Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung IV
D-3645/2008
Urteil vom 24. Juni 2011
Besetzung Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz),
Richter Walter Lang, Richter Gérard Scherrer,
Gerichtsschreiberin Milva Franceschi.
Parteien A._______, geboren (…),
dessen Ehefrau
B._______, geboren (…),
und deren gemeinsame Kinder
C._______ geboren (…),
D._______ geboren (…),
E._______ geboren (…),
Kosovo und Serbien,
alle vertreten durch Annelise Gerber,
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Vollzug der Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 6. Mai 2008 / N (…).
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Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführenden – Angehörige der Volksgruppe der Roma aus
dem Kosovo – verliessen ihre Heimat eigenen Angaben zufolge
zusammen mit dem Bruder des Beschwerdeführers (D-3647/2008) am 4.
April 2006 und gelangten am 3. April 2006 in die Schweiz, wo sie im
Empfangs- und Verfahrenszentrum (ehemals Empfangszentrum)
F._______ am 4. April 2006 ihre Asylgesuche stellten. Dort erhob das
BFM am 12. April 2006 die Personalien der Beschwerdeführenden und
befragte sie summarisch zu ihrem Reiseweg und zu den Gründen für das
Verlassen ihres Heimatlandes. Die Bundesanhörungen fanden am 16.
beziehungsweise am 23. Mai 2006 statt.
B.
Im Wesentlichen machte der Beschwerdeführer geltend, er habe im Alter
von fünf Jahren zusammen mit seinen in der Zwischenzeit verstorbenen
Eltern Kosovo verlassen und sei mit ihnen nach Deutschland gereist, wo
sie ein Asylgesuch gestellt hätten. Nachdem das Asylgesuch abgewiesen
worden sei, habe er (der Beschwerdeführer) sich aufgrund einer
Aufenthaltsbewilligung beziehungsweise wegen einer Duldung weiterhin
in Deutschland aufgehalten. Die Beschwerdeführerin erklärte, dass sie im
Jahre 1999 Kosovo verlassen und illegal in Deutschland eingereist sei,
wo sie den Beschwerdeführer im Jahre 2000 geheiratet habe. Im Jahre
2004 seien die Beschwerdeführenden nach Kosovo zurückgekehrt, wo
sie bei einer Tante gewohnt hätten. Die Beschwerdeführerin sei aus
Angst vor den Albanern überwiegend im Haus geblieben. Zudem sei sie
einmal in ihrer (…) Integrität verletzt worden. Im Übrigen sei es zwischen
dem Beschwerdeführer und den Albanern ständig zu handgreiflichen
Auseinandersetzungen gekommen. Auch sei die Tante ihretwegen von
maskierten Männern überfallen worden.
C.
Am 7. Juni 2006 gewährte das BFM dem Beschwerdeführer das
rechtliche Gehör in Bezug auf Ungereimtheiten, welche sich aus seinen
Aussagen ergeben hätten.
D.
Am 14. Juni 2006 gingen die beantragten Asylverfahrensakten der
Beschwerdeführenden vom G._______, Deutschland, beim BFM ein.
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Seite 3
E.
Von der Vorinstanz beauftragte Experten führten am 12. Juni 2006
Telefongespräche mit der Beschwerdeführerin beziehungsweise dem
Beschwerdeführer zwecks Analysen betreffend ihrer Herkunft. Die
Experten kamen in ihren Berichten vom 23. Juni 2006 zum Schluss, dass
die Beschwerdeführerin Roma sowie eindeutig in Pec (Kosovo)
sozialisiert worden sei. Weiter stellten die Gutachter fest, dass der
Beschwerdeführer zweifellos in Deutschland in einer Gruppe der Gurbeti-
Roma, welche aus Kosovo stammen, sozialisiert worden sei.
F.
Am 26. Juni 2006 gewährte das BFM dem Beschwerdeführer das
rechtliche Gehör zu verschiedenen Unstimmigkeiten in Bezug auf die
Asylverfahrensakten aus Deutschland insbesondere bezüglich seines
Geburtsortes. Gleichzeitig verwies die Vorinstanz auf die Lingua-Analyse
vom 12. Juni 2006 und händigt dem Beschwerdeführer das Blatt
"Werdegang und Qualifikation der sachverständigen Person betreffend
Lingua-Analyse" aus. Das Bundesamt wies auf die sich daraus
ergebenden wenigen Kenntnisse des Beschwerdeführers zu Pec
(Kosovo) hin und gab Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen.
