D-38/2017 - Abteilung IV - Erteilung der vorläufigen Aufnahme - Erteilung der vorläufigen Aufnahme; Verfügung des ...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung IV
D-38/2017



Ur t e i l vom 1 6 . Ap r i l 2 0 1 9
Besetzung
Richterin Daniela Brüschweiler (Vorsitz),
Richterin Jeannine Scherrer-Bänziger,
Richterin Claudia Cotting-Schalch;
Gerichtsschreiberin Kathrin Mangold Horni.

Parteien

A._______, geboren am (…),
Sri Lanka,
vertreten durch Gabriel Püntener, Rechtsanwalt,
(…)
Beschwerdeführer,


gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM;
zuvor Bundesamt für Migration, BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Vorläufige Aufnahme;
Verfügung des SEM vom 22. November 2016.



D-38/2017
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Der Beschwerdeführer, ein in B._______ geborener sri-lankischer
Staatsangehöriger tamilischer Ethnie, verfügte über eine bis zum (…) gül-
tige Aufenthaltsbewilligung. Er hielt sich gemäss seinen Angaben lediglich
zweimal in seiner Heimat Sri Lanka auf, wobei er anlässlich seines letzten
Aufenthalts im Jahr (…) mit einer Landsfrau verheiratet worden sei; die Be-
ziehung sei indessen nie gelebt worden. Aus der in der Schweiz eingegan-
genen Beziehung mit L.A., einer schweizerisch-italienischen Doppelbürge-
rin, ging der am (…) geborene Sohn J. hervor.
A.b Ab dem Jahr 2003 trat der Beschwerdeführer wiederholt strafrechtlich
in Erscheinung. Schliesslich verurteilte ihn das (…) am (…) unter anderem
wegen Raubes und Raubversuchs, mehrfachen Diebstahls mit Hausfrie-
densbruch und mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel-
gesetz zu einer Freiheitsstrafe von 33 Monaten (unbedingt). Vom (…) bis
anfangs (…) befand sich der Beschwerdeführer im Strafvollzug.
B.
B.a Das (…) der (…), lehnte es am (…) ab, die Aufenthaltsbewilligung des
Beschwerdeführers zu verlängern, und hielt ihn an, die Schweiz auf den
Zeitpunkt seiner Entlassung aus dem Strafvollzug zu verlassen. Die dage-
gen gerichtete Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons
B._______ am (…) abgewiesen. Das Verwaltungsgericht hielt das (…) je-
doch gleichzeitig an, beim BFM (seit 1. Januar 2015: SEM) ein Verfahren
um vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers einzuleiten; dementspre-
chend wurde die verfügte Ausreiseverpflichtung aufgehoben. Zur Begrün-
dung wurde ausgeführt, das BFM habe gestützt auf die neu definierte Pra-
xis zu Sri Lanka abzuklären, ob im Fall des Beschwerdeführers Gründe für
die Annahme der Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzuges vorliegen
würden, welche eine vorläufige Aufnahme rechtfertigten.

B.b Mit Beschwerde vom (…) beantragte der Beschwerdeführer durch sei-
nen Rechtsvertreter vor Bundesgericht, das Urteil des (…) vom (…) sei
insofern aufzuheben, als dieses seine Beschwerde abgewiesen hatte (Ziff.
1 des Dispositivs); er akzeptierte hingegen die in Ziffer 2 des angefochte-
nen Entscheids enthaltene Anweisung an das POM, beim BFM bezie-
hungsweise SEM um vorläufige Aufnahme nachzusuchen.

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Seite 3
B.c Mit Urteil 2C_740/2014 vom 27. April 2015 wies das Bundesgericht die
vom Beschwerdeführer erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Der Klarheit halber ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht im er-
wähnten Urteil (E. 1.2.1) festhielt, der Wegweisungsentscheid an sich bilde
nicht Gegenstand des Verfahrens vor Bundesgericht. Für die spezifische
vollzugsrechtliche Situation bezüglich Sri Lanka verwies es auf das Verfah-
ren um vorläufige Aufnahme beim SEM (vgl. nachfolgend Bst. C).

C.
C.a Parallel zum hängigen Verfahren betreffend Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung ersuchte der (…) das BFM in Nachachtung der An-
weisung des (…) am (…) um Prüfung der Anordnung der vorläufigen Auf-
nahme zu Gunsten des Beschwerdeführers.

C.b Nachdem die Verfügung des (…) vom (…) mit besagtem Urteil des
Bundesgerichts vom 27. April 2015 in Rechtskraft erwachsen war, nahm
das SEM am 7. Mai 2015 das am 12. November 2014 sistierte Verfahren
betreffend vorläufige Aufnahme wieder auf. Gleichzeitig gewährte es dem
Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zur beabsichtigten Verweigerung
des kantonalen Antrags vom (…) um Anordnung der vorläufigen Aufnahme.

C.c Am 8. Juni 2015 reichte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers
eine umfangreiche Stellungnahme ein und gab gleichzeitig verschiedene
Beweismittel (insbesondere ärztliche Unterlagen betreffend die Lebensge-
fährtin L.A. sowie einen vom Beschwerdeführer und seiner in C._______
wohnhaften Landsfrau M.R. unterzeichneten Antrag auf Scheidung der am
6. März 2010 in Sri Lanka geschlossen Ehe) zu den Akten. Im Rahmen
dieser Stellungnahme wurde im Wesentlichen geltend gemacht, es lägen
Gründe vor, welche zur Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft führen
müssten, weshalb seinem Mandanten in der Schweiz Asyl zu gewähren
sei. Überdies gebe es auch Gründe, welche den Wegweisungsvollzug im
Sinne von Art. 3 und Art. 8 EMRK unzulässig erscheinen liessen, weshalb
er jedenfalls vorläufig aufzunehmen sei

C.d In der Folge sistierte das SEM am 19. Juni 2015 das Verfahren betref-
fend Prüfung der Anordnung der vorläufigen Aufnahme erneut, diesmal bis
zum Abschluss des mit der Eingabe vom 8. Juni 2015 angehobenen Asyl-
verfahrens.

D.
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Seite 4
D.a Mit Verfügung vom 5. Oktober 2016 stellte das SEM fest, der Be-
schwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, und lehnte dessen
am 8. Juni 2015 gestelltes Asylgesuch ab. Dabei führte es insbesondere
aus, es bestehe kein Anlass zur Annahme, dass der Beschwerdeführer bei
einer Rückkehr nach Sri Lanka mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit und in
absehbarer Zukunft asylrelevanten Verfolgungsmassnahmen ausgesetzt
sein werde. Den Entscheid über den weiteren Aufenthalt in der Schweiz
verwies das SEM auf das – vorliegend zu prüfende – ausländerrechtliche
Verfahren.
D.b Der Beschwerdeführer erhob durch seinen für dieses Verfahren be-
stellten Rechtsvertreter (ebenfalls Rechtsanwalt Gabriel Püntener) am
14. November 2016 gegen die SEM-Verfügung vom 5. Oktober 2016 (Asyl-
entscheid) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Auf die Einzel-
heiten jenes separat geführten, aber mit dem vorliegenden Verfahren ko-
ordiniert behandelten – und mit Urteil vom 15. April 2019 abgeschlossenen
– Beschwerdeverfahrens (D-7012/2016) wird auf die dortigen Akten ver-
wiesen.

E.
E.a Am 6. Oktober 2016 nahm das SEM das am 19. Juni 2015 sistierte
Verfahren betreffend Prüfung der Anordnung der vorläufigen Aufnahme
wieder auf. Gleichzeitig gab es dem Beschwerdeführer beziehungsweise
dessen Rechtsvertreter zwecks Vervollständigung der Akten die Möglich-
keit, den Sachverhalt bis zum 28. Oktober 2016 zu ergänzen und allfällige
Gründe, die gegen die Verweigerung der Anordnung der vorläufigen Auf-
nahme und den Wegweisungsvollzug nach Sri Lanka sprechen könnten,
darzulegen.

E.b Mit Eingabe vom 11. November 2016 ersuchte der Beschwerdeführer
durch seinen Rechtsvertreter erneut – und mit der Begründung, die Klärung
der Frage der Gewährung von Asyl gehe der Frage der Wegweisung vor –
um Sistierung des Verfahrens betreffend vorläufige Aufnahme bis zum
rechtskräftigen Entscheid über die Frage der Gewährung von Asyl.

E.c Das SEM wies das Gesuch um erneute Sistierung noch gleichentags
ab, gab dem Beschwerdeführer beziehungsweise dessen Rechtsvertreter
jedoch – unter Fristansetzung bis zum 28. November 2016 – nochmals
Gelegenheit zur Ergänzung des Sachverhalts.

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E.d Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers beantragte beim SEM mit
Eingabe vom 16. November 2016 ein weiteres Mal die Sistierung des Ver-
fahrens betreffend vorläufige Aufnahme. Dabei machte er geltend, die Aus-
führungen des SEM seien "so unsinnig", weshalb ausdrücklich verlangt
werde, eine beschwerdefähige Verfügung zu erlassen, sollte das SEM an
dem von ihm vorgeschlagenen weder rechtlich noch sachlich sinnvollen
Vorgehen festhalten wollen; nur so liessen sich unsinnige Weiterungen ver-
meiden. Auch werde nochmals festgehalten, dass die Rechtsvertretung
ohne jeden Gegenbericht selbstverständlich davon ausgehe, dass das Ver-
fahren nun sistiert werde und auch die Frist vom 28. November 2016 ob-
solet sei.

F.
Mit Verfügung vom 22. November 2016 lehnte das SEM den kantonalen
Antrag auf Anordnung der vorläufigen Aufnahme vom 11. September 2014
ab. Es erachtete den Wegweisungsvollzug des Beschwerdeführers nach
Sri Lanka als zulässig, zudem bleibe im vorliegenden Fall kein Raum für
eine Anordnung der vorläufigen Aufnahme wegen Unzumutbarkeit oder
Unmöglichkeit. Überdies hielt es fest, der Beschwerdeführer gelte unter
den gegebenen Umständen als rechtskräftig weggewiesen und habe die
Schweiz zu verlassen. In Bezug auf das erneute, am 16. November 2016
gestellte Gesuch um Sistierung des Verfahrens wurde festgehalten, auf-
grund des engen sachlichen Zusammenhangs zum hängigen Asylverfah-
ren sowie des Beschleunigungsgebots seien keine objektiven Verfahrens-
gründe ersichtlich, welche eine Sistierung begründen könnten; dies gelte
umso mehr, als sich der Beschwerdeführer bis zum rechtskräftigen Ab-
schluss des ordentlichen Asylverfahrens in der Schweiz aufhalten dürfe.
Für die weitere Begründung der Verfügung vom 22. November 2016 ist auf
die Akten sowie – soweit für den Entscheid wesentlich – die nachfolgenden
Erwägungen zu verweisen.
G.
Der Beschwerdeführer erhob durch seinen Rechtsvertreter am 30. Dezem-
ber 2016 gegen die SEM-Verfügung vom 22. November 2016 beim Bun-
desverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte, es sei ihm unverzüg-
lich das Spruchgremium mitzuteilen und dessen zufällige Auswahl zu be-
stätigen [1]. Sodann sei die SEM-Verfügung vom 22. November 2016 als
nichtig zu erklären [2], die besagte Verfügung eventuell wegen Verletzung
des Willkürverbots oder wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen [3][4]. Eventuell
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sei die SEM-Verfügung aufzuheben und zur Feststellung des vollständigen
und richtigen Sachverhalts zurückzuweisen [5]. Eventuell sei die Verfügung
wegen Verletzung der Begründungspflicht aufzuheben und an die Vorin-
stanz zurückzuweisen [6]. Ferner wurde eventualiter – sollte die Sache
nicht an die Vorinstanz zurückgewiesen werden – beantragt, das vorlie-
gende Beschwerdeverfahren zu sistieren, bis das beim Bundesverwal-
tungsgericht hängige Asylbeschwerdeverfahren D-7012/2016 abgeschlos-
sen sei [7]. Eventuell sei ihm Frist anzusetzen, um im Rahmen des rechtli-
chen Gehörs die Gründe, welche "in diesem Zeitpunkt gegen die Zulässig-
keit und den Vollzug der Wegweisung sprechen" würden, ausführlich dar-
zulegen [8], eventuell sei die Verfügung aufzuheben und es sei die Unzu-
lässigkeit respektive Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustel-
len [9].
Zur Untermauerung der Anträge – auf deren Begründung, soweit für den
Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen
wird – wurde unter anderem ein Auszug aus einer Zwischenverfügung vom
30. September 2016, in welcher sich das Bundesverwaltungsgericht zu sei-
nem Zuteilungssystem äusserte, in Kopie eingereicht.
H.
Die Instruktionsrichterin teilte dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers
mit Instruktionsverfügung vom 27. Januar 2017 mit, die am 30. Dezember
2016 eingereichte Beschwerde habe zwar ihren Schwerpunkt im Bereich
Ausländerrecht und würde somit gemäss Art. 23 Abs. 3 des Geschäftsreg-
lements vom 17. April 2008 für das Bundesverwaltungsgericht (VGR, SR
173.320.1) grundsätzlich der sechsten (vormals dritten) Abteilung des Bun-
desverwaltungsgerichts zugewiesen, doch könne von dieser Zuteilung ge-
mäss Art. 24 Abs. 2 VGR aufgrund der Natur des Geschäfts, seinem Zu-
sammenhang mit anderen Geschäften sowie zur Ausgleichung der Ge-
schäftslast abgewichen werden. Aufgrund des engen Sachzusammen-
hangs des vorliegenden Verfahrens mit dem in der Abteilung IV hängigen
Beschwerdeverfahren D-7012/2016 erscheine in Anwendung von Art. 24
Abs. 2 VGR die Behandlung auch der vorliegenden Beschwerde durch die
vierte Abteilung angezeigt. Sodann wurde dem Rechtsvertreter des Be-
schwerdeführers antragsgemäss das Spruchgremium im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren D-38/2017 mitgeteilt, mit dem Hinweis, dass jenes na-
mentlich bei allfälligen Abwesenheiten oder offensichtlicher (Un-)Begrün-
detheit der Beschwerde nachträgliche Änderungen erfahren könne. Das
weitere Begehren um Bestätigung der zufälligen Auswahl des Spruchgre-
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Seite 7
miums wurde indessen abgewiesen, wobei in diesem Zusammenhang da-
rauf hingewiesen wurde, dass sich angesichts des engen Sachzusammen-
hangs mit dem bereits hängigen Beschwerdeverfahren D-7012/2016 die
Einsetzung des gleichen Spruchgremiums im vorliegenden Beschwerde-
verfahren aufdränge (zu Rechtsbegehren [1]). Schliesslich wurde einstwei-
len auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zur Deckung der mutmass-
lichen Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 4 VwVG) verzichtet.
I.
Mit einer weiteren Eingabe vom 7. Februar 2017 verwies der Rechtsvertre-
ter des Beschwerdeführers auf ein nahezu identisches, von ihm am 30. Ja-
nuar 2017 beim Bundesverwaltungsgericht anhängig gemachtes Be-
schwerdeverfahren. Darin habe das SEM – wie der in Kopie beigefügten
Verfügung entnommen werden könne – am 31. Januar 2017 das Verfahren
um Prüfung der Anordnung der vorläufigen Aufnahme bis zum Abschluss
des ordentlichen Asylverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht sis-
tiert. Es werde daher darum ersucht, das SEM im vorliegenden Verfahren
anzufragen, ob es aus prozessökonomischen Gründen nicht angesagt
wäre, die Verfügung vom 22. November 2016 aufzuheben, dies unter
gleichzeitiger Mitteilung, wonach das Verfahren um vorläufige Aufnahme
weiterhin sistiert bleibe.
J.
Am 18. April 2017, am 31. Mai 2017 sowie am 6. und 8. März 2018 trafen
beim Bundesverwaltungsgericht (zu Handen der vorinstanzlichen Akten)
Unterlagen ein, aus denen hervorgeht, dass der Beschwerdeführer weiter
strafrechtlich in Erscheinung getreten ist.
K.
Mit Instruktionsverfügung vom 20. Februar 2019 wurde das SEM zur Ein-
reichung einer Vernehmlassung eingeladen.
L.
Das SEM beantragte mit seiner Vernehmlassung vom 26. Februar 2019,
welche dem Beschwerdeführer am 7. März 2019 zur Kenntnisnahme zu-
gestellt wurde, die Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
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1.1 Am 1. Januar 2019 ist die Teilrevision des Ausländergesetzes vom
16. Dezember 2005 (AuG) abschliessend in Kraft getreten (AS 2018 3171).
Dabei wurde der Titel des Gesetzes in „Ausländer- und Integrationsgesetz“
(AIG, SR 142.20) umbenannt. Das Gericht verwendet ab diesem Zeitpunkt
die neue Bezeichnung, da die im vorliegenden Urteil behandelten wesent-
lichen Bestimmungen nicht geändert wurden.
1.2 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter
Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden gegen
Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer der in Art. 33 VGG auf-
geführten Behörden erlassen wurden. Darunter fallen unter anderem Ver-
fügungen des SEM betreffend die vorläufige Aufnahme gemäss Art. 83
AuG. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.3 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG).
1.4 Der Beschwerdeführer konnte zwar die Anordnung der vorläufigen Auf-
nahme als Ersatzmassnahme für einen nicht durchführbaren Wegwei-
sungsvollzug nicht selber beantragen (vgl. Art. 83 Abs. 6 AIG). Er hat je-
doch insofern am Verfahren teilgenommen, als ihm das SEM das rechtliche
Gehör gewährte und ihm den angefochtenen Entscheid eröffnete (vgl. vor-
stehend Bst. C.b ff.). Er ist durch die angefochtene Verfügung, mit welcher
das SEM den Antrag des Wohnsitzkantons (B._______) auf Anordnung der
vorläufigen Aufnahme abgewiesen hat, besonders berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung (vgl. Urteil BVGer D-542/2011 vom 21. Dezember 2011 E.1.2 m.H.),
weshalb er zur Einreichung der Beschwerde legitimiert und auf die frist-
und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist (Art. 112 Abs. 1
AIG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1, Art. 50 Abs. 1 sowie Art. 52
VwVG).
1.5 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache
endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann vorliegend die
Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Miss-
brauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden
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(vgl. Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwer-
deverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend sind grundsätzlich die tatsächli-
chen Verhältnisse zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1
E. 2).
3.
Der Beschwerdeführer beantragte unter anderem, das Beschwerdeverfah-
ren sei zu sistieren, bis das beim Bundesverwaltungsgericht hängige Asyl-
beschwerdeverfahren (D-7012/2016) abgeschlossen sei [7], eventuell sei
ihm eine angemessene Frist anzusetzen, um im Rahmen des rechtlichen
Gehörs die Gründe, welche in diesem Zeitpunkt gegen die Zulässigkeit und
den Vollzug der Wegweisung sprechen würden, ausführlich darzulegen [8].
3.1 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung ausführlich begrün-
det, weshalb sie den kantonalen Antrag um Anordnung der vorläufigen Auf-
nahme ablehnte und entsprechend den Wegweisungsvollzug als zulässig
erachtete. Weshalb es dem Beschwerdeführer nicht hätte möglich sein
können, innert der ihm zustehenden Beschwerdefrist von 30 Tagen darzu-
legen, welche Gründe gegen die Zulässigkeit sprechen würden, ist nicht
ersichtlich. Der Sistierungsantrag ändert daran nichts. Die gesetzliche Be-
schwerdefrist lässt sich nicht dadurch verlängern, dass der Beschwerde-
führer einen Sistierungsantrag stellt und – für den Fall von dessen Abwei-
sung – für sich eine zusätzliche Frist für das Vortragen von Beschwerde-
gründen in Anspruch nehmen will. Die gesetzlichen Voraussetzungen für
die Ansetzung einer Frist zur Einreichung einer Beschwerdeverbesserung
oder ergänzenden Beschwerdeschrift (vgl. Art. 52 und 53 VwVG) sind vor-
liegend nicht gegeben.
3.2 Der Beschwerdeführer kann auch nichts zu seinen Gunsten daraus ab-
leiten, dass das Bundesverwaltungsgericht in seiner Instruktionsverfügung
vom 27. Januar 2017 nicht formell über den Sistierungsantrag entschieden
hat. Das Gericht hat dem Beschwerdeführer in der genannten Instruktions-
verfügung zur Kenntnis gebracht, dass das ausländerrechtliche Beschwer-
deverfahren mit dem asylrechtlichen Beschwerdeverfahren in der gleichen
Abteilung und vom gleichen Spruchgremium behandelt werde. Damit
musste der durch einen im Ausländer- und Asylrecht versierten Anwalt ver-
tretene Beschwerdeführer davon ausgehen, dass sein Sistierungsantrag
obsolet geworden ist. Im Übrigen hat das Bundesverwaltungsgericht mit
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Erlass der Instruktionsverfügung vom 20. Februar 2019 (Einholen einer
Vernehmlassung) eindeutig zu erkennen gegeben, dass das Beschwerde-
verfahren weitergeführt wird. Es hätte somit dem anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführer – spätestens mit der Kenntnisnahme der vorinstanzli-
chen Vernehmlassung – oblegen, allfällige (weitere) Parteivorbringen
(Art. 32 Abs. 2 VwVG) nachzutragen.
4.
In der Beschwerde werden diverse formelle Rügen erhoben, welche vorab
zu prüfen sind, da sie – sofern begründet – allenfalls geeignet wären, eine
Kassation der vorinstanzlichen Verfügung zu bewirken (vgl.
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes; 3. Aufl. 2013, Rz. 1043 ff. m.w.H.).

4.1
4.1.1 So wird beanstandet, die angefochtene Verfügung sei fälschlicher-
weise dem (…) des Kantons B._______ eröffnet und dem Rechtsvertreter
lediglich als Kopie zugestellt worden. Ausserdem sei auf der SEM-Verfü-
gung nicht der Beschwerdeführer, sondern der Kanton B._______ als Par-
tei aufgeführt worden. Die Verfügung sei daher aufgrund schwerer formel-
ler Mängel als nichtig zu erklären und an das SEM zurückzuweisen (vgl.
Beschwerde S. 6).

4.1.2 Wie bereits im Zusammenhang mit der Beschwerdelegitimation (vgl.
oben E. 1.4) bemerkt wurde, konnte der Beschwerdeführer die Anordnung
der vorläufigen Aufnahme als Ersatzmassnahme für einen nicht durchführ-
baren Wegweisungsvollzug nicht selber beantragen. Das SEM räumte ihm
indessen die Möglichkeit ein, sich zur Sache zu äussern. In der Folge
stellte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer unbestrittenermassen ein
Exemplar der Verfügung vom 22. November 2016 zu. Das SEM hat ent-
sprechend zu Recht den Kanton B._______ beziehungsweise den Migra-
tionsdienst als Antragsteller (und somit als Partei) betrachtet, das Original
der Verfügung vom 22. November 2016 dem (…) des Kantons B._______
und eine Kopie dem Beschwerdeführer beziehungsweise dessen Rechts-
vertreter zugestellt. Inwiefern dem Beschwerdeführer durch die Zustellung
einer Verfügungskopie ein Nachteil entstanden sein soll, ist im Übrigen un-
erfindlich. Ob der Beschwerdeführer (auch) als Partei zu bezeichnen wäre,
kann nach dem Gesagten offen bleiben. Somit liegt diesbezüglich – entge-
gen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung – kein formeller Mangel
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vor, weshalb das Gesuch um Nichtigerklärung der angefochtenen Verfü-
gung und um Rückweisung an die Vorinstanz (Rechtsbegehren [2]) abzu-
weisen ist.
4.2 Des Weiteren werden der Vorinstanz die Verletzung des Rechts auf
korrekte Erteilung des rechtlichen Gehörs, die unrichtige und unvollstän-
dige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Verletzung der
Begründungspflicht sowie des Grundsatzes der Einheit der Rechtsordnung
und des Willkürverbots vorgeworfen.
4.2.1 Gemäss Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches
Gehör, welcher als Mitwirkungsrecht alle Befugnisse umfasst, die einer
Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt
wirksam zur Geltung bringen kann (vgl. BGE 135 II 286 E. 5.1 und BVGE
2009/35 E. 6.4.1 mit Hinweisen). Mit dem Gehörsanspruch korreliert die
Pflicht der Behörden, die Vorbringen tatsächlich zu hören, ernsthaft zu prü-
fen und in ihrer Entscheidfindung angemessen zu berücksichtigen. Nicht
erforderlich ist, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten ein-
lässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich wi-
derlegt (vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1).

Die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sach-
verhalts in Verletzung der behördlichen Untersuchungspflicht bildet einen
Beschwerdegrund (Art. 106 Abs. 1 Bst. b AsylG). Unrichtig ist die Sachver-
haltsfeststellung, wenn der Verfügung ein falscher und aktenwidriger Sach-
verhalt zugrunde gelegt wird oder Beweise falsch gewürdigt worden sind;
unvollständig ist sie, wenn nicht alle für den Entscheid rechtswesentlichen
Sachumstände berücksichtigt werden (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwal-
tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., 2013,
Rz. 1043). Der Untersuchungsgrundsatz findet seine Grenze an der Mit-
wirkungspflicht der Parteien (Art. 13 VwVG).

4.2.2
4.2.2.1 In der Rechtsmitteleingabe (vgl. S. 6–8) wird geltend gemacht, es
deute einiges darauf hin dass die am 6. Oktober 2016 erfolgte Aufhebung
der Sistierung des Verfahrens betreffend vorläufige Aufnahme aus schika-
nösen Gründen und auch mit dem Ziel, den Anspruch des Beschwerdefüh-
rers auf das rechtliche Gehör vereiteln zu können, erfolgt sei. Das SEM
hätte mit dem Entscheid über die Frage der Wegweisung beziehungsweise
des Wegweisungsvollzugs zuwarten müssen, bis rechtskräftig über die
Frage der Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft und der Gewährung
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des Asyls befunden worden sei. Durch die Beurteilung der Fragen der Asyl-
gewährung und der Wegweisungsvollzugshindernisse in zwei separaten
Verfahren bestehe nämlich die grundsätzliche Gefahr von sich widerspre-
chenden Entscheiden. Indem die Vorinstanz das vorgängig sistierte Ver-
fahren betreffend vorläufige Aufnahme nach Erlass seiner Verfügung be-
treffend Nichtzuerkennung der Flüchtlingseigenschaft und Verweigerung
des Asyls am 5. Oktober 2016 wieder aufgenommen und am 22. November
2016 einen materiellen Entscheid gefällt habe, sei das Prinzip der Einheit
der Rechtsordnung und die in dessen Licht auszulegende Bestimmung von
Art. 44 AsylG verletzt worden (vgl. Beschwerde S. 6–8).

4.2.2.2 Angesichts der Tatsache, dass – wie vorstehend (E. 1.4 und 3.1.2)
festgestellt wurde – das asylrechtliche Verfahren auf Veranlassung des Be-
schwerdeführers, das ausländerrechtliche Verfahren hingegen auf Veran-
lassung des (…) beziehungsweise des (…) aufgenommen wurde, ist die
Beurteilung der Frage der Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft und der
Gewährung des Asyls einerseits und des kantonalen Antrages um Anord-
nung der vorläufigen Aufnahme andererseits in zwei separaten Verfügun-
gen nicht zu beanstanden. Sodann ist nicht ersichtlich, dass dem Be-
schwerdeführer durch den Umstand, dass das SEM das nach Erlass der
Verfügung vom 5. Oktober 2016 noch hängige ausländerrechtliche Verfah-
ren nicht sistiert und schon vor Ergehen eines Urteils des Bundesverwal-
tungsgerichts betreffend Nichtzuerkennung der Flüchtlingseigenschaft und
Verweigerung des Asyls über den kantonalen Antrag um Anordnung der
vorläufigen Aufnahme befunden hat, ein Nachteil entstanden wäre. Zwar
ist dem Beschwerdeführer darin zuzustimmen, dass es gute Argumente für
ein Zuwarten mit dem Entscheid im ausländerrechtlichen Verfahren gege-
ben hätte. Als unzulässig kann das vorinstanzliche Vorgehen indessen
nicht bezeichnet werden. Dies gilt umso weniger als – wie in der Zwischen-
verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2016 be-
treffend das Verfahren D-7012/2016 ausdrücklich festgehalten wurde – der
Beschwerdeführer den Abschluss des Asylverfahrens gestützt auf Art. 42
AsylG in der Schweiz abwarten konnte und das Bundesverwaltungsgericht
die beiden bei ihm anhängig gemachten Beschwerdeverfahren koordiniert
behandelte (vgl. oben Bst. D.b).
Ferner ergibt sich aus der Feststellung, der Entscheid über den weiteren
Aufenthalt in der Schweiz werde im hängigen ausländerrechtlichen Verfah-
ren getroffen (Ziff. 3 des Dispositivs der SEM-Verfügung vom 5. Oktober
2016), nicht, dass über das ausländerrechtliche Verfahren erst nach rechts-
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Seite 13
kräftigem Abschluss des asylrechtlichen Verfahren erstinstanzlich befun-
den werden dürfe. Vielmehr wurde mit der besagten Dispositivziffer ledig-
lich erklärt, wieso im asylrechtlichen Verfahren nicht über die Frage der
Wegweisung und des Wegweisungsvollzugs befunden werde, und gleich-
zeitig darauf hingewiesen, dass das ausländerrechtliche Verfahren zum
Zeitpunkt des Ergehens der Verfügung vom 5. Oktober 2016 erstinstanz-
lich noch hängig war.
Das SEM hat in der angefochtenen Verfügung vom 22. November 2016 auf
die Verfügung vom 5. Oktober 2016 betreffend Asyl Bezug genommen, wo-
raus sich ergibt, dass es die Situation des Beschwerdeführers einer ge-
samthaften Prüfung unterzogen hat. Dadurch, dass – wie dem Rechtsver-
treter des Beschwerdeführers mit Zwischenverfügung vom 27. Januar
2017 mitgeteilt worden war – angesichts des engen Sachzusammenhangs
in beiden den Beschwerdeführer betreffenden Verfahren dasselbe Spruch-
gremium eingesetzt worden war, und – wie bereits erwähnt – die beiden
Beschwerdeverfahren koordiniert behandelt und zeitnah abgeschlossen
wurden, wurde dem "Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung" – soweit
möglich – auch auf Beschwerdeebene Rechnung getragen.
4.2.2.3 Insgesamt stellt die Tatsache, dass das SEM bereits vor rechtskräf-
tigem Abschluss des Verfahrens betreffend Flüchtlingseigenschaft und
Asyl – unter Aufhebung der zuvor verfügten Sistierung – über den kanto-
nalen Antrag um Anordnung der vorläufigen Aufnahme beziehungsweise
über die Frage des Wegweisungsvollzugs befunden hat, weder eine Ver-
letzung der Einheit der Rechtsordnung noch eine solche des Willkürverbots
dar. An dieser Stelle ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass eine willkürli-
che Vorgehensweise nur dann zu bejahen wäre, wenn ein Entscheid offen-
sichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Wider-
spruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz klar
verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwider-
läuft (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. Auflage 2016, S. 137 Rz. 605 mit weiteren Hinwei-
sen), was jedoch vorliegend nicht der Fall ist.
4.2.3 Als unbegründet erweist sich auch der Einwand des Beschwerdefüh-
rers, es liege eine Verletzung des Rechts auf korrekte Erteilung des recht-
lichen Gehörs vor (Beschwerde S. 8 f.). Die Vorinstanz räumte ihm erst-
mals mit Schreiben vom 6. Oktober 2016 die Möglichkeit ein, den Sachver-
halt zu ergänzen und allfällige Gründe, die gegen eine Verweigerung der
Anordnung einer vorläufigen Aufnahme und den Wegweisungsvollzug
D-38/2017
Seite 14
sprechen würden, darzulegen. Auf die entsprechenden Sistierungs- bezie-
hungsweise Fristerstreckungsgesuche reagierte das SEM mit Schreiben
vom 31. Oktober 2016 und Zwischenverfügung vom 11. November 2016,
verbunden jeweils mit erneuten Fristansetzungen. Dass der Beschwerde-
führer mit der Begründung der Zwischenverfügung vom 11. November
2016 nicht einverstanden war und mit Eingabe vom 16. November 2016
festhielt, er gehe davon aus, dass ohne Gegenbericht selbstverständlich
eine Sistierung erfolge und die angesetzte Frist bis 28. November 2016
obsolet werde, ändert nichts daran, dass ihm ausreichend Gelegenheit ge-
boten wurde, sich zu äussern. Bei der geschilderten Sachlage war das
SEM auch nicht verpflichtet, auf das Schreiben des Beschwerdeführers
vom 16. November 2016 zu antworten.
4.2.4 Aus der SEM-Verfügung vom 22. November 2016 geht hervor, dass
sich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid (vgl. S. 4–7) mit sämtli-
chen ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen im Zusammenhang mit der
Prüfung des kantonalen Antrages um Anordnung einer vorläufigen Auf-
nahme sehr differenziert auseinandergesetzt und dabei auch den Um-
stand, dass der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter im Rah-
men seiner Stellungnahme zur vom SEM beabsichtigten Verweigerung des
kantonalen Antrags um Anordnung der vorläufigen Aufnahme am 8. Juni
2015 um Asyl ersucht hatte, berücksichtigt hat, wobei die asylrechtlichen
Vorbringen und Unterlagen ebenfalls in die Beurteilung einbezogen wur-
den.
Dabei stellte das SEM etwa vorab fest, nach der rechtskräftigen Nichtver-
längerung der Aufenthaltsbewilligung und der gleichzeitig verfügten Weg-
weisung aus der Schweiz sei der Beschwerdeführer grundsätzlich nicht
mehr zur Anwesenheit in der Schweiz berechtigt und es könnten keine Ar-
gumente mehr vorgebracht werden, die das rechtskräftig abgeschlossene
Aufenthaltsbewilligungsverfahren beträfen. Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens bilde damit einzig die Frage, ob die rechtskräftige kantonale
Anordnung der ausländerrechtlichen Wegweisung zu vollziehen oder ob
anstelle des Vollzugs eine vorläufige Aufnahme anzuordnen sei. Des Wei-
teren gelangte es nach eingehender Prüfung zum Ergebnis, es bestünden
keine Hinweise, dass der Vollzug der Wegweisung nach Sri Lanka nicht
zulässig wäre. Sodann hielt es fest, der Beschwerdeführer sei seit seinem
17. Altersjahr immer wieder und zusehends schwerer straffällig geworden
und habe mit der Verurteilung zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von
33 Monaten im Jahr (…) den Widerrufsgrund von Art. 62 Bst. b AIG gesetzt.
Wenn – wie vorliegend – die objektiven Tatbestandselemente von Art. 83
D-38/2017
Seite 15
Abs. 7 AIG erfüllt seien, bestehe auch kein Entschliessungsermessen der
Behörden, da bei einer längerfristigen Freiheitsstrafe regelmässig von ei-
nem grossen, überwiegenden Interesse an einer ausländerrechtlichen
Massnahme auszugehen sei. Art. 83 Abs. 7 Bst. a AIG lasse daher bei der
Prüfung eines kantonalen Antrages um Anordnung der vorläufigen Auf-
nahme kaum Spielraum, eine vertiefte Abwägung der betroffenen öffentli-
chen und privaten Interessen zu rechtfertigen. Insbesondere hätten das
(…) und das Bundesgericht in ihren Urteilen die entsprechenden Aspekte
bei der erforderlichen Interessenabwägung berücksichtigt; beide seien
übereinstimmend zum Schluss gelangt, dass es dem Beschwerdeführer
möglich sein dürfte, sich in Sri Lanka eine eigene Existenz aufzubauen,
und hätten daher eine Rückkehr dorthin als verhältnismässig und möglich
beurteilt. Seit Ergehen des bundesgerichtlichen Urteils 2C_740/2014 vom
27. April 2015 seien ausser dem verstrichenen Zeitablauf keine relevanten
neuen Tatsachen ersichtlich oder geltend gemacht worden. Die Ausreise
nach Sri Lanka könne dem Beschwerdeführer auch unter Berücksichtigung
der familiären Verhältnisse zugemutet werden, wobei bezüglich der Be-
gründung auch auf die entsprechende höchstrichterliche Beurteilung im
kantonalen Bewilligungsverfahren zu verweisen sei.
Eine konkrete Würdigung des Einzelfalls ist zweifellos erfolgt, und es ist
nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz vom Beschwerdeführer geltend ge-
machte Sachverhaltselemente oder eingereichte Beweismittel nicht beach-
tet hätte. Das SEM hat die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Fakto-
ren, die gegen seine Rückkehr nach Sri Lanka sprechen könnten, nicht nur
erwähnt, sondern auch gewürdigt. Dass in der Zusammenfassung des
Sachverhalts nicht jede Einzelheit aufgeführt wurde, ist nicht zu beanstan-
den.

4.2.5 Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung ist etwa die
Beurteilung der Integration oder der familiären Verhältnisse eine Frage der
rechtlichen Würdigung, welche die materielle Entscheidung beschlägt und
nicht die sich aus dem Untersuchungsgrundsatz ergebende Frage der
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts betrifft. Auch der Um-
stand, dass das SEM einerseits die Lage in Sri Lanka oder die persönlichen
Verhältnisse anders beurteilt hat als der Beschwerdeführer, und es ande-
rerseits aus sachlichen Gründen bei der Abwägung der öffentlichen und
privaten Interessen zu einem anderen Ergebnis gelangt ist als vom Be-
schwerdeführer verlangt, lässt noch nicht auf eine ungenügende Sachver-
haltsfeststellung schliessen.
D-38/2017
Seite 16
4.2.6 Nachdem – wie vorstehend (vgl. E. 4.2.4) festgestellt wurde – die Vor-
instanz alle wesentlichen Sachverhaltselemente festgehalten und gewür-
digt hat, ist schliesslich auch eine Verletzung der Begründungspflicht zu
verneinen (vgl. BVGE 2011/37 E. 5.4.1 und 2008/47 E. 3.2). Das SEM hat
nachvollziehbar und im Einzelnen hinreichend differenziert aufgezeigt, von
welchen Überlegungen es sich leiten liess, und dem Beschwerdeführer
dadurch die sachgerechte Anfechtung der Verfügung vom 22. November
2016 ermöglicht. Der blosse Umstand, dass der Beschwerdeführer die Auf-
fassung der Vorinstanz nicht teilt, ist auch keine Verletzung der Begrün-
dungspflicht, sondern eine materielle Frage.
4.3 Zusammenfassend erweisen sich die erhobenen formellen Rügen als
unbegründet. Es besteht daher keine Veranlassung, die angefochtene Ver-
fügung aus diesen Gründen aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die entsprechenden Eventualanträge
(Rechtsbegehren [3]–[6]) sind demzufolge abzuweisen.
5.
5.1 Wie das SEM in seiner angefochtenen Verfügung (S. 4 Ziff. 2) zutref-
fend feststellte, wurde der Beschwerdeführer rechtskräftig aus der Schweiz
weggewiesen (vgl. Bst. B.d und E. 4.2.4, 2. Abschnitt, vorstehend). Gegen-
stand des vorliegenden Verfahrens bildet damit einzig die Frage, ob die
Wegweisung zu vollziehen oder ob anstelle des Vollzugs – wie von der
kantonalen Behörde beantragt (Art. 83 Abs. 6 AIG) – eine vorläufige Auf-
nahme anzuordnen ist.
5.2 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht
zumutbar, so regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis
nach den Bestimmungen der vorläufigen Aufnahme (Art. 83 Abs. 1 AIG).
Der Vollzug ist nicht möglich, wenn der Ausländer weder in den Heimat-
oder in den Herkunftsstaat noch in einen Drittstaat ausreisen oder dorthin
gebracht werden kann (Art. 83 Abs. 2 AIG). Der Vollzug ist nicht zulässig,
wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise des
Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegen-
stehen (Art. 83 Abs. 3 AIG). Der Vollzug kann für Ausländer unzumutbar
sein, wenn sie in Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt
und medizinischer Notlage im Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefähr-
det sind (Art. 83 Abs. 4 AIG).
D-38/2017
Seite 17
5.3 Bei der Geltendmachung von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt
gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstan-
dard wie bei der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst, sie sind zu
beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens
glaubhaft zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.).
5.4 Die vorläufige Aufnahme nach den Absätzen 2 und 4 von Art. 83 AIG
wird nicht verfügt, wenn die weg- oder ausgewiesene Person, wie im vor-
liegenden Fall, zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland
verurteilt wurde oder wenn gegen sie eine strafrechtliche Massnahme im
Sinne von Art. 64 oder 61 StGB angeordnet wurde (Art. 83 Abs. 7 Bst. a
AIG), wenn sie erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit
und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese
gefährdet oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet (Art. 83
Abs. 7 Bst. b AIG), oder wenn sie die Unmöglichkeit des Vollzugs der Weg-
oder Ausweisung durch eigenes Verhalten verursacht hat (Art. 83 Abs. 7
Bst. c AIG). In so einem Fall ist allein zu prüfen, ob sich der Vollzug auf-
grund von völkerrechtlichen Verpflichtungen als unzulässig erweist.
5.5
5.5.1 Völkerrechtliche Verpflichtungen im Sinne von Art. 83 Abs. 3 AIG
können sich namentlich aus dem flüchtlingsrechtlichen Non-Refoulement-
Gebot von Art. 33 Ziff. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die
Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30), Art. 3 EMRK sowie dem
inhaltlich mit letzterer Norm weitgehend übereinstimmenden Art. 3 des
Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grau-
same, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK,
SR 0.105) ergeben (vgl. BGE 124 I 231 E. 2a). Diese Bestimmungen sind
keiner Einschränkung zugänglich (BVGE 2010/42 E. 11.2 m.H.).
5.5.2 Das SEM stellte vorab zutreffend fest, das Prinzip des flüchtlings-
rechtlichen Non-Refoulement schütze nur Personen, welche die Flücht-
lingseigenschaft erfüllen. Da es dem Beschwerdeführer – wie von der Vor-
instanz in ihrer Verfügung vom 5. Oktober 2016 festgestellt und vom Bun-
desverwaltungsgericht im Urteil D-7012/2016 vom 15. April 2019 bestätigt
wurde – nicht gelungen ist, eine asylrechtlich erhebliche Gefährdung nach-
zuweisen oder glaubhaft zu machen, kann der in Art. 5 AsylG verankerte
Grundsatz der Nichtrückschiebung im vorliegenden Verfahren keine An-
wendung finden.

D-38/2017
Seite 18
5.5.3 Sodann ergeben sich weder aus den Aussagen des Beschwerdefüh-
rers noch aus den Akten Anhaltspunkte dafür, dass er für den Fall einer
Ausschaffung in den Heimatstaat dort mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit
einer nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 FoK verbotenen Strafe oder Behand-
lung ausgesetzt wäre. Gemäss der Praxis des Europäischen Gerichtshofs
für Menschenrechte (EGMR) sowie jener des UN-Anti-Folterausschusses
müsste der Beschwerdeführer eine konkrete Gefahr («real risk») nachwei-
sen oder glaubhaft machen, dass ihm im Fall einer Rückschiebung Folter
oder unmenschliche Behandlung drohen würde (vgl. Urteil des EGMR
Saadi gegen Italien vom 28. Februar 2008, Grosse Kammer 37201/06,
§§ 124–127 m.w.H.).

Der EGMR hat sich wiederholt mit der Frage befasst, ob namentlich Tami-
len, welche aus einem europäischen Land nach Sri Lanka zurückkehren
müssen, Gefahr laufen, einer EMRK-widrigen Behandlung ausgesetzt zu
werden (vgl. beispielsweise EGMR, R.J. gegen Frankreich, Urteil vom
19. September 2013, Beschwerde Nr. 10466/11; E.G. gegen Grossbritan-
nien, Beschwerde Nr. 41178/08, Entscheid vom 31. Mai 2011; T.N. gegen
Dänemark, Beschwerde Nr. 20594/08, Entscheid vom 20. Januar 2011).
Laut EGMR ist nicht in genereller Weise davon auszugehen, dass zurück-
kehrenden Tamilen eine unmenschliche Behandlung droht; eine entspre-
chende Risikoeinschätzung müsse vielmehr verschiedene Faktoren in Be-
tracht ziehen, aus denen sich insgesamt im Einzelfall schliessen lasse,
dass der Betreffende ernsthafte Gründe für die Befürchtung habe, die Be-
hörden hätten an seiner Festnahme und Befragung ein Interesse. Die vom
EGMR genannten Faktoren sind im Wesentlichen durch die im Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts E-1866/2015 vom 15. Juli 2016 (als Referenz-
urteil publiziert) in den Erwägungen 8.4 und 8.5 identifizierten Risikofakto-
ren abgedeckt. Vorliegend wurde im Urteil D-7012/2016 (vgl. E. 7.2.3 und
7.2.4) bereits festgestellt, dass aufgrund der Aktenlage nicht davon auszu-
gehen ist, dass der Beschwerdeführer bei einer Rückkehr aus der Schweiz
nach Sri Lanka die Aufmerksamkeit der sri-lankischen Behörden in einem
flüchtlingsrechtlich relevanten Ausmass auf sich ziehen wird. Demnach be-
stehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass ihm aus demselben Grund
eine menschenrechtswidrige Behandlung im Heimatland drohen würde.
5.5.4 Wie in der angefochtenen Verfügung (vgl. S. 4 Ziff. 4.2.1) zutreffend
bemerkt wurde, lässt die allgemeine Menschenrechtssituation in Sri Lanka
den Wegweisungsvollzug zum heutigen Zeitpunkt ebenfalls nicht als unzu-
lässig erscheinen (vgl. dazu auch BVGE 2011/24 E. 10.4.2). An dieser Ein-
D-38/2017
Seite 19
schätzung ändern auch die sich bei den Akten zum asylrechtlichen Verfah-
ren D-7012/2016 befindenden Unterlagen nichts, weshalb es sich erübrigt,
auf diese näher einzugehen.
5.5.5 Ferner kann auch der (auch unter Hinweis auf das bereits erwähnte
Urteil des BGer 2C_740/2014) vertretenen Auffassung der Vorinstanz ge-
folgt werden, es sei nicht ersichtlich und es sei – obwohl ihm eine weitrei-
chende Mitwirkungspflicht obliege und ihm mehrmals dazu Gelegenheit
geboten worden sei – nie geltend gemacht worden, inwiefern der Be-
schwerdeführer heute in einer medizinisch akut bedrohlichen Situation
ausgesetzt sei, weshalb keine Gründe vorhanden seien, welche heute auf
ein "real risk" aufgrund einer medizinischen Notlage im Sinne von Art. 3
EMRK schliessen würden (vgl. angefochtene Verfügung S. 5 Ziff. 4.2.4).

5.5.6 Soweit in der Beschwerde die Bestimmung von Art. 8 EMRK erwähnt
wird, ist zunächst auf die entsprechenden Erwägungen des Bundesge-
richts (insbesondere dort E. 4.2.4 und 4.2.5) zu verweisen. Der Beschwer-
deführer vermag aus der seither vergangenen Zeitdauer nichts zu seinen
Gunsten abzuleiten. Das Bundesgericht hat seine Rechtsprechung zu
Art. 8 EMRK in seinem Urteil vom 8. Mai 2018 (BGE 144 I 266) zusam-
mengefasst und unter anderem bestätigt, dass eine ausländerrechtliche
Fernhaltemassnahme – unabhängig vom Vorliegen familiärer Beziehungen
– das Recht auf Privatleben verletzen könne. Indessen genügt dazu eine
lange Anwesenheit und die damit verbundene normale Integration nicht,
erforderlich sind vielmehr besonders intensive, über eine normale Integra-
tion hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder gesellschaftli-
cher Natur (vgl. BGE 144 I 266 E. 3.4). Derart besonders intensive Bezie-
hungen wurden vom Beschwerdeführer weder vorgebracht, noch ergeben
sie sich aus den Akten (vgl. dazu insbesondere vorstehend Bst. J sowie
nachfolgend E. 5.6.4 f. zur Interessenabwägung).

5.5.7 Insgesamt ist nicht ersichtlich, dass dem Vollzug der Wegweisung
völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz entgegenstehen würden.

5.6
5.6.1 Nach Auffassung der Vorinstanz würden die Behörden aufgrund von
Art. 83 Abs. 7 AIG nicht über ein Entschliessungsermessen verfügen, da
bei einer längerfristigen Freiheitsstrafe regelmässig von einem grossen,
überwiegenden Interesse an einer ausländerrechtlichen Massnahme aus-
zugehen sei. Art. 83 Abs. 7 Bst. a AIG lasse daher bei der Prüfung eines
kantonalen Antrages um Anordnung der vorläufigen Aufnahme – anders
D-38/2017
Seite 20
als bei der Prüfung der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme – kaum Spiel-
raum, eine vertiefte Abwägung der betroffenen öffentlichen und privaten
Interessen zu rechtfertigen (vgl. angefochtene Verfügung S. 6 Ziff. 4.3.4,
mit Hinweise auf die Praxis zu Art. 63 Abs. 1 Bst. a i.V.m Art. 64 Bst. b AIG
und das Urteil 2C_740/2014 E. 1.2.2). Das sei auch hier der Fall. Insbe-
sondere hätten sowohl das (…) als auch das Bundesgericht in ihren Urtei-
len die entsprechenden Aspekte bei der erforderlichen Interessenabwä-
gung der privaten Interessen des Beschwerdeführers gegenüber dem öf-
fentlichen Interesse an der Ausreise des Beschwerdeführers berücksichtigt
und seien zum Schluss gekommen, dass es dem Beschwerdeführer mög-
lich sein dürfte, sich in Sri Lanka eine eigene Existenz aufzubauen, wes-
halb eine Rückkehr dorthin verhältnismässig und möglich sei.

5.6.2 Das Bundesverwaltungsgericht nimmt praxisgemäss – unabhängig
davon, ob es um einen Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme oder eine
Aufhebung einer solchen geht – eine Verhältnismässigkeitsprüfung vor
(vgl. etwa Urteile des BVGer F-177/2016 vom 7. Februar 2017; E. 5.3,
E-3304/2015 vom 6. August 2015 E. 7.3 ff.; D-1389/2013 vom 8. Dezember
2015 E. 6.3.3 ff.). Insofern muss auch vorliegend eine Interessenabwägung
erfolgen und die Frage beantwortet werden, ob die Nichtgewährung der
vorläufigen Aufnahme eine verhältnismässige Massnahme darstellt. Dabei
gilt es die Schwere des Delikts und des Verschuldens, den Grad seiner
Integration, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihm
und seiner Familie drohenden Nachteile zu beachten (vgl. BGE 134 II 1 E.
2.2 m.w.H.). Andererseits soll die Interessenabwägung nicht auf eine voll-
ständige Zumutbarkeitsprüfung hinauslaufen beziehungsweise es darf
dadurch nicht der Wortlaut von Art. 83 Abs. 7 AIG unterlaufen werden (vgl.
E. 4.4 vorstehend).
5.6.3 Das SEM hat in der angefochtenen Verfügung explizit auf Art. 83
Abs. 7 Bst. a AIG verwiesen. Das Bundesverwaltungsgericht erachtet das
darin genannte Kriterium der "längerfristigen Freiheitsstrafe" in Anlehnung
an die neuere Praxis des Bundesgerichts als erfüllt, wenn eine Freiheits-
strafe von mehr als einem Jahr ausgesprochen wurde. Dies unabhängig
davon, ob die Strafe bedingt, teilbedingt oder unbedingt zu vollziehen ist
(vgl. Urteile des BVGer E-3304/2015 vom 6. August 2015 E. 7.1,
D-2351/2014 vom 3. Juni 2014, D-7342/2010 vom 5. März 2013 und
E-3305/2011 vom 1. Oktober 2013, jeweils mit Hinweisen auf BGE 135 II
377 E. 4.2). Zu beachten ist, dass eine Kumulation mehrerer kürzerer Stra-
fen nicht zulässig ist, sondern eine "längerfristige Freiheitsstrafe" nur dann
D-38/2017
Seite 21
vorliegt, wenn eine einzelne Strafe die Dauer eines Jahres überschreitet
(vgl. BGE 137 II 297 E. 2.3).
5.6.4 Der Beschwerdeführer ist – wie vorstehend (vgl. Bst. A.b des Sach-
verhalts) dargelegt – zu einer Freiheitsstrafe von 33 Monaten und somit
klarerweise zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 83
Abs. 7 Bst. a AIG verurteilt worden, was von ihm auch nie bestritten wurde.
Die Straftatbestände des Raubes und Raubversuchs, des mehrfachen
Diebstahls mit Hausfriedensbruch und der mehrfachen Widerhandlung ge-
gen das Betäubungsmittelgesetz wiegen schwer; der Beschwerdeführer
hat besonders wertvolle Rechtsgüter wie Leib und Leben verletzt und er
hat zu erkennen gegeben, dass er insbesondere die körperliche Integrität
von Drittpersonen nicht respektiert. Weitere von ihm – auch nach der Ver-
büssung der längerfristigen Freiheitsstrafe – begangene Delikte (vgl. die
Darstellung unter Bst. A.b, F und J vorstehend sowie insbesondere auch
die detaillierten Ausführungen auf den Seiten 2 und 6 der angefochtenen
Verfügung) unterstreichen die erhebliche Gewaltbereitschaft des Be-
schwerdeführers. Wie das SEM berechtigterweise feststellte, hat der Be-
schwerdeführer immer schwerer delinquiert, wobei er sämtliche ausländer-
wie strafrechtlichen Warnungen nicht beachtet und die ihm gebotenen
Chancen (unter anderem Anordnung einer Erziehungshilfe, Ausbildungs-
möglichkeiten, Sozialhilfeleistungen) nicht genutzt hat. Nach dem Gesag-
ten besteht klarerweise ein gewichtiges öffentliches Interesse am Vollzug
der Wegweisung.
5.6.5 Diesen vorstehend genannten öffentlichen Interessen sind nunmehr
die privaten Interessen des Beschwerdeführers gegenüberzustellen.
Der Beschwerdeführer ist in der Schweiz geboren und hat – mit Ausnahme
von zwei Ferienaufenthalten in der Heimat – stets in der Schweiz gelebt.
Wie in der angefochtenen Verfügung zutreffend bemerkt wurde, dürfte den
Beschwerdeführer als in der Schweiz geborenen Ausländer der zweiten
Generation die rechtskräftige Anordnung der Wegweisung beziehungs-
weise des Wegweisungsvollzugs zweifellos schwer treffen.
Soweit das SEM die familiären Verhältnisse in der Schweiz erwähnt
(Freundin L.A. mit schweizerischer und italienischer Staatsangehörigkeit
sowie ein gemeinsames Kind), ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwer-
deführer auch gegenüber L.A. gewalttätig geworden ist. Gemäss Strafbe-
fehl der (…) 18. Dezember 2017 hat er gegen L.A. (die im Strafbefehl als
"Ex-Partnerin" bezeichnet wird) zwischen dem 31. August 2017 und dem
D-38/2017
Seite 22
11. September 2017 wiederholt körperliche Gewalt angewendet, sie be-
schimpft und unter anderem mit dem Tod bedroht. Angesichts dieser Sach-
lage erscheint das Bestehen einer gelebten Beziehung zu L.A. und dem
gemeinsamen Sohn J. mehr als fragwürdig, zumal der Beschwerdeführer
auf Beschwerdeebene zwar ein intensiv gelebtes Verhältnis zu seiner Part-
nerin und dem gemeinsamen Sohn behauptet, dieses indessen in keiner
Art belegt. Im Übrigen kann – selbst wenn weiterhin von einer gelebten
Beziehung zu L.A. und dem gemeinsamen Sohn auszugehen wäre – auf
die entsprechenden Ausführungen des Bundesgerichts verwiesen werden.
5.6.6 Das SEM stellte sodann zutreffend fest, der Beschwerdeführer stehe
sowohl in der Schweiz als auch in Sri Lanka vor der Herausforderung, sein
Leben neu zu gestalten; an beiden Orten wäre der Aufbau einer beruflichen
Zukunft und eines sozialen Netzes mit erheblichen Schwierigkeiten ver-
bunden. Immerhin kenne er seinen Herkunftsstaat von Ferienaufenthalten
her, er sei über sein Elternhaus mit der dortigen Kultur verbunden und spre-
che – wenn auch nur, wie von ihm behauptet, in einfacher Form – Tamilisch,
weshalb nicht gesagt werden könne, dass ihn nur noch seine Staatsbür-
gerschaft mit dem Heimatland verbinden würde. Aufgrund seiner (…) zum
(…) und den in der Schweiz erworbenen weiteren Kenntnissen und Erfah-
rungen dürfte es ihm in der Tat möglich sein, sich in Sri Lanka eine eigene
Existenz aufzubauen.
5.6.7 Nach einer Gesamtabwägung der Interessen ergibt sich, dass das
öffentliche Interesse am Wegweisungsvollzug das private Interesse des
Beschwerdeführers am weiteren Verbleib in der Schweiz überwiegt. Die
Nichtanordnung der vorläufigen Aufnahme ist somit verhältnismässig und
der Entscheid der Vorinstanz ist zu bestätigen.
5.6.8 Ungeachtet der Tatsache, dass eine Anordnung der vorläufigen Auf-
nahme zufolge Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs gestützt auf das
vorstehend zu Art. 83 Abs. 7 AIG Gesagte ohnehin ausser Betracht fallen
würde, ist der Vollständigkeit halber festzuhalten, dass es dem Beschwer-
deführer obliegt, sich bei der zuständigen Vertretung des Heimatstaates
die für eine Rückkehr allenfalls noch notwendigen Reisedokumente zu be-
schaffen, weshalb der Vollzug der Wegweisung auch als möglich zu be-
zeichnen wäre (Art. 83 Abs. 2 AIG).
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Seite 23
5.7 Nach dem Gesagten ist der Eventualantrag um Aufhebung der vorin-
stanzlichen Verfügung und um Feststellung der Unzulässigkeit und Unzu-
mutbarkeit des Wegweisungsvollzugs (Rechtsbegehren [9]) ebenfalls ab-
zuweisen.
6.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig so-
wie vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m.
Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerdefüh-
rer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 1000.– fest-
zusetzen (Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]).

(Dispositiv nächste Seite)
D-38/2017
Seite 24
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1000.– werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zugunsten
der Gerichtskasse zu überweisen.
3.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige
kantonale Behörde.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Daniela Brüschweiler Kathrin Mangold Horni


Versand: