D-3865/2006 - Abteilung IV - Asyl und Wegweisung - Vollzug der Wegweisung; Verfügung des BFM vom 28. ...

Abtei lung IV
D-3865/2006
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 7 . S e p t e m b e r 2 0 0 8
Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz),
Richter Fulvio Haefeli, Richter Blaise Pagan,
Gerichtsschreiberin Sara Steiner.
A._______, geboren _______, Kosovo,
vertreten durch Rechtsanwalt Donato Del Duca,
Rechtsberatungsstelle für Asyl Suchende, _______,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), vormals Bundesamt
für Flüchtlinge (BFF),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Vollzug der Wegweisung; Verfügung des BFM vom
28. Oktober 2004 / N _______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-3865/2006
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer – ein Serbe aus Z._______/Kosovo, mit letztem
Wohnsitz in Y._______/Kosovo – verliess seinen Heimatstaat eigenen
Angaben zufolge am 6. Juli 2004 und gelangte über Serbien, Ungarn
und weitere ihm unbekannte Länder am 7. Juli 2004 in die Schweiz,
wo er gleichentags ein Asylgesuch einreichte. Am 9. Juli 2004 wurde
er in der Empfangsstelle X._______ (neu: Empfangs- und Verfahrens-
zentrum X._______) summarisch befragt und in der Folge am
12. Juli 2004 für die Dauer des Verfahrens dem Kanton W._______ zu-
gewiesen. Die zuständigen kantonalen Behörden führten am
4. August 2004 eine einlässliche Anhörung zu den Fluchtgründen
durch. Am 11. Oktober 2004 fand eine zusätzliche Anhörung durch das
BFF statt.
Zur Begründung seines Gesuches führte der Beschwerdeführer im
Wesentlichen aus, die serbische Bevölkerung im Kosovo sei ständigen
Drohungen und Übergriffen seitens der ethnischen Albaner ausge-
setzt. Er warte seit fünf Jahren, dass sich die Sicherheitssituation in
seinem Land verbessere. Am 17. März 2004 habe die Bevölkerung die
serbischen Häuser angegriffen und in Brand gesetzt sowie deren ver-
bliebene Bewohner umgebracht. Ein Cousin seines Vaters und dessen
Mutter seien dabei ums Leben gekommen. Er sei mit seiner Familie
zuerst in die nahe gelegene Kirche und später nach Y._______ ge-
flüchtet. Dort habe man sie in einem Schulhaus untergebracht, wo er
bis zu seiner Ausreise geblieben sei.
B.
Das BFF wies das Asylgesuch des Beschwerdeführers mit Verfügung
vom 28. Oktober 2004 – eröffnet am 3. November 2004 – ab und ord-
nete dessen Wegweisung aus der Schweiz sowie deren Vollzug an.
C.
Mit Eingabe vom 18. November 2004 (Poststempel) erhob der damals
nicht vertretene Beschwerdeführer gegen den Entscheid des BFF bei
der damals zuständigen Schweizerischen Asylrekurskommission
(ARK) Beschwerde. Er beantragte, die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung und die Feststellung der Unzumutbarkeit des Wegweisungs-
vollzuges sowie die Anordnung der vorläufigen Aufnahme. In formeller
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Hinsicht ersuchte er um unentgeltliche Prozessführung und Verzicht
auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
D.
Mit Verfügung vom 24. November 2004 verzichtete die zuständige Inst-
ruktionsrichterin auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und ver-
schob den Entscheid über die Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege auf einen späteren Zeitpunkt.
E.
In seiner Vernehmlassung vom 2. Dezember 2004 hielt das BFF unter
Verweis auf seine bisherigen Erwägungen an der angefochtenen Ver-
fügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
F.
Die Vernehmlassung wurde dem Beschwerdeführer am
6. Dezember 2004 zur Kenntnis gebracht.
G.
Am 30. August 2007 wurde dem inzwischen für die Behandlung der
Beschwerde zuständigen Bundesverwaltungsgericht die beim kantona-
len Migrationsamt nachgereichte Identitätskarte des Beschwerdefüh-
rers übermittelt.
H.
