B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-3656/2019
Ur t e i l vom 2 4 . J u l i 2 0 1 9
Besetzung
Einzelrichter Hans Schürch,
mit Zustimmung von Richterin Daniela Brüschweiler;
Gerichtsschreiber Christoph Basler.
Parteien
A._______, geboren am (…),
und Sohn
B._______, geboren am (…),
Afghanistan,
beide vertreten durch MLaw Eliane Schmid,
Caritas Schweiz,
(…)
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung
(Dublin-Verfahren);
Verfügung des SEM vom 9. Juli 2019 / N (…).
D-3656/2019
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Der Beschwerdeführer, ein afghanischer Staatsangehöriger, reiste mit
seinem minderjährigen Sohn eigenen Angaben gemäss am 29. Mai 2019
in die Schweiz ein und suchte am 2. Juni 2019 um Asyl nach.
A.b Im Rahmen eines Abgleichs der Fingerabdrücke des Beschwerdefüh-
rers stellte das SEM fest, dass ihm von der italienischen Botschaft in Tehe-
ran am 15. Mai 2019 ein von diesem Datum bis zum 28. Juni 2019 gültiges
Schengen-Visum ausgestellt worden war.
A.c Das SEM erhob am 7. Juni 2019 die Personalien des Beschwerdefüh-
rers und führte mit ihm am 13. Juni 2019 ein persönliches Gespräch ge-
mäss Art. 5 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parla-
ments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und
Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines
von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitglied-
staat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Neufas-
sung) (ABl. L 180/31 vom 29.6.2013; nachfolgend: Dublin-III-VO), durch.
Im Rahmen des rechtlichen Gehörs zu einer allfälligen Zuständigkeit Itali-
ens für die Behandlung des Asylgesuchs sagte er, sein Ziel sei die Schweiz
gewesen und er wolle hierbleiben, da es ein neutrales Land und er kriegs-
müde sei. Zur Frage nach gesundheitlichen Problemen gab er an, sowohl
sein Sohn als auch er seien gesund.
A.d Am 13. Juni 2019 richtete das SEM gestützt auf Art. 12 Abs. 2 oder 3
Dublin-III-VO ein Ersuchen um Übernahme des Beschwerdeführers und
seines Sohnes an Italien.
A.e Die italienischen Behörden wiesen das Übernahmegesuch am 17. Juni
2019 ab, da diesem das Ergebnis des Abgleichs der Fingerabdrücke nicht
beigelegt worden sei.
A.f Das SEM ersuchte die italienischen Behörden am 17. Juni 2019 unter
Beilage des Resultats des Abgleichs der Fingerabdrücke des Beschwerde-
führers um Wiedererwägung ihres Entscheides.
A.g Mit Begleitschreiben vom 28. Juni 2019 übermittelte die Rechtsvertre-
tung dem SEM von Medic-help erhaltene Informationen über eine medizi-
nische Abklärung des Sohnes des Beschwerdeführers.
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A.h Am 8. Juli 2019 stimmten die italienischen Behörden der Übernahme
des Beschwerdeführers und seines Sohnes zu. Sie wiesen darauf hin, dass
die Familie gemäss dem Zirkularschreiben vom 8. Januar 2019 unterge-
bracht werde.
B.
Das SEM trat mit Verfügung vom 9. Juli 2019 – eröffnet am folgenden Tag
– in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asyl-
gesuch nicht ein, ordnete die Wegweisung aus der Schweiz nach Italien
sowie den Vollzug an und forderte den Beschwerdeführer und seinen Sohn
auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu
verlassen. Gleichzeitig stellte es fest, dass einer allfälligen Beschwerde ge-
gen den Entscheid keine aufschiebende Wirkung zukomme und verfügte
die Aushändigung der editionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis.
C.
Mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juli 2019 erhob der
Beschwerdeführer durch seine Rechtsvertreterin gegen diesen Entscheid
Beschwerde und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben.
Es sei die Zuständigkeit der Schweiz festzustellen und das Asylgesuch ma-
teriell zu prüfen. Eventualiter sei das Verfahren zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde um die
Erteilung der aufschiebenden Wirkung und um die superprovisorische Aus-
setzung des Vollzugs ersucht. Des Weiteren sei der Beschwerdeführer un-
ter Gewährung der teilweisen unentgeltlichen Rechtspflege von der Bezah-
lung der Verfahrenskosten zu befreien und von der Erhebung eines Kos-
tenvorschusses sei abzusehen.