G.
Gemäss Auskunft des Aussenministeriums Frankreichs vom 25. Juli 2006
waren die Fingerabdrücke der Beschwerdeführenden am
30. Januar 2006 in Marseille erfasst worden. Dazu gewährte ihnen die
zuständige kantonale Behörde am 18. Oktober 2006 das rechtliche
Gehör. Die Beschwerdeführenden führten aus, dass sie sich nach der
Ausreise aus Deutschland und bis zur Einreise in die Schweiz zuerst
während ungefähr zwei Jahren in Belgien und sich anschliessend kurz in
Marseille aufgehalten hätten.
H.
Das Innenministerium von Belgien teilte am 19. Dezember 2006 mit, dass
die Fingerabdrücke der Beschwerdeführenden am 23. April 2004 in
Belgien erfasst worden seien.
I.
Am 18. April 2006 gewährte das BFM den Beschwerdeführenden auf ihr
Gesuch hin Akteneinsicht.
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J.
Mit Verfügung vom 6. Mai 2008 – eröffnet am 8. Mai 2008 – lehnte das
BFM die Asylgesuche vom 4. April 2006 ab, verfügte die Wegweisung
aus der Schweiz und ordnete den Wegweisungsvollzug an.
K.
Mit Eingabe vom 4. Juni 2008 erhoben die Beschwerdeführenden beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die vorinstanzliche
Verfügung und beantragten deren Aufhebung, die Feststellung der
Unzulässigkeit beziehungsweise der Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzuges sowie die Gewährung der vorläufigen Aufnahme.
In prozessrechtlicher Hinsicht stellten sie ein Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Der Rechtsmittelschrift wurden folgende Beweismittel
beigelegt: Ein fremdsprachiger Verkaufsvertrag betreffend das Haus der
Familie in Serbien und je ein Schreiben der H._______ für das Alter vom
7. Februar 2008 sowie der evangelisch-reformierten Kirchgemeinde
I._______ vom 28. Mai 2008.
L.
Mit Zwischenverfügung vom 24. Juni 2008 hielt der zuständige
Instruktionsrichter fest, dass sich die Beschwerde ausschliesslich gegen
den Wegweisungsvollzug richte, weshalb die vorinstanzliche Verfügung
vom 6. Mai 2008, soweit sie die Fragen der Flüchtlingseigenschaft und
der Asylgewährung betreffe (Ziff. 1 und 2 des Dispositivs der
angefochtenen Verfügung), in Rechtskraft erwachsen sei und auch die
Anordnung der Wegweisung (Ziff. 3 des Dispositivs) grundsätzlich nicht
mehr zu überprüfen sei. Damit bilde Gegenstand des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens lediglich die Frage, ob die Wegweisung vollzogen
werden könne oder ob anstelle des Vollzugs eine vorläufige Aufnahme
anzuordnen sei. Die Beschwerdeführenden wurden zudem aufgefordert,
den fremdsprachigen Verkaufsvertrag in eine Amtssprache übersetzen zu
lassen und die in der Rechtsmitteleingabe erwähnten jedoch nicht
beigelegten Fotos einzureichen. Im Übrigen setzte der Instruktionsrichter
zur Einreichung einer Fürsorgebestätigung beziehungsweise für die
Überweisung eines Kostenvorschusses Frist an und stellte ferner fest,
dass über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG zu einem späteren Zeitpunkt befunden
werde.
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M.
Am 9. Juli 2008 reichten die Beschwerdeführenden sechs Fotos ihres
angeblichen Hauses in Serbien und die Fürsorgebestätigung der Sozialen
Asylkoordination der Gemeinde I._______ vom 8. Juli 2008 zu den Akten.
N.
Auf Ersuchen der Beschwerdeführenden wurde ihnen mit Schreiben vom
24. Juli 2008 eine Kopie des von ihnen in der Rechtsmitteleingabe
eingereichten fremdsprachigen Verkaufvertrages zugestellt.
O.
Am 22. August 2008 reichten die Beschwerdeführenden eine deutsche
Übersetzung des fremdsprachigen Verkaufvertrages ins Recht.
P.
In der Vernehmlassung vom 11. November 2008 hielt die Vorinstanz
vollumfänglich an ihren Erwägungen fest und beantragte die Abweisung
der Beschwerde. Diese Stellungnahme wurde den Beschwerdeführenden
am 20. November 2008 zur Kenntnis gebracht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme
im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht
ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und
entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen
eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die
beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 des Asylgesetzes
vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
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1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem
BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6
AsylG).
