelt es sich um einen vorläufig
aufgenommenen Flüchtling. Der Familiennachzug von vorläufig aufge-
nommenen Flüchtlingen wird primär in Art. 85 Abs. 7 des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen
und Ausländer (AuG, SR 142.20) geregelt. Demnach können
Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von vorläufig
aufgenommenen Personen und vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen
frühestens drei Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme
nachgezogen und in diese eingeschlossen werden, wenn sie mit
diesen zusammenwohnen, eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden
ist und die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist. Neben Art. 85
Abs. 7 AuG sind ferner die folgenden Verordnungsbestimmungen zu
beachten (vgl. dazu auch BVGE 2007/19 E. 3.3 S. 225 f.): Art. 37 der
Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV
1, SR 142.311), Art. 24 der Verordnung vom 11. August 1999 über den
Vollzug der Weg- und Ausweisung von ausländischen Personen
(VVWA, SR 142.281) und Art. 74 Abs. 5 der Verordnung vom
24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit
(VZAE, SR 142.201).
4.2 Gemäss Art. 24 VVWA richtet sich das Verfahren über die
Vereinigung von Familienangehörigen im Sinne von Art. 85 Abs. 7 AuG
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nach Art. 74 VZAE. Art. 74 VZAE seinerseits statuiert in seinem Abs. 5,
dass beim Entscheid über die Gewährung des Familiennachzugs der
besonderen Situation von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen
Rechnung zu tragen sei; für Familienangehörige vorläufig aufgenom-
mener Flüchtlinge gelte Art. 37 AsylV 1 sinngemäss. Dieser Artikel
besagt, dass ein Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft eines
Ehegatten, einer eingetragenen Partnerin oder eines eingetragenen
Partners oder eines Elternteils nach Art. 51 Abs. 1 AsylG erst erfolgt,
wenn in Anwendung von Art. 5 AsylV 1 (wonach bei Asylgesuchen von
Ehepaaren, eingetragenen Partnerinnen oder Partnern oder Familien
jede urteilsfähige asylsuchende Person Anspruch auf Prüfung ihrer
eigenen Asylvorbringen hat) festgestellt wurde, dass die einzubezie-
hende Person die Flüchtlingseigenschaft nicht selbständig nach Art. 3
AsylG erfüllt.
4.3 Die beschriebene Verweisungskaskade trägt dem Umstand
Rechnung, dass die engsten Familienangehörigen eines Flüchtlings
oftmals selbst unter Verfolgung gelitten haben beziehungsweise selbst
der Gefahr einer Verfolgung ausgesetzt sind (so bereits die Botschaft
zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bundesge-
setzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom
4. Dezember 1995, BBl 1996 II 68; ähnlich auch Ziff. 27 der
einleitenden Erwägungen der Richtlinie 2004/83/EG vom 29. April
2004 über Mindestnormen für die Anerkennung und den Status von
Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Flüchtlinge oder als
Personen, die anderweitig internationalen Schutz benötigen, und über
den Inhalt des zu gewährenden Schutzes [sog.
Qualifikationsrichtlinie]).
4.4 Aus dem Gesagten lässt sich im Sinne eines allgemeinen
Grundsatzes ableiten, dass der Prüfung eines allfälligen derivativen
Anspruchs auf Anerkennung als Flüchtling stets die Prüfung der
originären Flüchtlingseigenschaft – das heisst einer persönlichen
Gefährdung nach Art. 3 AsylG – vorauszugehen hat. Da sich die
Personen, auf welche sich Familiennachzugsgesuche beziehen, im
Ausland aufhalten, ist ausserdem Art. 20 AsylG (Asylgesuche aus dem
Ausland und Einreisebewilligung) zu beachten: Das Familiennachzugs-
gesuch eines vorläufig aufgenommenen Flüchtlings ist demzufolge
auch gemäss den für ein Asylgesuch aus dem Ausland im Sinne von
Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG geltenden Kriterien zu überprüfen. Danach
ist die Einreise in die Schweiz zu bewilligen, wenn eine unmittelbare
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Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit aus einem Grund nach Art. 3
Abs. 1 AsylG glaubhaft gemacht wird oder wenn es den Familienange-
hörigen nicht zuzumuten ist, für die Dauer der Sachverhaltsabklärung
im Wohnsitz- oder Aufenthaltsstaat zu bleiben oder in einen Drittstaat
auszureisen.
4.5 Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass ein
Gesuch um Familiennachzug vorläufig in der Schweiz aufgenommener
Flüchtlinge in erster Linie zur Prüfung der Frage führen muss, ob die
nachzuziehenden Personen die Flüchtlingseigenschaft selbständig
erfüllen. Des weiteren ist ebenfalls zu prüfen, ob den im Ausland
befindlichen Familienangehörigen gemäss den Kriterien von Art. 20
Abs. 2 und 3 AsylG die Einreise in die Schweiz zu bewilligen ist. Zu
diesen beiden Fragestellungen äusserte sich das BFM indessen mit
keinem Wort, und zwar weder in der angefochtenen Verfügung noch in
der Vernehmlassung. Vielmehr stützen sich die vorinstanzlichen
Erwägungen einzig und allein auf die Bestimmung von Art. 85 Abs. 7
AuG. Eine vorgängige Prüfung der originären Flüchtlingseigenschaft
der Familienangehörigen des Beschwerdeführers sowie der Frage der
Einreisebewilligung drängt sich im vorliegenden Fall insbesondere mit
Blick auf die Vorbringen des Beschwerdeführers im Rahmen seines
Asylverfahrens sowie in der Beschwerdeschrift auf: Der Beschwerde-
führer machte bereits anlässlich der Direktanhörung zu seinen
Asylgründen vom 22. Januar 2008 geltend, seine Frau und die Kinder
seien seinetwegen einmal festgenommen und mehrere Tage lang im
Gefängnis festgehalten worden. Anschliessend habe man sie
freigelassen, aber gleichzeitig sei seiner Frau eine Frist für die
Bezahlung einer hohen Geldstrafe gesetzt worden (vgl. A7, S. 11). In
der ergänzenden Anhörung vom 29. Januar 2009 brachte er vor, seine
Ehefrau habe die Geldstrafe nicht bezahlt. Ende August 2008 habe sie
Eritrea zusammen mit den beiden Kindern verlassen und im Sudan um
Asyl ersucht (vgl. A12, S. 2 und 3). In der Beschwerde wird ausgeführt,
die Ehefrau des Beschwerdeführers sei seit dessen Flucht immer
wieder Opfer von Reflexverfolgung geworden; sie sei mehrmals von
Behördenvertretern aufgesucht und nach dem Aufenthaltsort des
Beschwerdeführers gefragt worden. Schliesslich habe sie dem Druck
nicht mehr standhalten können und sei mit den Kindern in den Sudan
geflohen. Seit dem 20. August 2008 lebten Ehefrau und Kinder unter
äusserst schwierigen Bedingungen in Khartoum. Damit wird zumindest
implizit eine persönliche Gefährdung der Familienangehörigen des
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Beschwerdeführers geltend gemacht, welche durch das BFM bisher
nicht gewürdigt wurde.
4.6 Die angefochtene Verfügung vom 7. Mai 2009 stützt sich somit auf
einen unvollständig festgestellten Sachverhalt; überdies bleiben im
vorinstanzlichen Entscheid die vorstehend erwähnten, primär zu
prüfenden Rechtsfragen unberücksichtigt. Die Beschwerde ist daher
insofern gutzuheissen, als damit die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung beantragt wird, und die Sache ist zur neuen Beurteilung im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Da die angefochtene Verfügung bereits aus den vorgenannten
Gründen aufzuheben ist, kann die in der Beschwerde aufgeworfene
Frage nach der Völker- und Verfassungskonformität von Art. 87 Abs. 5
AuG (Verweise auf Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten [EMRK, SR 0.101]
sowie Art. 8 Abs. 1, Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV,
SR 101]) vorliegend offenbleiben.
5.
5.1
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
5.2 Dem obsiegenden und vertretenen Beschwerdeführer ist sodann
zulasten der Vorinstanz eine Entschädigung für die ihm erwachsenen
notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (vgl.
Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der in der Kostennote vom
2. Juni 2009 geltend gemachte Arbeitsaufwand von acht Stunden
erscheint als angemessen. Der ausgewiesene Stundenansatz von
Fr. 230.-- bewegt sich im Rahmen von Art. 10 Abs. 2 VGKE. Somit hat
das BFM dem Beschwerdeführer in Anwendung der vorgenannten
Bestimmungen sowie unter Berücksichtigung der massgeblichen
Bemessungsfaktoren (Art. 8 ff. VGKE) eine Parteientschädigung von
insgesamt Fr. 1'840.-- (nicht mehrwertsteuerpflichtig) auszurichten.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die Verfügung des BFM vom
7. Mai 2009 wird aufgehoben.
2.
Die Sache wird zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das BFM hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1'840.--
zu entrichten.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N _______
(per Kurier; in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Hans Schürch Anna Dürmüller
Versand:
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