D.
Das Bundesverwaltungsgericht setzte den Vollzug der Wegweisung im
Sinne einer superprovisorischen Massnahme am 18. Juli 2019 aus.
E.
Die vorinstanzlichen Akten lagen dem Bundesverwaltungsgericht am
18. Juli 2019 in elektronischer Form vor (Art. 109 Abs. 3 AsylG).
D-3656/2019
Seite 4
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig
(Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG,
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Der Be-
schwerdeführer und sein Sohn haben am Verfahren vor der Vorinstanz teil-
genommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungs-
weise Änderung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legiti-
miert (Art. 105 AsylG, Art. 108 Abs. 3 AsylG; Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48
Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde in Asylsachen kann die Verletzung von Bundesrecht (ein-
schliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die un-
richtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das SEM
ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen
(Art. 31a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwer-
deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu
Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2017 VI/5 E. 3.1;
2012/4 E. 2.2, je m.w.H.).
4.
Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich begründet und ist im Ver-
fahren einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten
Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin (Art. 111 Bst. e AsylG)
D-3656/2019
Seite 5
ohne Weiterungen und mit summarischer Begründung zu behandeln
(Art. 111a Abs. 1 und 2 AsylG).
5.
5.1 Das SEM begründet seinen Entscheid damit, dass kein Grund für die
Annahme bestehe, in Italien bestünden im Asylverfahren oder in den Auf-
nahmebedingungen systemische Mängel, die mit einer Überstellung nicht
vereinbar seien. Es gebe keine Hinweise darauf, dass Italien seinen inter-
nationalen Verpflichtungen nicht nachkomme. Gemäss dem Urteil Tarakhel
des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (Urteil des EGMR Ta-
rakhel vs. Schweiz vom 4. November 2014, Nr. 29217/12) sowie der bun-
desverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung müssten von Italien bei der
Überstellung von Familien Garantien eingeholt werden, dass die Familie
nicht getrennt werde und eine kindergerechte Unterbringung gewährleistet
sei. Gemäss Zirkularschreiben der italienischen Behörden vom 2. Februar
2015, 15. April 2015 und 8. Juni 2015 seien in Italien spezielle Zentren
(SPRAR) für die Unterbringung von Familien mit Kindern vorgesehen. Das
Bundesverwaltungsgericht habe die von den italienischen Behörden gege-
benen Garantien im Koordinationsurteil D-6358/2015 vom 7. April 2016 als
ausreichend erachtet. Gemäss einer Gesetzesänderung vom 4. Dezember
2018 seien die ehemaligen SPRAR-Unterkünfte nur noch für unbegleitete
Minderjährige und für Personen mit internationalem Schutz vorgesehen.
Die italienischen Behörden hätten in einem Zirkularschreiben vom 8. Ja-
nuar 2019 zugesichert, dass die Garantien für die Unterbringung von Fa-
milien weiterhin gewährt seien. Diese würden nun in CAS und CARA-Zen-
tren untergebracht. Da die «Flüchtlingszahlen» in Italien zurückgegangen
seien, sei in den Aufnahmezentren mehr Kapazität vorhanden. Die Betreu-
ung und die medizinische Versorgung seien in den Aufnahmeeinrichtungen
gewährleistet. Die Aufnahmesituation in Italien habe sich im Vergleich zu
derjenigen in den Jahren 2011 bis 2013, die vom EGMR zu beurteilen ge-
wesen sei, massgeblich verändert. Es sei davon auszugehen, dass nach
Italien überstellte Familien in kindergerechten Strukturen untergebracht
und nicht getrennt würden. Eine Überstellung nach Italien stelle keine Ver-
letzung von Art. 3 EMRK dar. Die italienischen Behörden hätten in ihrer
Antwort vom 8. Juli 2019 zu erkennen gegeben, dass sie den Beschwer-
deführer und seinen Sohn als Familie betrachteten, weshalb sie in einer
geeigneten Struktur untergebracht würden. Das SEM zweifle nicht an den
Zusicherungen der italienischen Behörden. Es gebe keine Gründe im
Sinne von Art. 16 Abs. 1 und Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO, aufgrund derer
das Asylgesuch in der Schweiz zu prüfen wäre. Den Akten seien auch
keine Gründe für die Anwendung der Souveränitätsklausel von Art. 29a
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Seite 6
Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311)
zu entnehmen.