1.3. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die
Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz
teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
beziehungsweise Änderung. Sie sind daher zur Einreichung der
Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1
sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.4. Wie das Bundesverwaltungsgericht mit der Zwischenverfügung vom
24. Juni 2008 festgestellt hat, sind die Ziff. 1-3 des Dispositivs der
angefochtenen Verfügung in Rechtskraft erwachsen. Gegenstand des
Beschwerdeverfahrens bildet im Folgenden einzig die Frage, ob das BFM
den Wegweisungsvollzug zu Recht angeordnet hat oder ob anstelle des
Vollzugs die vorläufige Aufnahme anzuordnen ist (Art. 44 Abs. 2 AsylG
i.V.m. Art. 83 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]).
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Die Vorinstanz hat es unterlassen, der Beschwerdeführerin die
Ergebnisse der Lingua-Analyse zur Kenntnisnahme und Stellungnahme
vorzulegen. In Bezug auf die Herkunftsanalyse des Beschwerdeführers
hat ihm das BFM lediglich den Teil des Gutachtens zur Kenntnis
gebracht, welcher in Widerspruch zu seinen eigenen Äusserungen steht.
Nachdem im vorliegenden Urteil den Rechtsbegehren jedoch
vollumfänglich entsprochen wird, kann aus Gründen der
Prozessökonomie darauf verzichtet werden, auf diese Verfahrensfehler
näher einzugehen (Art. 30 Abs. 2 Bst. c VwVG, vgl. auch Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts D-3361/2007 vom 2. Juli 2007 E. 3, E-
929/2007 vom 23. April 2007 E. 3, E-585/2007 vom 15. Juni 2007 E. 3).
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4.
4.1. Das BFM führt zur Begründung des Vollzugs der Wegweisung in der
angefochtenen Verfügung aus, dass die Aussagen der
Beschwerdeführenden, sie stammten aus Pec im Kosovo,
beziehungsweise sie hätten vor ihrer Ausreise nach Deutschland nur dort
gelebt, nicht glaubhaft seien. Vielmehr sei aufgrund der bestehenden
Akten davon auszugehen, dass die Beschwerdeführenden aus Belgrad
respektive Serbien stammten und vor der Ausreise nach Deutschland
dort angemeldet gewesen seien respektive dort gelebt hätten. Wenn die
Beschwerdeführenden ihre wahre Herkunft unter Missachtung ihrer
Mitwirkungspflicht verheimlichten, sei es nicht Sache der Asylbehörden,
nach Wegweisungsvollzugshindernissen zu forschen. Der Grundsatz der
Nichtrückschiebung gemäss Art. 5 Abs. 1 AsylG könne nicht angewandt
werden, da die Beschwerdeführenden die Flüchtlingseigenschaft nicht
erfüllten. Ferner würden sich aus den Akten keine Anhaltspunkte dafür
ergeben, dass den Beschwerdeführenden im Falle einer Rückkehr in den
Heimatstaat mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit eine durch Art. 3 der
Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) verbotene Strafe oder
Behandlung drohe. Weder die im Heimatstaat der Beschwerdeführenden
herrschende politische Situation noch andere Gründe würden gegen die
Zumutbarkeit der Rückführung nach Serbien sprechen. Weiter erachtete
die Vorinstanz den Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführenden
nach Serbien als zumutbar. Die Beschwerdeführenden hätten falsche
Angaben zu ihrer Herkunft gemacht und damit die Mitwirkungspflicht
verletzt. Deshalb sei davon auszugehen, dass sie in Belgrad
beziehungsweise Serbien tragfähige soziale und familiäre Beziehungen
hätten. Im Übrigen sei der Beschwerdeführer gelernter Maurer und
verfüge über Berufserfahrung. Ausserdem sei der Wegweisungsvollzug
technisch möglich und praktisch durchführbar.
