D-3656/2008 - Abteilung IV - Asyl und Wegweisung (Beschwerden gegen Wiedererwägungsentscheid) - Vollzug der Wegweisung (Wiedererwägungsentscheid)

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung IV
D-3656/2008
Urteil vom 16. Dezember 2010
Besetzung Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz),
Richterin Emilia Antonioni, Richter Thomas Wespi,
Gerichtsschreiber Lorenz Mauerhofer.
Parteien A._______, geboren ...,
und sein Sohn
B._______, geboren ...,
beide Kongo-Kinshasa
(vormals unbekannter Herkunft respektive Angola),
beide vertreten durch
lic. iur. Susanne Gnekow, Rechtsanwältin,
Beschwerdeführende
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Vollzug der Wegweisung (Beschwerde gegen
Wiedererwägungsentscheid);
Verfügung des BFM vom 14. Mai 2008 / N _______.
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Sachverhalt:
A.
Gemäss den Akten ersuchte A._______ am 18. März 1996 erstmals in
der Schweiz um Asyl, wobei er namentlich geltend machte, er stamme
aus Angola. Zur Begründung seines Gesuches brachte er vor, ihm sei in
seiner Heimat von Seiten des Militärs nachgestellt worden, nach￿dem er
sich bei seiner Arbeit in einem Restaurant kritisch zum Kriegs￿verlauf
geäussert habe.
Das Gesuch wurde vom damals zuständigen Bundesamt für Flücht￿linge (BFF; heute ein Teil des BFM)
mit Verfügung vom 15. Januar 1997 abgelehnt, verbunden mit der Anordnung der Wegweisung aus der
Schweiz und des Wegweisungsvollzuges nach Angola. Dabei er￿klär￿te das BFF die Vorbringen von
A._______ aufgrund mannigfacher Wider￿sprüche und Ungereimtheiten als offenkundig unglaub￿haft.
Eine gegen diesen Entscheid eingereichte Beschwerde wurde von der damals zuständigen
Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) mit Urteil vom 21. Oktober 1997 abgewiesen.
Gemäss Mitteilung der damals zuständigen kantonalen Behörde galt A._______ schliesslich ab dem 15.
August 1998 als „verschwun￿den“ respektive als unbekannten Aufenthalts.
B.
Am 9. Januar 2001 ersuchte A._______ – nunmehr in Begleitung sei￿nes
Sohnes B._______ – ein zweites Mal in der Schweiz um Asyl, wo￿bei er
wiederum eine Herkunft aus Angola geltend machte. Zur Be￿grün￿dung
seines erneuten Gesuches führte er an, er sei Ende 1998 in sei￿ne
Heimat zurückgekehrt, er habe diese aber erneut ver￿lassen müs￿sen,
da er bei den Behörde denunziert worden sei.
Aufgrund der Akten veranlasste das BFF nähere Abklärungen betref￿fend die Frage der tatsächlichen
Herkunft von A._______. In der Folge ge￿langten drei vom BFF beauftragte sprach- und länderkundige
Exper￿ten unabhängig voneinander zum Schluss, dass A._______ mit Si￿cher￿heit nicht einen
angolanischen, sondern einen kongolesi￿schen Hin￿tergrund aufweise. Nach Aufforderung zur
diesbezüglichen Stel￿lung￿nahme hielt A._______ jedoch an der geltend gemachten Herkunft aus Angola
fest.
Mit Verfügung vom 29. August 2003 lehnte das BFF das erneute Asyl￿ge￿such von A._______ und
seines Sohnes ab, verbunden mit der An￿ord￿nung der Wegweisung aus der Schweiz und des
Wegweisungs￿voll￿zu￿ges in deren tatsächlichen Heimatstaat. Dabei erkannte das BFF na￿ment￿lich
die behauptete Herkunft aus Angola als unglaubhaft, wie auch alle Vorbringen betreffend eine angebliche
Rückkehr dorthin. Die￿ser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
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C.
Aus den Akten geht hervor, dass nach Abschluss des zweiten
Asyl￿ver￿fah￿rens die Vorinstanz und die zuständige kantonale
Behörde sich da￿rum bemühten, den angeordneten Wegweisungsvollzug
umzusetzen (vgl. dazu die Vollzugsakten). Dabei berichtete die kantonale
Behörde dem BFF bereits am 2. Juli 2004, dass der Beschwerdeführer
anläss￿lich einer Vorsprache zu erkennen gegeben habe, dass er aus
der De￿mo￿kratischen Republik Kongo (Kongo-Kinshasa) stamme.
Zudem wur￿de dem BFF unter Beilage eines handschriftlichen Briefs
mitgeteilt, von A._______ sei über Beziehungen zu Frankreich berichtet
worden. Das BFF ging diesem Hinweis nach, konkrete Anhaltspunkte für
einen Auf￿enthalt in Frankreich konnten aber nicht festgestellt werden.
Am 31. Mai 2006 traf A._______ auf Vermittlung des BFM eine De￿le￿ga￿tion der angolanischen
Botschaft, wobei er zum damaligen Zeit￿punkt (gemäss einer Aktennotiz des BFM) eine Ausreise nach
Angola oder nach Kongo-Kinshasa anstrebte. Gemäss den Akten wurde A._______ im Nachgang zu
diesem Treffen von der zuständigen Bot￿schaft nicht als angolanischer Staatsangehöriger anerkannt. Auf
der an￿deren Seite hatte die kantonale Behörde dem BFM mit Schrei￿ben vom 20. September 2006
mitgeteilt, A._______ sei gewillt, nach Afrika zu￿rückzukehren, er wolle jedoch seinen Sohn bei einer
Schwei￿zer Fa￿mi￿lie zurücklassen. Schliesslich liegt bei den Vollzugsakten eine hand￿schrift￿liche
Erklärung vom 25. Oktober 2006, worin A._______ die Be￿hör￿den von Kongo-Kinshasa um einen Termin
zwecks Ausstellung von Rei￿sepapieren ersucht.
D.
Am 20. Dezember 2007 reichte A._______ – handelnd durch seine
Rechtsvertreterin und beschränkt auf die Frage des
Wegweisungs￿voll￿zu￿ges – beim BFM ein Wiedererwägungsgesuch
ein. Dabei machte er in seiner Eingabe zur Hauptsache geltend, er lebe
seit vier Jahren in ei￿ner gefestigten Beziehung mit einer in der Schweiz
vorläufig auf￿ge￿nom￿men angolanischen Staatsangehörigen, woraus
eine faktische Fa￿mi￿liengemeinschaft zwischen ihnen beiden sowie
ihren beiden Kin￿dern ent￿standen sei. Dabei seien er und seine
Partnerin seit langem um ei￿nen Eheschluss bemüht, ein solcher habe
jedoch aufgrund feh￿lender Iden￿titätspapiere – trotz intensiver
Bemühungen um solche – bisher nicht stattfinden können. Durch den
drohenden Wegweisungs￿vollzug wer￿de ihr Anspruch auf Achtung der
Familie (im Sinne von Art. 8 der Eu￿ropäischen
Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 [EMRK, SR 0.101])
verletzt, womit sich der Wegweisungsvollzug als un￿zulässig erweise.