5.2 In der Beschwerde wird geltend gemacht, die Lage in Italien habe sich
mit dem am 5. Oktober 2018 in Kraft getretenen «Salvini-Dekret» weiter
verschlechtert. Bei der adäquaten Unterbringung von Familien bestünden
erhebliche Mängel. In den auch für Familien vorgesehenen grösseren Kol-
lektiv- (CDA oder CARA) und Notaufnahmezentren (CAS) fehle es an adä-
quater medizinischer und psychologischer Versorgung. Die Aufnahmebe-
dingungen entsprächen oft nicht den rechtlichen Mindestanforderungen.
Das Urteil des EGMR i.S. Tarakhel sei vor der Gesetzesänderung vom
5. Oktober 2018 ergangen, mit der sich die Situation in Italien nochmals
verschlechtert habe. Es bestünden erhebliche Zweifel, ob mit den abgege-
benen Garantien die grundrechtlichen Mindeststandards gewährt würden.
Im Rahmen der durch das Salvini-Dekret eingeführten Regelung würden
die individuellen Bedürfnisse und Bedingungen der Asylsuchenden nicht
berücksichtigt. Es sei anzunehmen, dass der Beschwerdeführer und sein
Sohn bestenfalls in einem der grösseren Aufnahmezentren untergebracht
würden, wo sie eine auf das Minimum reduzierte ärztliche Betreuung er-
hielten und nicht in einer familiengerechten Umgebung leben könnten. Der
fünfjährige Sohn sei besonders schützenswert und auf medizinische Un-
terstützung angewiesen. Das Kindeswohl gemäss Art. 3 des Übereinkom-
mens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (nachfolgend:
KRK, SR 0.107) sei zu berücksichtigen. Um eine Verletzung von Art. 3
EMRK auszuschliessen, wären entsprechende Garantien nötig. Selbst
wenn die Garantien gemäss dem Tarakhel-Urteil eingeholt worden wären,
bestünde keine genügende Sicherheit, dass der Beschwerdeführer und
sein Sohn keine Verletzung von Art. 3 EMRK erleiden würden. Demnach
sei der Selbsteintritt zu verfügen.
Gemäss der herrschenden Rechtsauffassung müsse im Einzelfall eine Prü-
fung des «real risk» einer Verletzung von Art. 3 EMRK erfolgen. Gemäss
der Ermessensklausel von Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO (in der Schweiz um-
gesetzt durch Art. 29a Abs. 3 AsylV1) könne die Schweiz ein Asylgesuch
auch prüfen, wenn sie nicht zuständig sei. Das Bundesverwaltungsgericht
habe den Ermessensspielraum des SEM infolge der Aufhebung von Art.
106 Abs. 1 Bst. c AsylG zwar zu respektieren, könne aber nach wie vor
überprüfen, ob das Ermessen gesetzeskonform ausgeübt worden sei. Es
sei in der Verfügung anzugeben, aus welchen Gründen auf einen Selbst-
eintritt aus humanitären Gründen verzichtet worden sei, ansonsten eine
Ermessensunterschreitung vorliege. Das SEM habe einen Selbsteintritt
D-3656/2019
Seite 7
pauschal ausgeschlossen, ohne auf die konkrete Situation einzugehen. Es
fehle eine Auseinandersetzung mit der gesundheitlichen Situation und dem
jungen Alter des Sohnes und das Kindesinteresse gemäss Art. 3 KRK sei
mit keinem Wort berücksichtigt worden. Im eingereichten medizinischen
Bericht sei eine weitere Beobachtung der sich im Hals des Sohnes befind-
lichen Knoten angeordnet worden. Das Bundesverwaltungsgericht habe in
BVGE 2018/9 ausgeführt, dass die entscheidenden Überlegungen zum
Ausschluss des Selbsteintritts in der Entscheidbegründung enthalten sein
müssten. Da das SEM im Entscheid keine Quellenangaben mache, sei es
dem Beschwerdeführer nicht möglich, die Ausführungen nachzuvollziehen.
Das SEM habe seine Begründungspflicht verletzt. Das SEM habe auch den
Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da es die Eingabe der Rechtsver-
tretung vom 28. Juni 2019 nicht erwähnt und die gesundheitliche Situation
des Sohnes nicht gewürdigt habe.
Im Falle einer Verneinung des Selbsteintritts hätte das SEM die Garantien
gemäss Tarakhel-Rechtsprechung einholen müssen, um eine Verletzung
von Art. 3 EMRK auszuschliessen. Dies habe es nicht getan; insofern sei
der Sachverhalt unvollständig abgeklärt worden. Eventualiter sei die Sache
demnach zur vollständigen Sachverhaltsabklärung, zur Einholung von Ga-
rantien und zur Würdigung der konkreten Umstände an das SEM zurück-
zuweisen.
6.
6.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsu-
chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des
Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 31a
Abs. 1 Bst. b AsylG). Zur Bestimmung des staatsvertraglich zuständigen
Staates prüft das SEM die Zuständigkeitskriterien gemäss Dublin-III-VO.
Führt diese Prüfung zur Feststellung, dass ein anderer Mitgliedstaat für die
Prüfung des Asylgesuchs zuständig ist, tritt das SEM, nachdem der betref-
fende Mitgliedstaat einer Überstellung oder Rücküberstellung zugestimmt
hat, auf das Asylgesuch nicht ein (vgl. BVGE 2017 VI/5 E. 6.2).
6.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO wird jeder Asylantrag von einem
einzigen Mitgliedstaat geprüft, der nach den Kriterien des Kapitels III als
zuständiger Staat bestimmt wird. Das Verfahren zur Bestimmung des zu-
ständigen Mitgliedstaates wird eingeleitet, sobald in einem Mitgliedstaat
erstmals ein Asylantrag gestellt wird (Art. 20 Abs. 1 Dublin-III-VO).
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Seite 8
Im Fall eines sogenannten Aufnahmeverfahrens (engl.: take charge) sind
die in Kapitel III (Art. 8–15 Dublin-III-VO) genannten Kriterien in der dort
aufgeführten Rangfolge (Prinzip der Hierarchie der Zuständigkeitskriterien;
vgl. Art. 7 Abs. 1 Dublin-III-VO) anzuwenden, und es ist von der Situation
im Zeitpunkt, in dem die betreffende Person erstmals einen Antrag in einem
Mitgliedstaat gestellt hat, auszugehen (Art. 7 Abs. 2 Dublin-III-VO). Im
Rahmen eines Wiederaufnahmeverfahrens (engl.: take back) findet dem-
gegenüber grundsätzlich keine (erneute) Zuständigkeitsprüfung nach Ka-
pitel III statt (vgl. zum Ganzen BVGE 2017 VI/5 E. 6.2 und 8.2.1 m.w.H.).
6.3 Der nach dieser Verordnung zuständige Mitgliedstaat ist verpflichtet,
die antragstellende Person, die während der Prüfung ihres Antrags in ei-
nem anderen Mitgliedstaat einen Antrag gestellt hat oder die sich im Ho-
heitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats ohne Aufenthaltstitel aufhält, nach
Massgabe der Artikel 23, 24, 25 und 29 wiederaufzunehmen (Art. 18 Abs. 1
Bst. b Dublin-III-VO).
6.4 Jeder Mitgliedstaat kann abweichend von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO
beschliessen, einen bei ihm von einem Drittstaatsangehörigen oder Staa-
tenlosen gestellten Antrag auf internationalen Schutz zu prüfen, auch wenn
er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prü-
fung zuständig ist (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO; sog. Selbsteintritts-
recht).
7.
7.1 Die Dublin-III-VO räumt den Schutzsuchenden kein Recht ein, den ih-
ren Antrag prüfenden Staat selber auszuwählen (vgl. auch BVGE 2010/45
E. 8.3). Die italienischen Behörden stimmten dem wiedererwägungsweise
gestellten Übernahmeersuchen des SEM vom 17. Juni 2019 am 8. Juli
2019 zu. Die grundsätzliche Zuständigkeit Italiens wird vom Beschwerde-
führer nicht bestritten.
7.2 In der Beschwerde wird geltend gemacht, dass eine Überstellung des
Beschwerdeführers und seines Sohnes nach Italien aufgrund der Umstruk-
turierungen bei der Unterbringung von Personen im Asylbereich gegen
Art. 3 und 4 EMRK verstosse. Das SEM habe eine Eingabe nicht erwähnt,
in der auf einen den Sohn des Beschwerdeführers betreffenden medizini-
schen Bericht verwiesen worden sei, und habe sich auch nicht zur Frage
des Kindeswohls geäussert. Zudem habe es sein Ermessen im Rahmen
der Prüfung der Souveränitätsklausel aus humanitären Gründen gemäss
Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO nicht gesetzeskonform ausgeübt.
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Seite 9
7.3 Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO wird im schweizerischen Recht durch
Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 umgesetzt und konkretisiert. Wie das Bundesver-
waltungsgericht in BVGE 2015/9 festhielt, verfügt das SEM bezüglich der
Anwendung der Souveränitätsklausel aus humanitären Gründen gestützt
auf Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 über einen Ermessenspielraum, der es ihm zu
ermitteln erlaubt, ob humanitäre Gründe vorliegen, die einen Selbsteintritt
der Schweiz rechtfertigen. Aufgrund der Kognitionsbeschränkung des Bun-
desverwaltungsgerichts infolge der Aufhebung von Art. 106 Abs. 1 Bst. c
AsylG muss dieses den genannten Ermessenspielraum der Vorinstanz res-
pektieren. Indes kann das Gericht nach wie vor überprüfen, ob das SEM
sein Ermessen gesetzeskonform ausgeübt hat. Dies ist nur dann der Fall,
wenn das SEM – bei von der gesuchstellenden Person geltend gemachten
Umständen, die eine Überstellung aufgrund ihrer individuellen Situation
oder der Verhältnisse im zuständigen Staat problematisch erscheinen las-
sen – in nachvollziehbarer Weise prüft, ob es angezeigt ist, die Souveräni-
tätsklausel aus humanitären Gründen auszuüben. Dazu muss die
Vorinstanz in ihrer Verfügung wiedergeben, aus welchen Gründen sie auf
einen Selbsteintritt aus humanitären Gründen verzichtet. Tut sie dies nicht,
liegt eine Ermessensunterschreitung vor (vgl. BVGE 2015/9 E. 7 und 8).
7.4 Die Rechtsvertretung wies das SEM am 28. Juni 2019 darauf hin, dass
der Sohn des Beschwerdeführers einen Arzt aufgesucht habe, der an sei-
nem Hals zwei Knoten entdeckt habe. Der Arzt empfahl in seinem kurzen,
handschriftlichen Bericht vom 26. Juni 2019 ein beobachtendes Verhalten,
spezifizierte dieses jedoch nicht und sah offenbar keinen akuten Hand-
lungsbedarf. Das SEM klärte nicht ab, was der behandelnde Arzt mit einem
«beobachtenden Verhalten» meinte, und ging in der angefochtenen Verfü-
gung nicht auf dieses Sachverhaltselement ein. Zum Aspekt des auch bei
Dublin-Überstellungen vorrangig zu berücksichtigenden Kindeswohls äus-
serte sich das SEM in der angefochtenen Verfügung mit keinem Wort.
7.5 Vor dem Hintergrund der konkreten Umstände hätte das SEM erkenn-
bar individuell prüfen müssen, ob es angezeigt wäre, die Souveränitäts-
klausel aus humanitären Gründen anzuwenden. Zwar stellt das SEM in der
angefochtenen Verfügung im Zusammenhang mit der Souveränitätsklausel
Erwägungen an, inhaltlich wird dabei jedoch kein Bezug zum vorliegenden
Fall genommen. So führt das SEM in einer textbausteinmässigen Formu-
lierung lediglich aus, vorliegend lägen aufgrund der Akten und der Aussa-
gen des Beschwerdeführers keine Gründe vor, welche die Anwendung der
Souveränitätsklausel rechtfertigten. Damit lässt das SEM ausser Acht,
D-3656/2019
Seite 10
dass im Hinblick auf Italien Unsicherheiten bezüglich der konkreten Unter-
bringungsmodalitäten von Familien mit minderjährigen Kindern bestehen,
da diese nicht mehr in den von den italienischen Behörden konkret be-
zeichneten SPRAR-Unterkünften untergebracht werden können. Das SEM
hat nicht abgeklärt, ob hinsichtlich des Sohnes des Beschwerdeführers
ärztliche Kontrolluntersuchungen nötig sind und welcher Art diese wären.
Schliesslich hat es sich mit dem vorrangig zu beachtenden Kindeswohl
nicht auseinandergesetzt und nicht geprüft, ob sich die Unterbringungsmo-
dalitäten für Familien mit Kindern in Italien derzeit mit demselben verein-
baren lassen. Damit hat das SEM den Sachverhalt nicht rechtsgenüglich
abgeklärt und ist in Anbetracht der konkreten Umstände seiner Begrün-
dungspflicht nicht nachgekommen. Zudem ist es seiner Pflicht zur Ermes-
sensausübung nicht nachgekommen und hat mithin sein Ermessen unter-
schritten. Es hätte, wie zuvor ausgeführt, in nachvollziehbarer Weise auf
den vorliegenden Einzelfall bezogen erkennbar individuell prüfen müssen,
ob es in Würdigung der konkreten Umstände tatsächlich angezeigt ist, auf
einen Selbsteintritt zu verzichten.
8.
8.1 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsge-
richt in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen
Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine Kassation und Rückweisung an
die Vorinstanz ist insbesondere angezeigt, wenn weitere Tatsachen festge-
stellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzufüh-
ren ist. Die Entscheidungsreife kann zwar grundsätzlich auch durch die Be-
schwerdeinstanz hergestellt werden, wenn dies aus prozessökonomischen
Gründen angebracht erscheint (vgl. BVGE 2012/21 E. 5); sie kann und soll
aber die Grundlagen des rechtserheblichen Sachverhalts nicht gleichsam
an Stelle der verfügenden Verwaltungsbehörde erheben, zumal die Partei
bei diesem Vorgehen eine Instanz verliert.
8.2 Vorliegend wird das SEM im wiederaufzunehmenden erstinstanzlichen
Verfahren sachverhaltliche Abklärungen in Bezug auf die derzeitigen Un-
terbringungsmodalitäten von Familien mit minderjährigen Kindern und hin-
sichtlich der allenfalls notwendigen medizinischen Kontrollen bezüglich des
Sohnes des Beschwerdeführers vorzunehmen haben. Erst nach diesen
Abklärungen in sachverhaltlicher Hinsicht wird sich beurteilen lassen, ob
eine Überstellung des Beschwerdeführers und seines Sohnes nach Italien
sich mit dem Verpflichtungen vereinbaren lässt, welche die Schweiz mit der
Unterzeichnung der KRK eingegangen ist. Von einer leicht herstellbaren
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Seite 11
Entscheidreife ist demnach nicht auszugehen, weshalb ein reformatori-
scher Entscheid nicht sachdienlich erscheint. Zudem ist das SEM seiner
Pflicht zur Ermessenausübung nicht nachgekommen und hat mithin sein
Ermessen unterschritten. Da das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der
Kognitionsbeschränkung infolge der Aufhebung von Art. 106 Abs. 1 Bst. c
AsylG keinen Ermessensentscheid anstelle der Vorinstanz treffen kann, ist
auch aus diesem Grund kein reformatorischer Entscheid zu treffen.
9.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit die Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung und Rückweisung der Sache an das
SEM beantragt werden. Die angefochtene Verfügung ist in Anwendung von
Art. 61 Abs. 1 in fine VwVG aufzuheben und die Sache ist im Sinne der
Erwägungen zur vollständigen und richtigen Sachverhaltsfeststellung so-
wie zur erneuten Beurteilung und Entscheidung – eine umfassende Prü-
fung der Anwendung der Souveränitätsklausel aus humanitären Gründen
beinhaltend – an die Vorinstanz zurückzuweisen.
10.
Angesichts des direkten Entscheids in der Hauptsache werden die Gesu-
che um Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und Ver-
zicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses gegenstandslos.
11.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63
Abs. 1 und 2 VwVG), weshalb das Gesuch um Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gegenstandslos wird.
12.
Dem vertretenen Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung auszu-
richten, da es sich vorliegend um eine zugewiesene unentgeltliche Rechts-
vertretung im Sinne von Art. 102h AsylG handelt, deren Leistungen vom
Bund nach Massgabe von Art. 102k AsylG entschädigt werden (vgl. auch
Art. 111ater AsylG).
(Dispositiv nächste Seite)
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Seite 12
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der angefochte-
nen Verfügung beantragt wird.
2.
Die angefochtene Verfügung vom 9. Juli 2019 wird aufgehoben und die
Sache im Sinne der Erwägungen zur vollständigen und richtigen Sachver-
haltsabklärung sowie zur erneuten Beurteilung und Entscheidung an das
SEM zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige
kantonale Behörde.
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
Hans Schürch Christoph Basler
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