4.2. Die Beschwerdeführenden machen in der Beschwerde im
Wesentlichen geltend, dass sie aus Pec, Kosovo, stammten und
nachdem sie zusammen mit (dem Bruder des Beschwerdeführers; D-
3647/2008) Deutschland im Jahre 2004 verlassen hätten, nach Pec
zurückgekehrt seien. Dort hätten sie bei Verwandten gewohnt. Zwischen
ihnen (den Beschwerdeführenden) und den Albanern sei es jedoch zu
Auseinandersetzungen gekommen, wobei es zu Misshandlungen
gekommen sei. Im März 2004 sei es zudem im Kosovo zu
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Ausschreitungen gekommen, weshalb es für sie schwierig gewesen sei,
sich zu integrieren. Überdies spreche er (der Beschwerdeführer) weder
Albanisch noch Serbokroatisch. Das Haus in Belgrad, welches im Besitz
seiner Eltern gewesen sei, sei am (Tag und Monat) 1999 für DM 600
verkauft worden. Weder Serbien noch Kosovo seien ihre Heimatstaaten,
auch wenn sie dort geboren seien. Die ganze Familie sei sehr gut in der
Schweiz integriert. Die Beschwerdeführerin besuche regelmässig die
(…)-Treffen für asylsuchende Frauen mit ihren Kindern der evangelisch-
reformierten Kirchgemeinde I._______. Ausserdem begleite der
Beschwerdeführer, der im Übrigen sehr gut Deutsch spreche, seit dem
13. Dezember 2007 Menschen mit Demenzerkrankung auf den
Spaziergängen und Ausflügen in der Gruppe, welche die H._______ für
das Alter durchführe. Der Vollzug ihrer Wegweisung sei weder nach
Serbien noch nach Kosovo zumutbar beziehungsweise zulässig.
5.
5.1. Im Hinblick auf die Frage, ob der Vollzug der Wegweisung in den
Heimat- oder in den Herkunftsstaat beziehungsweise in einen Drittstaat
möglich, zulässig oder zumutbar ist, muss zunächst die Herkunft der
Beschwerdeführenden geklärt werden. Diesbezüglich erklären die
Beschwerdeführenden, sie seien in Pec im Kosovo geboren und
bezeichnen sich als kosovarische Staatsangehörige (Akte A5).
Demgegenüber gelangt das BFM zur Auffassung, dass die
Beschwerdeführenden aus Belgrad, Serbien, stammten.
5.2. Bezüglich die Beschwerdeführerin ergibt sich aus den Akten, dass
ihre Familie offenbar aus Pec im Kosovo stammt. So kam auch der vom
BFM beauftragte Experte in seinem Bericht zum Schluss, dass die
Beschwerdeführerin aufgrund ihrer kulturellen und landeskundlichen
Kenntnisse sowie aufgrund ihrer Sprechweise eindeutig im Kosovo und
zwar wie behauptet in Pec sozialisiert worden sei. Deren
Herkunftsvorbringen könnten voll und ganz bestätigt werden. Aus der
eingereichten Passkopie geht dann aber immerhin hervor, dass die
Beschwerdeführerin vor ihrer Ausreise nach Deutschland im Jahre 1999
in Belgrad Wohnsitz hatte. Der Beschwerdeführer gibt seinerseits an,
seine Eltern stammten ursprünglich aus Pec im Kosovo. Dies ergibt sich
auch aus den Akten des Asylverfahrens in Deutschland und auch hier
kam der Experte, der die Lingua-Analyse durchgeführt hatte, zum
Schluss, der Beschwerdeführer sei in einer Roma-Familie aus dem
Kosovo sozialisiert worden. Nicht recht zu überzeugen vermag der
Beschwerdeführer allerdings, wenn er ausführt, seine Eltern seien erst
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kurz vor der Ausreise nach Deutschland nach Belgrad gelangt. Gemäss
den Angaben im Asylverfahren in Deutschland ist vielmehr davon
auszugehen, dass die Eltern des Beschwerdeführers sich bereits einige
Zeit dort aufgehalten hatten. Unbestritten ist wiederum, dass der
Beschwerdeführer bereits mit sieben Jahren zusammen mit seinen Eltern
nach Deutschland gereist ist und sich seither nie mehr im Heimatstaat
aufgehalten hat. Die zwischenzeitliche Rückreise in den Kosovo hat das
BFM zu Recht als unglaubhaft erachtet, trotz anderslautender Vorbringen
in der Beschwerde ist erstellt, dass sich die Beschwerdeführenden nach
ihrer Ausreise aus Deutschland in Frankreich und Belgien aufgehalten
haben, bevor sie in die Schweiz reisten.
5.3. Beide Beschwerdeführenden hatten demnach im Zeitpunkt der
Unabhängigkeit Kosovos im Jahre 2008 das Staatsgebiet längst
verlassen. Im Zeitpunkt ihrer Ausreise galten sie als jugoslawische
beziehungsweise serbische Staatsangehörige. Aufgrund ihrer
Abstammung ist jedoch davon auszugehen, dass beide
Beschwerdeführenden die kosovarische Staatangehörigkeit erlangen
könnten. So wird gemäss dem kosovarischen Gesetz über die
Staatsbürgerschaft Nr. 03/L-034 vom 20. Februar 2008 als kosovarische
Staatsangehörige eine Person anerkannt, die am 1. Januar 1998 die
jugoslawische Nationalität besass und zu diesem Zeitpunkt im Kosovo
ihren Wohnsitz hatte. Selbst wenn sich der Beschwerdeführer im Jahre
1998 bereits in Deutschland befand und sich auch die
Beschwerdeführerin im Jahre 1998 allenfalls schon in Belgrad aufhielt,
dürften beide Familien noch in Pec, wo sie offenbar auch noch
Landbesitz hatten, gemeldet gewesen sein. Gemäss dem serbischen
Gesetz über die Staatsbürgerschaft Nr. 135/04 vom 21. Dezember 2004
werden Personen, die serbischer Abstammung sind oder auf dem
(ehemaligen) Staatsgebiet der Republik Serbien geboren wurden, als
serbische Staatsangehörige aufgefasst. Die Beschwerdeführenden sind
offensichtlich auf dem (ehemaligen) Staatsgebiet der Republik Serbien
geboren. Zwar sind sie nicht serbischer Ethnie, aufgrund der Einträge in
den Passkopien ist jedoch davon auszugehen, dass sie in Belgrad
registriert worden sind. Dies dürfte ihnen ermöglichen, auch die serbische
Staatsangehörigkeit zu erlangen (vgl. BVGE 2010/41). Zu prüfen ist im
Folgenden demnach ein Vollzug der Wegweisung nach Kosovo, wie auch
nach Serbien.
6.
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Seite 10
6.1. Ist der Vollzug nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so
regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen
Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländerinnen und
Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG).
6.2. Die erwähnten drei Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug
der Wiedererwägung (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit, Unmöglichkeit)
sind alternativer Natur: Sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug
der Wegweisung als undurchführbar zu betrachten und die weitere
Anwesenheit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die
vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 6 E. 4.2. S.
54 f., wobei zu berücksichtigen ist, dass die Bestimmung über die
vorläufige Aufnahme zufolge einer schwerwiegenden persönlichen
Notlage i.S. von Art. 44 Abs. 3 AsylG per 1. Januar 2007 aufgehoben
worden ist). Gegen eine allfällige Aufhebung der vorläufigen Aufnahme
steht der (ab- und weggewiesenen) Asyl suchenden Person wiederum die
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (vgl. Art. 112 Abs. 1
AuG i.V.m. Art. 31 ff. VGG), wobei in jenem Verfahren sämtliche
Vollzugshindernisse von Amtes wegen und nach Massgabe der
dannzumal herrschenden Verhältnisse von Neuem zu prüfen sind (vgl.
EMARK 2006 Nr. 6 E. 4.2. S. 54 f., EMARK 1997 Nr. 27 S. 205 ff.).
6.3. Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG ist der Vollzug der Wegweisung nicht
zumutbar, wenn die beschwerdeführende Person bei einer Rückkehr in
ihren Heimatstaat einer konkreten Gefährdung ausgesetzt wäre. Diese
Bestimmung wird vor allem bei Gewaltflüchtlingen angewendet, das
heisst bei Ausländerinnen und Ausländern, die mangels persönlicher
Verfolgung weder die Voraussetzungen der Flüchtlingseigenschaft noch
jene des völkerrechtlichen Non-Refoulement-Prinzips erfüllen, jedoch
wegen den Folgen von Krieg, Bürgerkrieg oder einer Situation
allgemeiner Gewalt nicht in ihren Heimatstaat zurückkehren können. Im
Weiteren findet sie Anwendung auf andere Personen, die nach ihrer
Rückkehr ebenfalls einer konkreten Gefahr ausgesetzt wären, weil sie die
absolut notwendige medizinische Versorgung nicht erhalten könnten oder
– aus objektiver Sicht – wegen der vorherrschenden Verhältnisse mit
grosser Wahrscheinlichkeit unwiederbringlich in völlige Armut gestossen
würden, dem Hunger und somit einer ernsthaften Verschlechterung ihres
Gesundheitszustands, der Invalidität oder sogar dem Tod ausgeliefert
wären (EMARK 2005 Nr. 12 E. 10.3 S. 114; 2005 Nr. 24 E. 10.1 S. 215,
jeweils mit weiteren Hinweisen).
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Sind von einem allfälligen Wegweisungsvollzug Kinder betroffen, so bildet
im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung das Kindeswohl einen
Gesichtspunkt von gewichtiger Bedeutung. Dies ergibt sich nicht zuletzt
aus einer völkerrechtskonformen Auslegung des Art. 83 Abs. 4 AuG im
Licht von Art. 3 Abs. 1 der Konvention vom 20. November 1989 über die
Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107). Unter dem Aspekt des Kindeswohls
sind demnach sämtliche Umstände einzubeziehen und zu würdigen, die
im Hinblick auf eine Wegweisung wesentlich erscheinen (BVGE 2009/51
E. 5.6 S. 749, BGE 2009/28 E. 9.3.2 S. 367 f).
7.
7.1. Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, ob der Vollzug der
Wegweisung nach Kosovo zumutbar erscheint.
Die Vorinstanz hat eine Rückkehr der Beschwerdeführenden in den
Kosovo nicht geprüft, obwohl – wie oben aufgeführt – die
Beschwerdeführenden ursprünglich aus Pec stammen und sie damit wohl
Anspruch auf die kosovarische Staatszugehörigkeit haben. Der Vollzug
der Wegweisung von albanischsprachigen Roma, Ashkali und Ägyptern
in den Kosovo ist in der Regel zumutbar, sofern auf Grund einer
Einzelfallabklärung (insbesondere durch vor Ort-Untersuchungen durch
das Verbindungsbüro im Kosovo) feststeht, dass bestimmte
Reintegrationskriterien – wie berufliche Ausbildung, Gesundheitszustand,
Alter, ausreichende wirtschaftliche Lebensgrundlage und Beziehungsnetz
im Kosovo – erfüllt sind (BVGE 2007/10). Diese Einzelfallabklärung vor
Ort hat das Bundesamt nicht vorgenommen. Insofern besteht
Ungewissheit darüber, welche Lebensbedingungen die
Beschwerdeführenden bei einem Wegweisungsvollzug nach Kosovo
antreffen würden, auch wenn gewisse Familienangehörige noch im
Kosovo leben dürften (Akte A1 S. 3, A67 S. 4). Letztlich kann jedoch
aufgrund der Akten auf eine Abklärung vor Ort verzichtet werden. Keiner
der Beschwerdeführenden hat gemäss den Akten im Kosovo tragfähige
Anknüpfungspunkte. Die Familie des Beschwerdeführers hat zuletzt in
Belgrad gewohnt, hat ihre Heimat im Jahr 1989 verlassen und lebt heute
in Deutschland. Die Beschwerdeführerin gibt an, keinen Kontakt mit ihrer
Familie mehr zu haben, was angesichts der Ausreise mit spätestens 20
Jahren, der Heirat in Deutschland und der jahrelangen
Landesabwesenheit nachvollziehbar erscheint. Aufgrund der gesamten
Aktenlage ist angesichts der schwierigen Verhältnisse von Roma im
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Kosovo nicht davon auszugehen, die fünfköpfige Familie könnte im
Heimatstaat auf ein tragfähiges Beziehungsnetz zurückgreifen.
7.2. Im Weiteren ist zu prüfen, ob der Wegweisungsvollzug nach Serbien
zumutbar ist, wo sich der Beschwerdeführer mit seinen Eltern bis zum
Alter von (…) Jahren und die Beschwerdeführerin allenfalls vor ihrer
Ausreise für einige Zeit aufgehalten haben.
7.2.1. Auch in Serbien leben Roma unter schwierigen Bedingungen, was
umso mehr gelten muss, wenn es sich um Angehörige der Minderheit
handelt, die ursprünglich aus Kosovo stammen. Die Situation ist von
extrem hoher Arbeitslosigkeit (ca. 60%) und dem allgemeinen
Zusammenbruch der Sicherungssysteme geprägt. Die Hälfte der Roma
lebt unter der Armutsgrenze, hat Unterschlupf in improvisierten,
informellen Siedlungen, wo sie unter sehr harten Bedingungen ohne
Elektrizität, fliessendes Wasser oder Abwassersystem leben. Gemäss
UNHCR existierten in Serbien und Montenegro im Jahre 2004 586 solche
inoffizielle Siedlungen der Roma, Ashkali und Ägypter. Diese Ethnien
waren in der Vergangenheit auch immer wieder Opfer von
Zwangsräumungen nach Privatisierungsprozessen, was regelmässig
Obdachlosigkeit, Schulabbruch und – sofern vorhanden – den Verlust der
Arbeitsstelle zur Folge hatte. Neben den Problemen, die mit der
Erlangung eines gesicherten rechtlichen Status verbunden sind, sehen
sich die Roma, Ashkali und Ägypter generell einem Klima der
behördlichen Diskriminierung einerseits und der Feindseligkeiten und
Angriffe eines Teils der Gesellschaft andererseits ausgesetzt. So werden
sie regelmässig Opfer physischer und verbaler Gewalt und von
Sachbeschädigung. Der Zugang zur Gesundheitsfürsorge und anderen
sozialen Diensten ist wesentlich erschwert. Zahlreiche Quellen berichten
auch von aktiver polizeilicher Gewalt oder von deren Passivität und
mangelndem Schutzwillen (BVGE 2009/51 E. 5.7.2 S. 751 f.).
7.2.2. Neben den Ausführungen zur allgemeinen Situation, in welcher die
Roma in Serbien leben, sind bei der Prüfung der Frage der Zumutbarkeit
einer Aufenthaltsalternative in Serbien im Rahmen einer
Gesamtwürdigung individuelle Faktoren – namentlich das Vorhandensein
beziehungsweise Fehlen eines familiären oder sozialen Netzes und von
Wohneigentum, das Alter, die Gesundheit, das Geschlecht und allfällige
familiäre Verpflichtungen – zu gewichten.
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7.2.3. Die heute 32-jährige Beschwerdeführerin stammt aus Pec
(Kosovo). Im Jahre 2000 ist sie nach Deutschland gereist (Akte A16 und
A67 S. 4) und zwar wohl von Belgrad aus, zumal der Reisepass der
Beschwerdeführerin am (Datum) in Belgrad ausgestellt wurde. Der
Beschwerdeführer war mit seinen in der Zwischenzeit verstorbenen Eltern
bereits im siebten Altersjahr am (Datum) nach Deutschland gereist, wo
sie einen Asylantrag gestellt hatten (Akte A46 S. 2). Obwohl ihre
Asylgesuche am (Datum) abgelehnt wurden (A16), wurde dem
Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung beziehungsweise eine
Duldung bis zum März 2004 auf dem deutschen Territorium erteilt. Im Mai
2004 verliess der Beschwerdeführer zusammen mit seiner Ehefrau und
den gemeinsamen Kindern Deutschland. Bis zur Einreise am 3. April
2006 in die Schweiz hielten sie sich für knapp zwei Jahre in Belgien und
später zirka drei Monate in Marseille (Frankreich) auf (Akte A62, A67
S. 3, A73). Demzufolge hat sich der heute 29-jährige Beschwerdeführer
seit seinem siebten Lebensjahr und seine Ehefrau seit über zehn Jahren
nie mehr in Serbien aufgehalten. Es ist damit auszuschliessen, dass sie
in Belgrad oder in anderen Teilen Serbiens über ein Beziehungsnetz
verfügen, stammen ihre Familien doch ursprünglich aus Kosovo. Die
Beschwerdeführerin verfügt weiter über keine Schulbildung und ist
Analphabetin (Akte A2 S. 2 und S. 5). Der Beschwerdeführer hatte seine
Lehre als Maurer abgebrochen, konnte jedoch als Hilfskraft auf dem Bau
arbeiten (Akte A1 S. 2, A34 S. 4, A66 S. 4). Es ist zwar davon
auszugehen, dass die Familie auf gewisse finanzielle Unterstützung von
Verwandten zählen könnten, die in Deutschland, Frankreich und der
Schweiz wohnen (Akte A1 S. 3, A40 S. 2, A67 S. 4). Trotzdem ist
angesichts der ohnehin für Roma ungünstigen Situation in Serbien nicht
davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in der Lage wäre, für den
Lebensunterhalt seiner fünfköpfigen Familie und zusätzlich für seinen
behinderten Bruder (D-3647/2008), welcher Analphabet ist und in einer
grossen Abhängigkeit zu ihm steht, aufkommen könnte.
7.2.4. Zudem gilt es zu bedenken, dass die Beschwerdeführenden drei
Kinder im Alter zwischen fünf und zehn Jahren haben. Zunächst ist auf
die schulische Situation der Roma-Minderheiten hinzuweisen. Allgemein
zugänglichen Quellen zufolge besuchen nur gerade 40 Prozent der
Kinder der erwähnten Minderheiten die Primarschule, wobei gemäss
offiziellen Erhebungen wiederum nur zirka 40 Prozent einen
Primarschulabschluss erreichen. Erschwerend kommt hinzu, dass sich
C._______, D._______ und E._______ nie in Serbien aufgehalten haben
und zu Hause Rom sprechen, der serbischen Sprache damit nicht
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mächtig sind. Die älteren beiden Kinder sind auf der anderen Seite
bereits in der Schweiz eingeschult worden. Ein Vollzug der Wegweisung
würde aufgrund der gegebenen Umstände zu erneuter Entwurzelung und
grössten Schwierigkeiten bei der Eingliederung in Serbien führen.
7.2.5. Aufgrund der sich für Roma in Serbien generell präsentierenden
Lage, der dargestellten persönlichen Voraussetzungen des
beschwerdeführenden Ehepaares, das aufgrund ihrer Abstammung als
Roma aus dem Kosovo wahrgenommen würde, und aufgrund der
Gefährdung des Wohles der drei Kinder muss davon ausgegangen
werden, dass die Familie im Falle des Vollzugs der Wegweisung in eine
existenzgefährdende Lage geraten würde. In Würdigung dieser
Umstände gelangt das Bundesverwaltungsgericht deshalb zum Schluss,
dass sich der Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführenden und
ihrer Kinder auch nach Serbien als nicht zumutbar im Sinne von Art. 83
Abs. 4 AuG erweist.
Demnach erweist sich der Vollzug der Wegweisung der
Beschwerdeführenden nach Kosovo wie auch nach Serbien als
unzumutbar im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG. Die (…)polizei J._______
rapportierte am 21. April 2009, dass der Beschwerdeführer am 12. März
2009 angeblich gegen das Ausländergesetz verstossen habe, indem er
eine Stelle ohne Bewilligung angetreten habe. Ausserdem wurde der
Beschwerdeführer vom Bezirksgericht K._______ am 7. September 2010
wegen ungenügender Einhaltung des Abstandes beim
Hintereinanderfahren, mehrfach begangen, respektive dem Unterlassen
der Zeichengebung bei Richtungsänderung gemäss dem
Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG, SR 741.01) zu
einer bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen und einer Busse von Fr.
1'000.-- verurteilt. Weder die Anschuldigungen noch die Verurteilung
stellen jedoch Ausschlussgründe im Sinne von Art. 83 Abs. 7 AuG dar.
Deshalb sind die Voraussetzungen für die Anordnung der vorläufigen
Aufnahme erfüllt.
8.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die
vorinstanzliche Verfügung vom 6. Mai 2008 wird demnach soweit die
Frage des Wegweisungsvollzuges betreffend (Ziffern 4 und 5 des
Dispositivs) aufgehoben und die Vorinstanz wird angewiesen, die
Beschwerdeführenden und ihre Kinder in der Schweiz wegen
Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges vorläufig aufzunehmen.
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9.
9.1. Den Beschwerdeführenden werden infolge des Obsiegens keine
Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG wird somit
gegenstandslos.
9.2. Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Entschädigung für die
ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten
(Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21.
Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2).
9.3. Die Rechtsvertreterin reichte keine Kostennote zu den Akten, der
Vertretensaufwand lässt sich jedoch hinreichend zuverlässig abschätzen,
weshalb darauf verzichtet werden kann, eine Kostennote einzuholen. Da
sich die Eingaben der Beschwerdeführenden im vorliegenden
Beschwerdeverfahren im Wesentlichen mit denjenigen im
Beschwerdeverfahren des Bruders D-3647/2008 decken und auch in
diesem Verfahren eine Parteientschädigung entrichtet wird, rechtfertigt es
sich die Entschädigung entsprechend anzupassen und auf Fr. 450.-- (inkl.
Spesen und MWST) festzusetzen (vgl. Art. 10 und 14 Abs. 2 VGKE).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Ziffern 4 und 5 der
vorinstanzlichen Verfügung vom 6. Mai 2008 werden aufgehoben. Das
BFM wird angewiesen, die Beschwerdeführenden vorläufig aufzunehmen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine
Parteientschädigung von Fr. 450.-- zu entrichten.
4.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die
zuständige kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Nina Spälti Giannakitsas Milva Franceschi
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