Daneben wurde auf die Situa￿tion des Kindes B._______ verwiesen
respektive geltend gemacht, das Kind lebe nun seit sieben Jahren in der
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Schweiz, sei hier gut integriert und der Weg￿wei￿sungsvollzug erweise
sich unter Berück￿sichtigung des Kindeswohls als unzumutbar, da damit
– neben der Trennung von seiner faktischen Mut￿ter – auch eine völligen
Entwurzelung des Kindes einhergehen wür￿de. Schliesslich wurde unter
Verweis auf angeblich unklare Zustän￿dig￿keiten zwischen Angola und
Kongo-Kinshasa sowie auf eine an￿geb￿li￿che Untätigkeit des BFM und
der kantonalen Behörde geltend ge￿macht, der Wegweisungsvollzug
habe sich zudem auch als unmöglich er￿wiesen. Als Beweismittel wurde
ein Bericht eines Sozial￿arbeiters vom 7. Dezember 2007 eingereicht,
sowie Kopien von fremd￿spra￿chi￿gen Schreiben, welche angeblich an
Personen in der Heimat oder an hei￿matliche Botschaften gerichtet
waren. Weitere Beweismittel wurden in Aussicht gestellt und das BFM
zudem zur Vornahme von Ab￿klä￿run￿gen (Zeugenbefragungen)
aufgefordert. Am 15. Mai 2008 wurde zu￿dem der Bericht eines
Fussballtrainers zum Verhalten des Kindes B._______ nachgereicht.
E.
Nach Eingang des Wiedererwägungsgesuches verlangte das BFM von
A._______ einen Gebührenvorschuss ein, worauf diesbezüglich beim
Bun￿desverwaltungsgericht ein Beschwerdeverfahren anhängig
ge￿macht wurde, welches am 18. April 2008 seinen Abschluss fand (vgl.
zum Ganzen die Akten D-345/2008).
Nach Abschluss dieses Verfahrens verzichtete das BFM mit Schreiben vom 7. Mai 2008 ausdrücklich auf
das Erheben eines Vorschusses und es stellte einen Entscheid in der Sache in nächster Zeit in Aussicht.
F.
Mit Verfügung vom 14. Mai 2008 (eröffnet am 16. Mai 2008) lehnte das
BFM das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführenden unter
Kos￿tenfolge ab und stellte gleichzeitig die Rechtskraft und
Vollstreck￿bar￿keit des negativen Asylentscheids vom 29. August 2003
fest. Dabei schloss es gegen das Vorliegen einer eheähnlichen
Gemeinschaft und es hielt A._______ im Weiteren ein missbräuchliches
Verhalten vor, da bis heute seine Identität und Herkunft nicht belegt sei
und er zu seiner Her￿kunft unglaubhafte Angaben gemacht habe.
G.
Mit Eingabe vom 4. Juni 2008 erhob A._______ – handelnd durch sei￿ne
Rechtsvertreterin – gegen den Entscheid des BFM Beschwerde. Da￿bei
beantragte er die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, eine
Wie￿dererwägung der Verfügung vom 29. August 2003 hinsichtlich der
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Frage des Wegweisungsvollzuges und die Anordnung einer vorläufigen
Aufnahme in der Schweiz zufolge Unzumutbarkeit und Unmöglichkeit des
Wegweisungsvollzuges. Gleichzeitig ersuchte er um ein Aussetzen des
Wegweisungsvollzuges bis zum Endent￿scheid (nach Art. 112 des
Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]) sowie um die
Ge￿wäh￿rung der unentgeltlichen Rechtspflege inklusive amtlicher
Ver￿bei￿stän￿dung (im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 des
Bundesgesetzes vom 20. De￿zember 1968 über das
Verwaltungs￿verfahren [VwVG, SR 172.021]).
Im Rahmen der Beschwerdebegründung wurde vorab das Vorliegen ei￿ner gefestigten Familienbeziehung
respektive einer eheähnlichen Ge￿mein￿schaft bekräftigt und geltend gemacht, durch den
Wegwei￿sungs￿voll￿zug werde der Anspruch auf Einheit der Familie nach Art. 44 Abs. 1 AsylG verletzt.
Nach Ausführungen zu Art und Intensität der Fa￿mi￿lien￿be￿ziehung wurde den vorinstanzlichen
Erwägungen unter anderem ent￿gegnet, von Seiten des Beschwerdeführers liege kein Missbrauch im
relevanten Sinne vor, da die Beziehung tatsächlich ge￿lebt werde. Zu￿dem sei belegt, dass sich
A._______ seit langem sowohl bei den kon￿golesischen als auch angolanischen Behörden um die
Beschaffung von Papieren bemühe, wobei er schon vor langem gegenüber der kan￿to￿nalen Behörde
offengelegt habe, dass er aus dem Kongo stamme, sein Vater jedoch Angolaner sei. Daran anschliessend
wurde geltend ge￿macht, aufgrund der Integration des Kindes B._______ und mangels je￿der Beziehung
zu seiner Heimat wäre der Wegweisungsvollzug nicht zu￿mutbar und mit der von der Schweiz
rati￿fizierten Kin￿der￿rechts￿kon￿ven￿tion nicht zu vereinbaren. Zu den dies￿bezüglichen Vorbringen
habe sich das BFM im angefochtenen Ent￿scheid gar nicht geäussert, was ei￿ner schweren Verletzung
der Be￿gründungspflicht gleichkomme. Schliess￿lich wurde eine angebliche Unmöglichkeit des
Wegwei￿sungs￿voll￿zuges angerufen, wobei intensive Bemühungen von A._______ um die Beschaffung
heimatlicher Papiere geltend gemacht wurden. Ab￿schlies￿send wurde vorgebracht, von Seiten des BFM
sei der Unter￿su￿chungs￿grundsatz verletzt worden, da die Vorinstanz weder zur Frage der Einheit der
Familie noch zur Frage des Kindeswohls Abklärungen vor￿genommen habe.
Als Beweismittel wurden in Kopie zwei fremdsprachige Schreiben (mit Über￿setzungen), angeblich
gerichtet an die Vertretungen von Angola und der Demokratischen Republik Kongo (inklusive Nachweise
über Post￿sendungen an diese Auslandvertretungen), sowie eine aktuelle Für￿sorgebestätigung zu den
Akten gereicht. Weitere Beweismittel wur￿den in Aussicht gestellt und zudem das
Bundesverwaltungsgericht zur Vor￿nahme von Abklärungen (Zeugenbefragungen und Nachforschun￿gen
bei ausländischen Botschaften) aufgefordert.
H.
Nach Eingang der Beschwerde wurden von Seiten des
Bundesverwal￿tungs￿gerichts vorab vollzugshemmende Massnahmen
angeordnet (Te￿lefax vom 26. März 2008). Daran anschliessend wurde
A._______ auf￿ge￿fordert, innert Frist Beweismittel betreffend die
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geltend gemachte ehe￿ähnliche Gemeinschaft nachzureichen, sowie
einlässlich Auskunft über seine tatsächliche Herkunft, seine tatsächlichen
familiären Ver￿hält￿nisse sowie den tatsächlichen Verbleib der Mutter
des Kindes B._______ zu machen (vgl. zum Ganzen die
Zwischenverfügung des Bun￿desverwaltungsgerichts vom 10. Juni
2008).
In der Folge liess A._______ mit Eingabe vom 25. Juni 2008 verschie￿dene Beweismittel betreffend die
Umstände des familiären Zusammen￿lebens nachreichen, wobei er namentlich das Nachreichen eines
Be￿richts von Seiten der zuständigen Sozialbehörde in Aussicht stellte. Zur Frage des Verbleibs der
Mutter von B._______ führte er aus, diese sei in Kinshasa wohnhaft gewesen und im Jahre 1994 auf einer
Ge￿schäfts￿reise in den Süden des Landes verstorben. Betreffend die Auf￿for￿de￿rung, innert Frist
Auskunft über seine tatsäch￿liche Herkunft zu ge￿ben, ersuchte A._______ demgegenüber um eine
Erstreckung der ihm angesetzten Frist, wobei er anführte, eine abschliessende Beant￿wor￿tung dieser
Frage sei ihm ohne Einsicht in die Vollzugsakten nicht mög￿lich.