Das BFM hielt am 22. Mai 2008, im Rahmen eines zweiten, vom Bun-
desverwaltungsgericht mit Hinweis auf die am 17. Februar 2008 erfolg-
te Unabhängigkeitserklärung des Kosovo eingeleiteten Vernehmlas-
sungsverfahrens, an der angefochtenen Verfügung fest.
I.
Mit Eingabe vom 5. Juni 2008 nahm der Beschwerdeführer – handelnd
durch seinen neu mandatierten Rechtsvertreter – die durch das Bun-
desverwaltungsgericht eingeräumte Gelegenheit zur Stellungnahme zu
einer Aufenthaltsalternative in Serbien wahr. Gleichzeitig teilte er mit,
dass er sich demnächst einer Herzoperation unterziehen müsse und
stellte diesbezügliche ärztliche Berichte in Aussicht.
J.
Der Beschwerdeführer reichte mit Schreiben vom 7. August 2008 den
von der zuständigen Instruktionsrichterin am 6. August 2008 eingefor-
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derten ärztlichen Bericht ein und wies daraufhin, dass weitere Unter-
suchungen nötig seien.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM
gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorins-
tanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende
Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesver-
waltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegen-
den Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig
(Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31];
Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat am 1. Januar 2007 die Beurtei-
lung der bei der ARK am 31. Dezember 2006 hängig gewesenen
Rechtsmittel übernommen. Das neue Verfahrensrecht ist anwendbar
(vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).
1.3 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Der Be-
schwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
Änderung. Der Beschwerdeführer ist daher zur Einreichung der Be-
schwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und 50 ff.
VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichti-
ge oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1
AsylG).
3. In der Rechtsmitteleingabe wird beantragt, es sei die Unzumutbar-
keit des Vollzugs der Wegweisung festzustellen. Damit ist die Abwei-
sung des Asylgesuches und die Feststellung des Nichtbestehens der
Flüchtlingseigenschaft in Rechtskraft erwachsen und nicht mehr Pro-
zessgegenstand. Auch in Bezug auf die angeordnete Wegweisung als
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Regelfolge des abgelehnten Asylgesuches wird nichts vorgebracht,
weshalb im Folgenden allein der angeordnete Vollzug der Wegweisung
zu prüfen ist.
4. Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder
nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis
nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme
von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesgeset-
zes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer
[AuG, SR 142.20]).
4.1 Zur Begründung seiner Verfügung führte das BFF aus, der Be-
schwerdeführer stamme aus Z._______, wo eine konkrete Gefährdung
aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit zu den Serben noch nicht aus-
geschlossen werden könne. Es bestehe jedoch gestützt auf die ser-
bisch-montenegrinische Staatsangehörigkeit eine innerstaatliche Auf-
enthaltsalternative auf dem restlichen Gebiet von Serbien und Monte-
negro. Der noch junge und gesunde Beschwerdeführer habe sich zum
Wirtschaftstechniker ausbilden lassen und bringe somit alle Vorausset-
zungen mit, um sich im Heimatstaat, ausserhalb des Kosovo, eine
neue Existenz aufzubauen. Zudem sei dort ein Beziehungsnetz vor-
handen, lebten doch mehrere Verwandte von ihm ausserhalb des Ko-
sovo, so unter anderem eine Cousine in Nis und eine Verwandte müt-
terlicherseits in Belgrad. Ausserdem könnten diese ihn allenfalls finan-
ziell unterstützten, sollte er sich anfänglich nach einer Rückkehr nicht
rasch eine eigene finanzielle Existenz aufbauen können. Die Inan-
spruchnahme der innerstaatlichen Aufenthaltsalternative und somit der
Vollzug der Wegweisung sei demnach als zulässig, zumutbar und
möglich zu erachten.
4.2 In seinen Eingaben machte der Beschwerdeführer im Wesentli-
chen geltend, es existiere weder ein verwandtschaftliches noch ein
freundschaftliches Beziehungsnetz in Serbien ausserhalb des Kosovo.
Die vom BFF erwähnten Personen seien nur entfernte Verwandte, bei
denen er nie gelebt habe und zu denen er keinen nahen Kontakt pfle-
ge. Nach dem Verlassen des Kosovo im Jahre 1999, hätten sie sich nie
mehr gemeldet und sich nicht um das Wohlergehen seiner Familie ge-
kümmert. Zudem seien beide verheiratet, seien finanziell von ihren
Ehemännern oder Kinder abhängig und wohnten mit ihren Familien in
kleinen Wohnungen. Somit sei es ihnen nicht möglich ihn bei sich auf-
zunehmen und/oder finanziell zu unterstützen. Des Weiteren habe er
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auf seinem Beruf nie gearbeitet. Als Serbe habe er sich auf engstem
Raum bewegen müssen, weil er sonst bedroht oder umgebracht
worden wäre. Deshalb sei es ihm nicht möglich gewesen, eine
Arbeitsstelle zu suchen und er sei jahrelang einfach zu Hause
gesessen. Unter diesen Voraussetzungen sei es unmöglich,
ausserhalb des Kosovo eine Arbeitsstelle zu finden. Seine Herkunft
aus dem Kosovo stelle dabei ein zusätzliches Hindernis dar.
Auf Beschwerdeebene wird ausserdem vorgebracht, der
Beschwerderführer leide an einer Herzkrankheit und müsse
demnächst operiert werden.
5.
5.1 Der Untersuchungsgrundsatz gehört zu den allgemeinen Grund-
sätzen des Asylverfahrens (Art. 1 VwVG). Er bedeutet, dass die Behör-
de gehalten ist, von Amtes wegen für die richtige und vollständige Ab-
klärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Unvollständig
ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn nicht alle für den Entscheid
rechtsrelevanten Sachumstände berücksichtigt wurden, unrichtig,
wenn der Verfügung ein falscher und aktenwidriger Sachverhalt zu-
grunde gelegt wird. Da der Sachverhalt im Zeitpunkt des Beschwerde-
entscheids massgebend ist, sind auch Tatsachen zu berücksichtigen,
die sich nach dem Entscheid der Vorinstanz zugetragen haben (ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz 630ff.). Entsprechend muss die
Asylbehörde die für das Verfahren erforderlichen Sachverhaltsunterla-
gen beschaffen und die rechtlich relevanten Umstände abklären und
darüber ordnungsgemäss Beweis führen. Gemäss Art. 13 VwVG und
Art. 8 AsylG hat die asylsuchende Person indessen die Pflicht und das
Recht, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken.
5.2 Das BFF stellte in seiner Verfügung vom 28. Oktober 2004 fest,
der Beschwerdeführer verfüge über eine zumutbare innerstaatliche
Aufenthaltsalternative bei Verwandten, welche sich ausserhalb des Ko-
sovo in Serbien und Montenegro aufhielten. Diese Erwägungen lassen
sich jedoch aus heutiger Sicht nicht mehr bestätigen. Seit dem Erlass
dieser Verfügung hat sich die Lage im Balkangebiet grundlegend ge-
ändert. Am 3. Juni 2006 erklärte Montenegro die Unabhängigkeit von
Serbien und am 17. Januar 2008 folgte der Kosovo. Die zum Zeitpunkt
der Verfügung geprüfte innerstaatliche Aufenthaltsalternative wäre zum
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heutigen Zeitpunkt allenfalls als Aufenthaltsalternative in einem
Drittstaat zu prüfen. Insbesondere wäre dabei zu untersuchen, wie
sich die Einreise- und Aufenthaltsbedingungen für Serben aus dem
Kosovo in Serbien ausgestalten. Da zudem inzwischen Herzprobleme
(Tachykardie) erwähnt worden sind – zurzeit werden
Voruntersuchungen zu einer allfälligen Herzoperation durchgeführt –,
muss im Weiteren auch der gesundheitliche Zustand des
Beschwerdeführers und die Situation der medizinischen Versorgung
beziehungsweise deren Finanzierung für aus dem Kosovo stammende
Angehörige der serbischen Ethnie in Serbien bei der Prüfung der
Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs Beachtung finden.
5.3 Gemäss diesen Erwägungen muss festgestellt werden, dass der
Sachverhalt aus aktueller Sicht nicht als genügend erstellt zu betrach-
ten ist.
6.
6.1 Die asylrechtliche Beschwerde ist vom Grundsatz her reformato-
risch ausgestaltet. Die Kassation eines materiellen Entscheides der
Vorinstanz kommt nur ausnahmsweise in Frage, etwa wenn der Sach-
verhalt als ungenügend erstellt zu erachten ist (Art. 61 Abs. 1 VwVG;
vergleiche ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, a.a.O., Rz 694). Ob die in diesen
Fällen fehlende Entscheidungsreife durch die Vorinstanz oder durch
die Rechtsmittelinstanz herzustellen sei, ist bei reformatorischen
Rechtsmitteln eine Frage der Abwägung nach Gesichtspunkten der
Prozessökonomie (vergleiche F. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege,
2. Aufl., Bern 1983, S. 232 f.).
6.2 Der Umstand, dass die Veränderung der Sachlage nicht zuletzt
während des Beschwerdeverfahrens eingetreten ist, würde grundsätz-
lich für die Zuführung zur Entscheidreife durch die Beschwerdeinstanz
sprechen. Auf der anderen Seite wurden dem BFM die Akten am
7. März 2008 zur erneuten Stellungnahme zugestellt, dieses hielt je-
doch am 22. Mai 2008 ohne weitere Erklärung an seinen offensichtlich
nicht mehr den Umständen gerecht werdenden Erwägungen fest. Da-
mit hat die Vorinstanz die Gelegenheit zur Stellungnahme zu den neu-
en Verhältnissen nicht ergriffen und damit dem Beschwerdeführer auch
die Möglichkeit genommen, sachgerecht Stellung zu nehmen. Ausser-
dem stellen sich auch Sachverhaltsfragen, die vor Ort zu klären sein
werden, was idealerweise durch die Vorinstanz vorzunehmen ist, die
über Kontakte vor Ort verfügt. Auch ziehen solche Abklärungen ein
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umfassendes Beweisverfahren nach sich, weshalb sich insgesamt aus
prozessökonomischen Gründen eine Rückweisung an die Vorinstanz
aufdrängt.
6.3 Nach dem Gesagten ist ein reformatorischer Entscheid durch das
Bundesverwaltungsgericht nicht angezeigt, da der Sachverhalt aktuell
nicht als zur Genüge erstellt erachtet werden kann. Es erscheint sach-
gerecht, das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese
die nötigen Abklärungen vornimmt und diese im Rahmen eines neuen
beschwerdefähigen Entscheids einer rechtlichen Würdigung unter-
zieht.
7. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten insoweit gutzuheissen, als
damit die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung beantragt wird
und die angefochtene Verfügung ist aufzuheben. Bei dieser Sachlage
erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen und Anträge in der Beschwer-
de einzugehen.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer
keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs.
1 VwVG wird damit gegenstandslos.
8.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädi-
gung für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig
hohen Kosten (Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Die Rechtsvertretung des Beschwerdeführers
hat es bisher unterlassen, eine Kostennote einzureichen. Auf eine ent-
sprechende Nachforderung kann jedoch verzichtet werden, da sich der
Parteiaufwand zuverlässig abschätzen lässt. Die von der Vorinstanz zu
entrichtende Parteientschädigung ist demnach auf Fr. 400.-- (inklusive
Spesen und Mehrwertsteuer) festzusetzen (Art. 14 VGKE). Das Ge-
such um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65
Abs. 2 VwVG wird damit ebenfalls gegenstandslos.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der vorins-
tanzlichen Verfügung beantragt wird.
2.
Die Verfügung des BFM vom 28. Oktober 2004 wird aufgehoben. Die
Sache wird zur Durchführung der notwendigen Abklärungen sowie
neuer Entscheidfindung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das BFM hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 400.-- (inklu-
sive Ausgaben und MwSt) auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Ak-
ten Ref.-Nr. N _______ (per Kurier; in Kopie; Beilage: nachgereichte
Identitätskarte _______)
- _______
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Nina Spälti Giannakitsas Sara Steiner
Versand:
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