I.
Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni
2008 wurde das Gesuch um Fristerstreckung abgewiesen und der
Be￿schwer￿deführer unter Ansetzung einer kurzen Nach- respektive
Not￿frist zur Abgabe der einverlangten Angaben und Erklärungen
be￿tref￿fend seine tatsächliche Herkunft aufgefordert.
In der Folge liess A._______ mit Eingabe vom 3. Juli 2008 (Post￿stem￿pel vom folgenden Tag) mitteilen,
es treffe zu, dass er in seinem Asyl￿ver￿fahren die Daten zu seiner Herkunft nicht offengelegt habe, wofür
er sich entschuldige. In der Folge brachte er im Wesentlichen vor, er stam￿me zwar von einem
angolanischen Vater ab, welchen er nie ge￿kannt habe, sei aber (als Sohn einer kongolesischen Mutter)
zeit￿le￿bens in Kinshasa ansässig gewesen. Weiter berichtete er über seine Mut￿ter und Geschwister,
welche alle in Frankreich ansässig seien. Auf der anderen Seite machte er in diesem Zusammenhang
geltend, durch die nicht erfolgte Offenlegung der Vollzugsakten sei ihm das rechtliche Ge￿hör verletzt
worden. In seinen weiteren Ausführun￿gen bekräftigte er wie￿derum den Gehalt seiner Beziehung zu
seiner Partnerin, wie auch der seines Sohnes zu dieser Person, wobei er abermals den Schutz￿be￿reich
von Art. 44 Abs. 1 AsylG anrief.
J.
Aus den Akten folgt, dass das BFM am 15. Juli 2008 eine Verfügung
betreffend ein Gesuch des Beschwerdeführers um Einsichtnahme in die
vorinstanzlichen Vollzugsakten vom 13. Juni 2008 erliess. Diese
Ver￿fügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft und auch im
vor￿lie￿genden Verfahren ging in diesem Zusammenhang von Seiten
des Be￿schwerdeführers nichts Weiteres ein.
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K.
Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Au￿gust
2008 wurde A._______ letztmalig aufgefordert, den von ihm
wie￿der￿holt in Aussicht gestellten Bericht von Seiten der zuständigen
So￿zial￿behörde zur Frage seiner familiären Verhältnisse
nachzureichen.
Dieser Aufforderung kam A._______ am 20. August 2008 nach, indem er einen behördlichen Sozialbericht
vom gleichen Tag zu den Akten reich￿te. Darin wurde vom zuständigen Sozialarbeiter über das
Be￿ste￿hen einer festen eheähnlichen Beziehung berichtet, inklusive Angaben zu Art und Umfang der
Behördenkontakte des Paares.
L.
Nach Eingang des vorgenannten Berichts wurde mit
Zwischenver￿fü￿gung des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. August
2008 dem Ge￿such um ein Aussetzen des Wegweisungsvollzuges (Art.
112 AsylG) ent￿sprochen, wie auch dem Gesuch um Erlass der
Verfahrenskosten (Art. 65 Abs. 1 VwVG). Das Gesuch um unentgeltliche
Verbeiständung (Art. 65 Abs. 2 VwVG) wurde demgegenüber
abgewiesen. Schliesslich wur￿de das BFM unter Zustellung der
Beschwerdeakten zur Vernehm￿las￿sung eingeladen (Art. 57 Abs. 1
VwVG).
M.
In seiner Vernehmlassung vom 8. September 2008 hielt das BFM unter
Verweis auf seine bisherigen Erwägungen an der angefochtenen
Ver￿fü￿gung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Dabei
hielt es ergänzend fest, aufgrund der nunmehr vorliegenden Angaben
be￿treffend die tatsächliche Herkunft des Beschwerdeführers handle es
sich vorliegend sehr wohl um einen Missbrauchsfall. Einer Rückkehr des
Beschwerdeführers nach Kinshasa stehe nichts entgegen, könne er doch
von seinen in Frankreich lebenden Angehörigen unterstützt wer￿den.
Schliesslich könne auch weiterhin nicht davon ausgegangen wer￿den,
dass A._______ und seine Partnerin in der Schweiz eine ehe￿ähn￿liche
Beziehung lebten.
N.
Am 6. November 2009 und am 11. Dezember 2009 setzte die
zu￿stän￿di￿ge kantonale Behörde das Bundesverwaltungsgericht durch
Zu￿stellung von zwei Polizeiberichten über einen von B._______
be￿gangenen La￿den￿diebstahl (betreffend eine Herrenhandtasche und
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eine Schmuck￿ket￿te) und einen Vorfall betreffend einen angeblich
gefälsch￿ten Schü￿ler￿ausweis (Verzeichnung des Nachnamens des
Vaters im Ausweis, statt des eigenen Nachnamens) in Kenntnis.
O.
Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Okto￿ber
2010 wurde A._______ unter Zustellung der vorinstanzlichen
Ver￿nehm￿lassung aufgefordert, sich innert Frist zur Frage des
Fortbe￿stan￿des der geltend gemachten eheähnlichen Gemeinschaft zu
äus￿sern und diesbezüglich aktualisierte Beweismittel nachzureichen.
In der Folge liess A._______ mit Eingabe vom 14. Oktober 2010 erst um eine Erstreckung der ihm
angesetzten Frist ersuchen und an￿schlies￿send mit Eingabe vom 4. November 2010 mitteilen, dass die
ehe￿ähnliche Gemeinschaft aktuell nicht mehr bestehe. In seiner Ein￿ga￿be hielt er jedoch am
Vorbringen betreffend Unzulässigkeit (recte: Un￿zu￿mutbarkeit) des Wegweisungsvollzuges fest, wobei er
nunmehr voll￿um￿fänglich auf die zum heutigen Zeitpunkt bestehende persönliche Si￿tua￿tion seines
Sohnes B._______ verwies und geltend machte, durch den Wegweisungsvollzug würde der in der Schweiz
sozialisierte Ju￿gend￿liche vollständig entwurzelt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Das Bundesverwaltungsgericht ist unter anderem zuständige für die
Behandlung von Beschwerden gegen Verfügungen des BFM; dabei
entscheidet das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls
end￿gültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG,
SR 142.31] i.V.m. Art. 31 und 33 des Verwaltungsgerichts￿gesetzes vom
17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des
Bundes￿gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2. Mit Beschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, die
un￿rich￿ti￿ge oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sach￿verhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs.
1 AsylG).
1.3. Die Beschwerdeführenden sind zur Beschwerde legitimiert und sie
haben ihre Eingabe frist- und formgerecht eingereicht, weshalb auf die
Be￿schwerde einzutreten ist (vgl. dazu Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG
und Art. 48 Abs. 1, Art. 50 und 52 VwVG).
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2.
2.1. In der Beschwerdeeingabe vom 4. Juni 2008 und nochmals in der
Eingabe vom 3. Juli 2008 wurde das Bundesverwaltungsgericht von
Seiten des Beschwerdeführers zur Vornahme von Abklärungen
auf￿ge￿for￿dert, namentlich zur Befragung von Zeugen zur Frage seiner
fa￿mi￿liä￿ren Verhältnisse sowie zur Veranlassung von
Nachforschungen bei aus￿ländischen Botschaften. Im Asylverfahren ist
der Sachverhalt zwar grund￿sätzlich von Amtes wegen festzustellen (Art.
12 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG). Die behördliche Untersuchungspflicht wird
aber durch die den Asylsuchenden gemäss Art. 8 AsylG auferlegte
Mit￿wirkungs￿pflicht eingeschränkt. So war für das
Bundesverwaltungs￿gericht – so￿weit eine angebliche Unmöglichkeit
des Wegweisungsvoll￿zuges gel￿tend gemacht wurde – aufgrund der
Akten zu keinem Zeit￿punkt ein Be￿darf an Abklärungen im beantragten
Sinne ersichtlich (vgl. dazu die Zwi￿schenverfügungen vom 10. Juni
2008 [S. 6 f.] und vom 30. Juni 2008 [ab S. 3 Mitte]). Soweit in diesem
Zusammenhang in der Folge ge￿genüber dem
Bundesverwaltungsgericht der Vorwurf erhoben wur￿de, dem
Beschwerdeführer sei durch eine nicht erfolgte Offen￿legung der
gesamten Vollzugsakten das rechtliche Gehör verletzt worden, bleibt der
Ordnung halber festzuhalten, dass dieser Vorhalt als un￿be￿grün￿det
zu erkennen ist. Dem Beschwerdeführer wurden im Rahmen der
Zwischenverfügung vom 10. Juni 2008 die wesentlichen Hinweise für sein
bis dahin offenkundig ambivalentes Verhalten hin￿sichtlich der Fra￿ge
seiner tatsächlichen Herkunft offengelegt (vgl. a.a.O., S. 2 unten bis S. 3
unten). Einer weiteren Offenlegung bedurfte es daher nicht, auch wenn
ihm am 15. Juli 2008 vom BFM teilweise eine wei￿ter￿ge￿hen￿de
Einsicht gewährt wurde. Nachdem im Rahmen der Eingabe vom
4. No￿vember 2010 zum einen das Vorbringen betreffend das
an￿geb￿li￿che Bestehen einer gefestigten Familiengemeinschaft fallen
gelassen und zum andern einlässliche Ausführungen zur Frage der
Integration des Kindes B._______ gemacht wurden, bedarf es auch in
dieser Hin￿sicht keiner weiteren Abklärung respektive der beantragten
Zeu￿gen￿be￿fra￿gung. Der entscheidrelevante Sachverhalt ist damit
erstellt, weshalb auf eine Rückweisung der Sache ans BFM zwecks
weiterer Sachver￿halts￿abklärungen ausser Betracht fällt.
2.2. In der Beschwerdeeingabe vom 4. Juni 2008 wurde unter anderem
gerügt, von Seiten des BFM habe keine Auseinandersetzung mit den
Vorbringen betreffend die Integration des Kindes B._______
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statt￿ge￿fun￿den, was einer schweren Verletzung der
Begründungspflicht gleich￿kom￿me. Tatsächlich hat sich das BFM zu
den diesbezüglichen Vor￿brin￿gen – welche aufgrund der Akten als
hinreichend klar erkenn￿bar ge￿macht zu bezeichnen sind – nicht nur in
der angefochtenen Ver￿fügung nicht geäussert, sondern auch nicht im
Rahmen seiner Ver￿nehm￿las￿sung vom 8. September 2008, was
aufgrund der Akten als Verletzung der Begründungspflicht zu erkennen
ist. Auf eine Rück￿weisung der Sa￿che ans BFM zwecks vollständiger
Auseinander￿setzungen mit den Ge￿suchs￿vorbringen ist indes vor
dem Hintergrund der nachfolgenden Er￿wä￿gungen zu verzichten.
2.3. Aufgrund der Akten ist festzustellen, dass A._______ vom BFM in
der massgeblichen Datenbank – im Zentralen
Migrations￿informations￿system (ZEMIS), die vom BFM geführte
Ausländer-Daten￿bank, umfas￿send unter anderem Personen mit einem
Bezug zu Asyl￿verfahren (vgl. dazu die Verordnung über das Zentrale
Migrations￿informationssystem vom 12. April 2006 [ZEMIS-Verordnung;
SR 142.513]) – als unbe￿kann￿ter Herkunft verzeichnet ist (sogenannte
"Hauptidentität"), wobei er un￿ter der Rubrik der sogenannten
"Neben￿identitäten" auch unter der ur￿sprüng￿lich geltend gemachten
Staatsangehörigkeit von Angola und zu￿dem auch unter der
Staats￿angehörigkeit von Kongo-Kinshasa geführt wird. Sein Sohn
B._______ ist demgegenüber in der Zemis-Datenbank wei￿terhin alleine
als Staatsangehöriger von Angola ver￿zeichnet. Vor dem Hintergrund der
klaren Feststellungen in den akten￿kundigen Her￿kunfts￿gutachten (act.
B 22), welchen im Falle von A._______ mit Si￿cher￿heit auf eine
Herkunft aus Kongo-Kinshasa schliessen, und der dies￿bezüglich
eindeutigen Ausführungen respekti￿ve Zugeständnisse von A._______
im Rahmen des Beschwerdever￿fahrens, ist jedoch im Fal￿le der
Beschwerdeführenden alleine von einer Herkunft und
Staats￿an￿gehörigkeit von Kongo-Kinshasa auszugehen. In den
nachfolgenden Er￿wägungen wird demnach alleine darauf abge￿stellt.
Das BFM ist ein￿zu￿laden, nach Abschluss des Verfahrens die
überholten Einträge in der Zemis-Datenbank zu korrigieren.
3.
3.1. Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht
geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die
verfü￿gen￿de Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss
herr￿schen￿der Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird
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Seite 11
jedoch aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossen￿schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten
Vorausset￿zun￿gen ein verfassungsmässiger Anspruch auf
Wiedererwägung abge￿lei￿tet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 mit weiteren
Hinweisen). Danach ist auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten,
wenn sich der rechtserhebli￿che Sachverhalt seit dem ursprünglichen
Entscheid beziehungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde
angerufenen Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise verändert hat und
mithin die ursprüngliche (feh￿lerfreie) Verfügung an nachträglich
eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist. Sodann
können auch Revisionsgründe ei￿nen Anspruch auf Wiedererwägung
begründen, sofern sie sich auf ei￿ne in materielle Rechtskraft
erwachsene Verfügung beziehen, die ent￿weder unangefochten
geblieben oder deren Beschwerdeverfahren mit einem formellen
Prozessurteil abgeschlossen worden ist. Ein solcher￿massen als
qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch zu bezeichnendes Rechtsmittel ist
grundsätzlich nach den Regeln des Revisionsverfah￿rens zu behandeln
(vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schwei￿zerischen
Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 17 E. 2a S. 103 f. mit weiteren
Hinweisen).
3.2. Nachdem die Vorinstanz den Anspruch der Beschwerdeführenden
auf Behandlung ihres Wiedererwägungsgesuches nicht in Abrede
ge￿stellt hat und darauf eingetreten ist, hat das
Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob das Gesuch zu Recht
abgewiesen wurde.
4.
In der Beschwerdeeingabe vom 4. Juni 2008 wurde beantragt, es sei die
Unzumutbarkeit und Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzuges
fest￿zustellen. Es wird geltend gemacht und ist zu prüfen, ob eine seit
Er￿lass der Verfügung des BFF vom 29. August 2003 eingetretene,
wesentlich veränderte Sachlage vorliegt. Nachdem das Vorbringen
betreffend das Vorliegen einer in der Schweiz entstandenen
Familien￿ge￿meinschaft mit einer Person, welche in der Schweiz
vorläufig auf￿ge￿nom￿men wurde, im Rahmen der Eingabe vom
4. November 2010 fal￿len￿gelassen wurde, erblickt A._______ eine
solche Veränderung wei￿ter￿hin aufgrund einer mittlerweile sehr weit
fortgeschrittenen Inte￿gra￿tion in der Schweiz seines Sohnes
B._______. Vor dem Hin￿ter￿grund der in der Eingabe vom 3. Juli 2008
enthaltenen Aus￿füh￿rungen von A._______ zur Frage seiner
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Seite 12
tatsächlichen Herkunft und seiner familiä￿ren Verhältnisse darf im
Übrigen davon ausgegangen werden, dass auch das vormalige
Vorbringen betreffend eine angeb￿liche Unmög￿lich￿keit des
Wegweisungsvollzuges fallengelassen wurde.
5.
5.1. Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder
nicht möglich, so regelt das BFM das Anwesen￿heits￿ver￿hält￿nis nach
den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Auf￿nah￿me von
Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 83 Abs. 1 AuG).
5.2. Diese Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der
Weg￿wei￿sung (Unmöglichkeit, Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit) sind
alternativer Natur. Sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug der
Wegweisung als undurchführbar zu betrachten und die weitere
Anwesenheit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die
vorläufige Aufnahme zu re￿geln (vgl. BVGE 2009/51 E. 5.4 S. 748).
6.
6.1. Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen
oder Ausländer unzumutbar sein, wenn sie in Situationen wie Krieg,
Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage im Hei￿mat-
oder Herkunftsstaat konkret gefährdet sind. Damit wird zum Aus￿druck
gebracht, dass auf den Vollzug der Wegweisung zu verzichten ist, wenn
die Rückkehr in den Heimat- oder Herkunftsstaat für die be￿troffene
Person aus humanitären Überlegungen eine konkrete Gefähr￿dung
darstellt. Diese Bestimmung wird vor allem bei Gewaltflüchtlingen
angewendet, das heisst Ausländerinnen und Ausländern, die mangels
persönlicher Verfolgung weder die Voraussetzungen der
Flüchtlingsei￿genschaft noch jene des völkerrechtlichen Non-
Refoulement-Prinzips erfüllen, jedoch wegen der Folgen von Krieg,
Bürgerkrieg oder einer Situation allgemeiner Gewalt nicht in ihren
Heimatstaat zurückkehren können. Daneben kann sich der
Wegweisungsvollzug gestützt auf die genannte Bestimmung auch aus
medizinischen Gründen als unzumut￿bar erweisen. Dies ist aber
grundsätzlich nur dann der Fall, wenn für die betroffene Person bei einer
Rückkehr in ihre Heimat eine wesentli￿che medizinische Behandlung
nicht erhältlich wäre. Der Umstand allei￿ne, dass die Spitalinfrastruktur
oder das medizinische Fachwissen im Heimatstaat nicht dasselbe Niveau
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aufweisen wie in der Schweiz, führt praxis￿gemäss nicht zur
Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs. Die Asylbehörden haben
daher im Einzelfall in Ausübung des ihnen nach Art. 83 Abs. 4 AuG
zukommenden Ermessens humanitäre Überlegun￿gen anderen
öffentlichen Interessen gegenüberzustellen, die für einen Vollzug
sprechen würden, und gestützt darauf zu bestimmen, welches Interesse
bei einer Gesamtbetrachtung überwiegt (vgl. BVGE 2008/34 E. 11.1 S.
510 f., BVGE 2007/10 E. 5.1 S. 111, EMARK 2003 Nr. 24 E. 5b S. 157,
EMARK 2001 Nr. 16 E. 6b S. 123 und EMARK 1998 Nr. 25 E. 3d S. 223).
6.2. Das BFM hat sich namentlich in seiner Vernehmlassung vom
5. September 2008 zur Frage der Zumutbarkeit des
Wegweisungs￿vollzuges nach Kongo-Kinshasa geäussert und diese im
Falle der Be￿schwerdeführenden ohne weiteres bejaht. Auf die in Kongo-
Kinshasa herr￿schenden Verhältnisse ist es dabei nicht näher
eingegangen, son￿dern es verwies im Wesentlichen auf die
mutmasslichen Unter￿stüt￿zungs￿möglichkeiten von Seiten der in
Frankreich lebenden An￿ge￿höri￿gen von A._______.
Die Beschwerdeführenden wiederum haben sich zur Frage der Zu￿mut￿barkeit des
Wegweisungsvollzuges vor dem Hintergrund der in ihrer Hei￿mat herrschenden Verhältnisse nicht
geäussert, obwohl über die Her￿kunft der Mutter von B._______ aus Kinshasa berichtet wurde (vgl.
Ein￿gabe vom 25. Juni 2008) und sich der Beschwerdeführer schliess￿lich zu einer Herkunft aus
Kinshasa bekannt hat (vgl. Eingabe vom 3. Ju￿li 2008). In diesem Zusammenhang wurde einzig angeführt,
in Kin￿shasa lebten keine Angehörigen mehr.
6.3. Die ARK hat in einem Entscheid im Jahre 2004 eine umfassende
La￿ge￿beurteilung in Bezug auf die Frage der Zumutbarkeit eines
Weg￿wei￿sungsvollzugs nach Kongo-Kinshasa vorgenommen, die
grund￿sätz￿lich nach wie vor ihre Gültigkeit hat. Dabei wurde in Bezug
auf die La￿ge vor Ausreise der Beschwerdeführenden ausgeführt, dass
das Land in den 1990er-Jahren durch ethnische Spannungen und
Konflikte mit den Nachbarstaaten, insbesondere Ruanda, geprägt war
und sich schliess￿lich ein Bürgerkrieg über das ganze Land ausbreitete.
Die über Jah￿re dauernden, vielmals wechselnden Konflikte führten zu
einer fast voll￿ständigen Zerrüttung des Landes. Erst nach dem Tod des
vorma￿li￿gen Rebellenchefs und späteren Präsidenten Laurent-Désiré
Kabila am 16. Januar 2001 beru￿higte sich die Lage im Lande unter der
Füh￿rung von Joseph Kabila (dem Sohn des vormaligen Präsidenten)
zu￿neh￿mend, zumal sich Letzterer bemüht zeigte, dem durch den
langjäh￿ri￿gen Bürgerkrieg zerrütteten Land eine gewisse Stabilität zu
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verleihen und den Friedensprozess voranzu￿treiben (vgl. zum Ganzen
EMARK 2004 Nr. 33 E. 8.2. S. 233 ff.). In Würdigung der beschriebenen
Um￿stän￿de erachtete die ARK den Wegweisungsvollzug nach Kongo-
Kin￿shasa nur unter bestimmten Voraussetzungen als zumutbar,
näm￿lich dann, wenn der letzte Wohn￿sitz der betroffenen Person die
Haupt￿stadt Kin￿shasa oder eine andere, über einen Flughafen
ver￿fügende Stadt im Wes￿ten des Landes war, oder wenn die Person
in einer dieser Städte über ein gefestigtes Be￿ziehungsnetz verfügt. Die
ARK hielt indes fest, dass – nach sorg￿fältiger Prüfung und Abwägung
der individuellen Um￿stän￿de – der Voll￿zug der Wegweisung trotz
Vor￿liegen der vorstehend ge￿nannten Kri￿terien in aller Regel als nicht
zu￿mutbar erscheint, wenn die zurück￿zuführende Person (kleine)
Kinder in ihrer Begleitung hat, für mehrere Kinder ver￿antwortlich ist, sich
bereits in einem voran￿ge￿schrit￿tenen Alter oder in einem schlechten
gesundheit￿lichen Zustand be￿findet oder wenn es sich bei ihr um eine
allein stehende, nicht über ein soziales oder familiäres Netz ver￿fügende
Frau handelt. (vgl. dazu EMARK 2004 Nr. 33. E. 8.3 [erster Absatz]
S. 237).
Die Beschwerdeführenden weisen kein persönliches Profil auf, wel￿ches im Sinne dieser Praxis klar gegen
den Vollzug der Wegweisung spre￿chen würde. Sie stammen aus der Hauptstadt Kinshasa und sie sind,
soweit aufgrund der Akten ersichtlich, guter Gesundheit. Auch han￿delt es sich beim minderjährigen
B._______ nicht mehr um ein klei￿nes Kind, sondern bereits um einen Jugendlichen. Diese
per￿sön￿li￿chen Voraussetzungen sprechen zumindest im Grundsatz für die Zu￿mut￿barkeit des
Wegweisungsvollzuges. In diesem Zusammen￿hang ist aber anzumerken, dass sich die
Beschwerde￿füh￿renden seit dem 9. Januar 2001 und damit seit zehn Jahren in der Schweiz aufhalten.
Nach einer so langen Landesabwesenheit dürfte eine Reintegration in Kon￿go-Kinshasa zweifelsohne mit
deutlich erhöhten Schwierigkeiten ver￿bunden sein.
6.4. Sind von einem allfälligen Wegweisungsvollzug Kinder betroffen, so
bildet im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung auch das Kindeswohl ei￿nen
Gesichtspunkt von gewichtiger Bedeutung. Dies er￿gibt sich nicht
zu￿letzt aus einer völkerrechtskonformen Auslegung des Art. 83 Abs. 4
AuG im Licht von Art. 3 Abs. 1 der Konvention vom 20. November 1989
über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107). Unter dem Aspekt des
Kin￿deswohls sind demnach sämtliche Umstände einzubeziehen und zu
wür￿digen, die im Hinblick auf eine Wegweisung wesentlich erscheinen.
In Bezug auf das Kindeswohl können namentlich folgende Kriterien im
Rah￿men einer gesamtheitlichen Beurteilung von Bedeutung sein: Alter,
Rei￿fe, Abhängigkeiten, Art (Nähe, Intensität, Tragfähigkeit) seiner
Be￿zie￿hungen, Eigenschaften seiner Bezugspersonen (insbesondere
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Un￿ter￿stützungs￿bereit￿schaft und -fähigkeit), Stand und Prognose
bezüg￿lich Entwicklung/Aus￿bildung, Grad der erfolgten Integration bei
einem län￿geren Aufenthalt in der Schweiz. Gerade letzterer Aspekt, die
Dauer des Aufenthaltes in der Schweiz, ist im Hinblick auf die Prüfung der
Chan￿cen und Hindernisse einer Reintegration im Heimatland bei
ei￿nem Kind als gewichtiger Faktor zu werten, da Kinder nicht ohne
guten Grund aus einem einmal vertrauten Umfeld wieder
heraus￿gerissen wer￿den sollten. Dabei ist aus
entwicklungspsychologischer Sicht nicht nur das unmittelbare
persön￿liche Umfeld des Kindes (d.h. dessen Kern￿familie) zu
berücksichtigen, sondern auch dessen übrige soziale Ein￿bettung. Die
Verwurzelung von Kindern in der Schweiz ist zwar bei der Beurteilung der
Zumutbarkeit einer Rückkehr ins Heimat￿land eher von untergeordneter
Bedeutung, sie kann aber eine rezipro￿ke Wirkung auf die Frage der
Zumutbarkeit der Wegweisungs￿vollzugs haben, in￿dem eine starke
Assimilierung in der Schweiz – und davon ist bei ei￿nem längeren
Aufenthalt von Kindern auszugehen – eine Entwur￿ze￿lung im
Heimatstaat zur Folge haben kann, welche unter Umständen die
Rückkehr dorthin als un￿zumutbar erscheinen lässt (vgl. BVGE 2009/51
und 2009/28).
6.5. Das BFM hat sich im angefochtenen Entscheid mit der Frage des
Kin￿deswohls nicht auseinandergesetzt und auf eine solche
Aus￿ein￿an￿der￿setzung auch im Rahmen seiner Vernehmlassung
verzichtet, was – wie erwähnt – aufgrund der Akten als Verletzung der
Be￿gründungs￿pflicht zu erkennen ist.
Die Beschwerdeführenden auf der anderen Seite haben bereits im Rah￿men ihrer Beschwerde vom 4.
Juni 2008 auf eine starke Ver￿wurze￿lung des Kindes B._______ in der Schweiz verwiesen. Dabei
brachten sie vor, er sei ein guter Schüler, er spreche Schweizer￿deutsch und er ha￿be hier viele Freunde.
So stark er sich hier eingelebt und integriert ha￿be, so stark seien im Gegenzug seine Bindungen zu
seiner Heimat ver￿loren gegangen. Das Vorbringen der Verwurzelung des Kindes B._______ wurde
schliesslich im Rahmen der Ein￿gabe vom 4. Novem￿ber 2010 massgeblich konkretisiert. Dort führ￿ten
die Beschwerdefüh￿ren￿den unter Vorlage einer Bestätigung des zu￿ständigen Sozialamtes und von
zwei Ver￿haltens￿berichten seiner Lehr￿personen aus, B._______ sei im Jahre 2001 als
sieben￿jäh￿riges Kind in die Schweiz ge￿kommen und er sei zum heutigen Zeitpunkt ein in der Schweiz
so￿zia￿lisierter Jugend￿licher, womit eine Rückkehr in seine ihm mittler￿weile frem￿de Heimat eine
völlige Entwurzelung nach sich ziehen würde. Un￿ter Vorlage einer Urteilsliste der zuständigen
Jugend￿anwalt￿schaft ei￿ner￿seits und eines Unterrichtsvertrages anderer￿seits brachten sie vor, der
bisherige Weg von B._______ sei zwar nicht ohne Irrungen ge￿we￿sen, nunmehr befinde er sich aber auf
dem besten Weg, den Eintritt in ei￿ne Berufs￿ausbildung zu schaffen. So habe er sich in der
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Vergan￿gen￿heit einige kleinere Delikte zuschulden kommen lassen, bei welchen es sich aber nach
Auskunft der Jugend￿anwaltschaft um Baga￿telldelikte ge￿handelt habe. Heute sei nichts mehr gegen ihn
anhängig und nach dem Schulaustritt habe er sich in einem kombinierten Brückenangebot mit
Halbjahrespraktikum bewährt, was ihm jetzt die Türe zu einer Lehr￿stel￿le ab dem Sommer 2010 geöffnet
habe.
6.6. Gemäss den Akten ist B._______ bereits im Alter von sieben
Jah￿ren und einem Monat in die Schweiz eingereist und er hält sich
mitt￿ler￿wei￿le seit zehn Jahren ununterbrochen hier auf. Aufgrund des
Alters des kürzlich 17-jährig gewordenen Jugendlichen im Zeit￿punkt
seiner Ein￿reise in die Schweiz ergibt sich, dass er seine gesam￿te
schulische Aus￿bildung hier durchlaufen hat. Mit der Ein￿schulung in der
Schweiz dürf￿te er sich erfahrungsgemäss zusehends an die
schwei￿zerische Le￿bens￿weise assimiliert haben, ist doch gerade der
aufein￿anderfolgende Be￿such erst der Primar- und dann der
Sekundar￿schulstufe in erhebli￿chem Mass geeignet, Kinder durch das
hiesige kulturelle und soziale Um￿feld zu prägen. In diesem Sinne geht
aus dem Bericht seines vor￿ma￿li￿gen Lehrers hervor, dass B._______
ge￿messen an seinem ge￿spro￿chenen Dialekt ein Schweizer sei.
Seine Kenntnisse der (hoch-)deutschen Sprache habe dem C-Niveau
ent￿sprochen, seine Kennt￿nisse in Französisch – seiner
"Muttersprache" – hätten dem￿ge￿gen￿über grosse Lücken
aufgewiesen. Der vormalige Klassenlehrer at￿tes￿tierte B._______ im
Weiteren ein normal gutes So￿zialverhalten. Zwar hätten sich gegen
Ende des Schuljahres seine Absenzen gehäuft und er sei bei der
Berufswahlorientierung inaktiv geblieben, was aber nach Ansicht der
Lehrperson insofern ver￿ständ￿lich gewesen sei, als B._______ erst
wenige Wochen vor Ende der Schulzeit überhaupt die Be￿willigung
erhalten habe, sich um eine Schnupperlehre und eine
Lehr￿stellenbewerbung zu kümmern. Der vor￿malige Lehrer wies
schliess￿lich in seinem Bericht darauf hin, dass die Integration von
B._______ in unsere Gesellschaft schon sehr weit fortgeschritten sei.
Nach dem Abschluss der obligatorischen Schulzeit ist B._______ in ein
Brückenangebot mit praktischer Arbeit in einem normalen Betriebs- und
Berufsumfeld (...) übergetreten, wobei der zuständige
Prakti￿kums￿leh￿rer in seinem Bericht durchwegs positiv über den
Jugendlichen be￿rich￿tet (hinsicht￿lich Sozialkompetenz sowie
Serio￿sität und Ernst￿haftig￿keit im Klassen￿verband, wie auch
hinsichtlich gu￿tem Arbeitseinsatz an sei￿ner Prakti￿kumsstelle). Von
Seiten des zustän￿digen Sozialamtes wird schliess￿lich berichtet,
B._______ sei zuverläs￿sig und kooperativ, er spre￿che einwandfrei
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Mundart und sei nach Ein￿schätzung des Sozial￿am￿tes gut integriert.
Aus der vorgelegten Urteils￿liste der zu￿ständigen
Ju￿gend￿an￿waltschaft folgt andererseits, dass B._______ im Jahre
2007 ein￿mal einen halben Tag Arbeit leisten musste, wegen einer
Anzeige we￿gen Sachbeschädigung, und dass er auch die
Verkehrserziehung auf￿suchen musste, wegen unberechtigten
Verwendens eines Fahr￿ra￿des. Im Jahre 2009 und nochmals im
Februar 2010 musste ihm zudem je wegen eines geringfügigen
Diebstahls ein Verweis erteilt werden, wie ihm auch ein Verweis in
Zusammenhang mit der Anzeige wegen ei￿nes gefälschten
Schülerausweises (vgl. dazu oben Bst. M) erteilt wur￿de. Aus dem
vorgelegten Praktikums- und Unterrichtsvertrag ergibt sich jedoch, dass
B._______ zurzeit während vier Tagen in der Wo￿che ... [in einem
Berieb] arbeitet und am fünften Wochentag die Schule be￿sucht.
Bewährt er sich in diesem Praktikum, so steht ihm gemäss sei￿nem
Praktikumslehrer eine Option auf eine Lehrstelle offen.
Die vorstehenden Umstände sprechen dafür, dass es sich bei B._______ um einen durchschnittlichen, in
der Schweiz sozialisierten Ju￿gendlichen handelt, welcher sich während seiner Schulzeit in der Schweiz
integriert hat und welcher derzeit auf dem Weg eines Prakti￿kums ... [in einem Betrieb] den Einstieg in den
Berufsalltag zu fin￿den sucht. Zwar ist er im Alter von 14 und 15 Jahren einige Male mit der
herr￿schenden Rechtsordnung in Konflikt geraten, alleine von daher ist an seiner Integration jedoch nicht
zu zweifeln, deuten doch die dies￿be￿züg￿lichen Verzeichnungen auf einige wenige und zudem bloss
min￿dere Vor￿fälle. Aufgrund der zu seiner Person vorhandenen Angaben ist im Wei￿teren davon
auszugehen, dass Kongo-Kinshasa, welches er im Al￿ter von gerade sieben Jahren verlassen hat, für ihn
mittlerweile ein voll￿ständig unbekanntes Land geworden ist. Unter diesen Umständen wür￿de der Vollzug
der Wegweisung für B._______ zweifellos eine Ent￿wur￿zelung mit sich bringen, zumal er gemäss Bericht
seines vormali￿gen Klassenlehrers nur über lückenhafte Kenntnisse des Französi￿schen verfügt, sich in
Kinshasa also nur mit Mühe selbständig bewe￿gen könnte. Inwieweit allenfalls Kenntnisse von in Kinshasa
gebräuch￿li￿chen Dialekten bestehen, ist aufgrund der Akten nicht konkret erstellt. In￿des dürften
diesbezügliche Kenntnisse zufolge des grossen Zeitab￿laufs minimal sein. Sprachkenntnisse, welche für
eine erfolgreiche Ein￿glie￿derung ins weitere Bildungssystem in der Heimat vorauszusetzen wä￿ren, sind
damit nicht vorhanden. Kontakte zu anderen gleichaltrigen Men￿schen in seiner Heimat konnten sich
aufgrund der langen Landes￿ab￿wesenheit nicht ergeben, und nachdem die Angehörigen seines Va￿ters
soweit ersichtlich alle in Frankreich ansässig sind, ist davon aus￿zu￿gehen, dass in Kinshasa der Vater
der einzige persönliche An￿knüp￿fungs￿punkt für den Jugendlichen wäre. Vor diesem Hintergrund – und
an￿ge￿sichts der massgeblichen kulturellen Differenzen zwischen der Schweiz und seiner Heimat Kongo-
Kinshasa – wäre die Reintegra￿tion von B._______ in höchstem Masse in Frage gestellt. Bei dieser
Sach￿la￿ge ist davon auszugehen, für ihn bestehe die konkrete Gefahr, dass die mit einem Vollzug der
Wegweisung verbundene Entwurzelung aus dem bis dahin gewachsenen sozialen Umfeld in der Schweiz
einer￿seits, und die sich gleichzeitig abzeichnende Problematik einer Rein￿te￿gra￿tion in eine ihm
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weitgehend fremde Kultur und Umgebung in seiner Hei￿mat andererseits, zu einer massiven Belastung
seiner wei￿teren Ent￿wicklung führen würde, welche in diesem Ausmass mit dem Schutz￿anliegen des
Kindeswohls nicht zu vereinbaren wäre.
6.7. In Würdigung der gesamten Aktenlage und der vorstehenden
Er￿wä￿gungen gelangt das Bundesverwaltungsgericht demnach zum
Schluss, dass sich der Vollzug der Wegweisung des Kindes B._______
als nicht zumutbar im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG erweist.
Da die vorläufige Aufnahme eines Familienmitglieds zum Einbezug der üb￿ri￿gen Familienangehörigen
führt (vgl. EMARK 1998 Nr. 31 E. 8 c ee S. 258; 1995 Nr. 24 E. 9 S. 229, die sich noch auf Art. 17 Abs. 1
AsylG in der Fassung gemäss Ziff. I des BB vom 22. Juni 1990 über das Asyl￿ver￿fahren [AS 1990 938]
beziehen, welcher inhaltlich jedoch Art. 44 Abs. 1 AsylG entspricht) ist sein Vater grundsätzlich in die
vor￿läufige Auf￿nahme des Kindes B._______ miteinzubeziehen, zumal gemäss den nachfolgenden
Ausführungen die Voraussetzungen zum Aus￿schluss von der vorläufigen Aufnahme im Sinne von Art. 83
Abs. 7 AuG offensichtlich nicht erfüllt sind.
7.
7.1. Gemäss Art. 83 Abs. 7 AuG wird die vorläufige Aufnahme nicht
ver￿fügt, wenn die betreffende Person zu einer längerfristigen
Freiheits￿stra￿fe im In- oder Ausland verurteilt wurde oder wenn gegen
sie eine straf￿rechtliche Massnahme im Sinne von Art. 64 oder 61 des
Schwei￿ze￿ri￿schen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB,
SR 311.0) an￿geordnet wurde (Bst. a) oder wenn diese erheblich oder
wiederholt ge￿gen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz
oder im Aus￿land verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere
oder die äus￿sere Sicherheit gefährdet (Bst. b). Die Verurteilung zur
länger￿fris￿ti￿gen Freiheitsstrafe muss rechtskräftig sein. Der Begriff
"länger￿fristig" wird vom Gesetzgeber nicht näher definiert. In der Lehre
wird die Auf￿fas￿sung vertreten, die längerfristige Freiheitsstrafe müsse
deut￿lich über einem Jahr liegen (vgl. Marc Spescha, in Marc
Spescha/Hans￿peter Thür/Andreas Zünd/Peter Bolzli, Kommentar
Migra￿tions￿recht, Zürich 2008, N. 6 zu Art. 62 AuG, sowie Peter Bolzli,
a.a.O., N. 22 zu Art. 83 AuG und N. 5 zu Art. 84 AuG). Es ist darauf
hinzuweisen, dass bei der An￿wendung von Art. 83 Abs. 7 AuG – wie
bereits früher unter Art. 14a Abs. 6 aANAG – generell Zurückhaltung
geboten ist (vgl. BVGE 2007/32; EMARK 2006 Nr. 30, EMARK 2006 Nr.
23, EMARK 2004 Nr. 39).
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Seite 19
7.2. Aus den Akten folgt, dass A._______ während seines ersten
Auf￿ent￿halts in der Schweiz und nochmals zu Beginn seines zweiten
Auf￿ent￿halts mit der schweizerischen Rechtsordnung in Konflikt
geraten ist. So wurde er während seines ersten Aufenthalts am 15.
August 1996 we￿gen eines geringfügigen Diebstahls angezeigt
(Diebstahl von zwei Un￿terhosen und einem Shirt) und er war gemäss
aktenkundigem Be￿richt in der Nacht vom 2. auf den 3. September 1997
an einer Rauferei in seiner damaligen Asylunterkunft beteiligt. Über
diesbezüg￿liche Ver￿ur￿teilungen lässt sich den Akten jedoch nichts
entnehmen. Nach seiner er￿neuten Einreise in die Schweiz wurde er von
der Polizei zur Anzeige ge￿bracht, da er am 9. Mai 2002 – zusammen
mit einem anderen Mann dunk￿ler Hautfarbe – einen Buschauffeur
verbal bedroht hatte (act. B12). Über eine diesbezügliche Verurteilung
lässt sich den Akten je￿doch ebenfalls nichts entnehmen. Etwas später
wurde er von der Po￿li￿zei verdächtigt, am 25. Juni 2002 als einer von
drei möglichen Tätern an einer Körperverletzung beteiligt gewesen zu
sein (vgl. act. B14 und B15). In diesem Zusammenhang wurde er von der
Polizei zur Anzeige ge￿bracht (vgl. act. B16) und in der Folge am 9.
September 2002 im Straf￿mandatsverfahren wegen der Beteiligung an
einem Raufhandel zu sie￿ben Tagen Gefängnis verurteilt, unter
Gewährung des bedingen Voll￿zuges, sowie zu einer Busse von Fr.
300.–, zuzüglich Gebühren und Auslagen (vgl. act. B18). Schliesslich
wurde er Ende 2002 von der Po￿lizei wegen des mehrfachen
unberechtigten Verwen￿dens eines Fahr￿ra￿des zur Anzeige gebracht
(vgl. act. B19) und des￿wegen am 10. März 2003 im
Strafmandatsverfahren zu einer Busse von Fr. 120.– verurteilt,
zu￿züglich Gebühren und Auslagen (vgl. Ak￿tenstück nach act. B26).
Auf der anderen Seite ist festzuhalten, dass A._______ später nicht mehr
ne￿gativ in Erscheinung getreten ist. Im Bericht des zuständigen
So￿zial￿am￿tes vom 29. Oktober 2010 wird schliesslich ausgeführt, die
Behörde ha￿be A._______ in den letzten Jahren als zuverlässigen,
angenehmen und kooperativen Men￿schen erlebt.
7.3. Zu den vorerwähnten Vorfällen und Delikten ist festzuhalten, dass
die￿se nunmehr Jahre zurück liegen und von daher – aber auch vom
aus￿gesprochenen Strafmass her, soweit es zu einer Verurteilung kam –
auch nicht ansatzweise in den Bereich der Delikte fallen, welche ei￿nen
Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme im Sinne von Art. 83 Abs. 7
AuG rechtfertigen würden. Das vormalige Verhalten von A._______ hat
zwar damals zu Klagen Anlass gegeben, von einem er￿heb￿lichen oder
wiederholten Verstoss gegen die öffentliche Sicher￿heit und Ordnung
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oder von einer Gefährdung kann jedoch aufgrund der ge￿sam￿ten
Aktenlage nicht ausgegangen werden. Anzufügen bleibt im￿mer￿hin,
dass im Fall von erneutem deliktischem Verhalten vom BFM die
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme im Sinne von Art. 84 Abs. 3 AuG
jederzeit geprüft werden kann.
8.
Aus vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die
Beschwerde￿füh￿ren￿den zufolge Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs in der Schweiz vorläufig aufzunehmen sind.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die an￿ge￿foch￿te￿ne Verfügung ist aufzuheben
und das BFM anzuweisen, die Be￿schwer￿deführenden in der Schweiz vorläufig aufzunehmen.
9.
9.1. Mit Blick auf die Kostenverlegung ist nach den vorstehenden
Er￿wä￿gungen von einem vollständigen Obsiegen der
Beschwerde￿füh￿ren￿den auszugehen. Den Beschwerdeführenden
sind bei diesem Ver￿fah￿rens￿ausgang keine Kosten aufzuerlegen (vgl.
Art. 63 Abs. 1 VwVG), wo￿mit sich das Gesuch um Erlass der
Verfahrenskosten im Urteils￿zeit￿punkt als gegenstandslos erweist.
9.2. Den Beschwerdeführenden ist – als vollständig obsiegender
Par￿tei – für die ihnen im Beschwerdeverfahren erwachsenen
notwendigen Kos￿ten eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64
Abs. 1 VwVG, Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bun￿des￿verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die
Beschwerde￿füh￿ren￿den haben ihre Rechtsbegehren unter
Entschädigungsfolge ge￿stellt, es jedoch im Verlauf des Verfahrens
unterlassen, eine Kostenno￿te ihrer Rechtsvertreterin vorzulegen.
Nachdem kein Anspruch auf An￿set￿zung einer Frist zur Einreichung
einer Kostennote besteht, son￿dern die Rechtsvertretung im Gegenteil
zur unaufgeforderten Einrei￿chung ei￿ner detaillierten Kostennote
verpflichtet ist (Art. 14 Abs. 1 VGKE), ist die Entschädigung von Amtes
wegen festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE), zumal sich der im
Verfahrenaufwand aufgrund der Ak￿ten abschätzen lässt (Art. 9 Abs. 1
Bst. a und Art. 10 Abs. 1 - 2 VGKE). Die vom BFM zu entrichtende
Parteientschädigung ist aufgrund der Ak￿ten auf insgesamt Fr. 1'200.–
zu bemessen.
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(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.
2.
Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und das BFM wird
an￿ge￿wie￿sen, die Beschwerdeführenden in der Schweiz vorläufig
auf￿zu￿neh￿men.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Das BFM hat den Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem
Bun￿desverwaltungsgericht eine Parteientschädigung in der Höhe von
Fr. 1'200.– zu entrichten.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N _______ (per Kurier; in Kopie)
- ...
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Nina Spälti Giannakitsas Lorenz Mauerhofer
Versand: