Abtei lung IV
D-3880/2007
spn/wer
{T 0/2}
Urteil vom 27. September 2007
Mitwirkung: Richterin NinaSpälti Giannakitsas, Richterin Therese Kojic,
Richter Thomas Wespi
Gerichtsschreiber Patrick Weber
X._______, geboren _______, Tunesien,
vertreten durch Ruadi Thöni, Rechtsanwalt, _______,
Beschwerdeführer
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz
betreffend
Verfügung vom 2. Mai 2007 i.S. Asyl / N _______
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest:
A. Der Beschwerdeführer verliess seinen Heimatstaat nach eigenen Angaben im Jah-
re 1992 auf dem Luftweg Richtung damaliger Tschechoslowakei. Nach einem
mehrmonatigen Aufenthalt in Österreich reiste er nach Italien. Von dort aus ge-
langte er am 20. November 2002 in die Schweiz, wo er am 25. November 2002 ein
Asylgesuch stellte. Am 27. November 2002 wurde er im Empfangszentrum
_______ summarisch befragt.
B. Anlässlich der dortigen Befragung machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen
geltend, seit 1987 oder 1988 in Tunesien mit der regierungsfeindlichen Ennahda-
Bewegung sympathisiert zu haben. Er habe an deren Versammlungen teilgenom-
men, aber keine weiteren Aktivitäten zugunsten der Bewegung ausgeführt. Er sei
wiederholt für einige Tage auf Polizeiposten festgehalten und geschlagen worden.
In Italien habe er die letzten sechs bis acht Jahre in _______ (Italien) mit
ungeregeltem Status gelebt. Er habe Kleider auf dem Markt verkauft. Bereits im
Jahre 1993 sei er aufgefordert worden, Italien zu verlassen. Einem 1998 gestellten
Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung sei nicht entsprochen worden. Im
Januar 2002 sei er durch das Militärgericht in _______ (Tunesien) zu einer
Gefängnisstrafe von zehn Jahren verurteilt worden. Die tunesischen Behörden
hätten ihn zuhause wiederholt gesucht. Vor einigen Monaten sei ein Versuch der
italienischen Behörden, ihn nach Tunesien auszuschaffen, fehlgeschlagen. Da er
nach wie vor befürchte, durch die italienischen Behörden in sein Heimatland
ausgeschafft zu werden, sei er in die Schweiz weitergeflohen.
Als Beweismittel gab der Beschwerdeführer eine Fax-Kopie des erwähnten Urteils
des tunesischen Militärgerichts zu den Akten.
C. Am _______ lehnten die italienischen Behörden das von der Schweiz gestellte
Ersuchen um Rückübernahme des Beschwerdeführers ab. Einem bei den
deutschen Behörden gestellten entsprechenden Ersuchen wurde am _______
ebenfalls nicht entsprochen.
D. Am 7. Februar 2003 wurde der Beschwerdeführer durch die kantonale Behörde
angehört. Dabei erwähnte er gesundheitliche Probleme. Sein Heimatland habe er
am 17. Mai 1992 verlassen. Er sei wegen der im Januar 2002 im Heimatland er-
folgten gerichtlichen Verurteilung in die Schweiz weitergeflohen. Bereits zuvor hät-
ten ihn die tunesischen Behörden wiederholt zuhause gesucht. Im Falle seiner
Rückkehr müsse er ins Gefängnis und um sein Leben fürchten. Auf einen entspre-
chenden Vorhalt räumte der Beschwerdeführer ferner ein, Tunesien zum ersten
Mal bereits früher als angegeben verlassen zu haben und 1989 von der Schweiz
mit einem Einreiseverbot belegt worden zu sein.
E. In der Folge gelangte das Bundesamt an die Schweizerische Vertretung in Tunis
und ersuchte um Abklärungen vor Ort. Deren Ergebnis, welches bei der Vorinstanz
am _______ einging, bestätigte im Wesentlichen die Vorbringen des Be-
schwerdeführers. Er sei im Heimatland gerichtlich verurteilt worden und werde aus
politischen Gründen behördlich gesucht.
F. Am _______ entsprach die Schweiz einem Rückübernahmeersuchen der
3französichen Behörden hinsichtlich des Beschwerdeführers.
G. Ein erneutes Gesuch der Schweiz um Rückübernahme des Beschwerdeführers bei
den italienischen Behörden wurde am _______ negativ entschieden.
H. Am 3. Oktober 2005 ging bei der Vorinstanz ein den Beschwerdeführer betreffen-
des Arztzeugnis vom 18. August 2005 samt einem Begleitschreiben der Aufent-
haltsgemeinde des Beschwerdeführers ein. Diese Unterlagen reichte der Be-
schwerdeführer am 8. März 2006 mit einem italienischsprachigen Begleitschreiben
nochmals ein.
I. Am _______ heiratete der Beschwerdeführer in _______ eine in der Schweiz
niedergelassene _______ (ausländische Staatsangehörige). Daraufhin gab ihm die
Vorinstanz mit Schreiben vom 10. Juli 2006 in Anbetracht des allfälligen
Anspruchs auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung in der
Schweiz Gelegenheit, sein Asylgesuch vom 25. November 2002 zurückzuziehen.
Der Beschwerdeführer hielt mit schriftlicher Erklärung vom 20. Juli 2006 an seinem
Asylgesuch fest.
J. Mit Schreiben vom 8. August 2006 teilte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer
mit, gemäss Meldung der zuständigen Behörde seines Aufenthaltskantons
_______ sei er nicht bereit, nach _______, wo seine Ehefrau lebe, umzuziehen.
Das BFM ersuchte ihn deshalb um Mitteilung innert Frist, ob er beabsichtige, zu
seiner Ehefrau zu ziehen, oder ob diese in seinen aktuellen Aufenthaltskanton
umziehe. Der Beschwerdeführer liess sich in der Folge innert angesetzter Frist
nicht vernehmen.
K. Am _______ wurde der Beschwerdeführer auf Ersuchen der italienischen
Justizbehörden in der Schweiz festgenommen.
L. Mit Schreiben vom 5. und 16. Oktober 2006 ersuchten die (damaligen) Vertreter
des Beschwerdeführers die Vorinstanz um Akteneinsicht.
M. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2006 teilte das BFM dem damals hinsichtlich Asyl-
recht mandatierten Vertreter des Beschwerdeführers mit, die beantragte Aktenein-
sicht werde nach Abschluss des Instruktionsverfahrens gewährt. In der Folge legte
der erwähnte Vertreter sein Mandat nieder.
N. Mit Eingabe vom 13. November 2006 erneuerte beziehungsweise modifizierte der
nunmehr alleinige Vertreter des Beschwerdeführers sein Akteneinsichtsgesuch
beim BFM.
O. Mit Zwischenverfügung vom 24. November 2006 entsprach das BFM dem Gesuch
vom 13. November 2006 teilweise.
P. Mit Entscheid vom _______ bewilligte das Bundesamt für Justiz (BJ) die
Auslieferung des Beschwerdeführers an Italien für die dem Auslieferungsersuchen
der italienischen Botschaft in Bern vom _______ zugrunde liegende (einmalige)
Teilnahme an der im August 2004 begangenen Fälschung von Aufenthalts-
bewilligungen. Für allfällig darüber hinaus gehende Vorwürfe (namentlich Mitglied-
schaft bei einer terroristischen Organisation, mehrfacher beziehungsweise regel-
mässiger Handel mit gefälschten Ausweisschriften) wurde die Auslieferung abge-
wiesen.
4Q. Am _______ wies das Bundestrafgericht den gegen den obenstehend erwähnten
Entscheid eingereichten Rekurs des Beschwerdeführers vom _______ ab. Am 12.
April 2007 wurde der Beschwerdeführer nach Italien ausgeliefert.
R. Mit Verfügung vom 2. Mai 2007 wies die Vorinstanz das Asylgesuch vom 25. No-
vember 2002 gestützt auf Art. 52 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998
(AsylG, SR 142.31) ab. Zur Begründung führte das BFM aus, der Beschwerdefüh-
rer sei im Rahmen des rechtskräftig abgeschlossenen Auslieferungsverfahrens
den italienischen Behörden überstellt worden. Italien sei als Signatarstaat an die
relevanten flüchtlingsrechtlichen Bestimmungen gebunden. Da sich der Beschwer-
deführer nun dort aufhalte, sei ihm zuzumuten, den Schutz eines Drittstaates - bei-
spielsweise Italiens - in Anspruch zu nehmen. Im Weiteren gewährte die Vorins-
tanz dem Vertreter des Beschwerdeführers Akteneinsicht.
S. Mit Eingabe seines Vertreters vom 4. Juni 2007 beantragte der Beschwerdeführer
beim Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids
und die Asylgewährung. Eventualiter sei die Sache ans BFM zur Neubeurteilung
zurückzuweisen. Es sei ihm die Wiedereinreise in die Schweiz zu bewilligen. In
diesem Zusammenhang sei die Ausstellung eines Visums durch die zuständige
Behörde zu veranlassen. Ferner beantragte der Beschwerdeführer die Einräumung
einer Nachfrist zur ergänzenden Beschwerdebegründung, den Beizug der Akten
seines Auslieferungsverfahrens und die Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege (Art. 65 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Zur Begründung führte der Ver-
treter aus, dass sich der Beschwerdeführer gemäss Auskunft seiner in der
Schweiz niedergelassenen Ehefrau offenbar nicht mehr in _______ (Italien) in Haft
befinde. Es sei ihm aber verboten, _______ zu verlassen, und er unterliege einer
Meldepflicht vor Ort. Jedenfalls verfüge er in Italien über kein Bleiberecht und
könne auch kein solches erlangen. Betreffend das italienische Verfahren stellte der
Vertreter des Beschwerdeführers Beweismittel in Aussicht. Aufgrund der dargeleg-
ten Situation sei Frist zur Beschwerdeergänzung zu gewähren. Der Beschwerde-
führer sei im Übrigen schwer krank und habe die Schweiz nicht freiwillig verlassen.
Unmittelbar nach Abschluss des gestützt auf die Auslieferung erfolgten Verfahrens
beziehungsweise der Aufhebung der dortigen Zwangsmassnahmen sei ihm daher
die Wiedereinreise in die Schweiz zu gestatten. Auf die Pflicht der schweizerischen
Behörden, dem Beschwerdeführer nach Abschluss des Strafverfahrens in Italien
die Wiedereinreise - vorbehältlich einer zwischenzeitlich rechtskräftigen Abwei-
sung des Asylgesuchs - zu gestatten, sei auch im Beschwerdeentscheid des Bun-
desstrafgerichts vom _______ ausdrücklich hingewiesen worden. Bei der vor-
liegenden speziellen Situation (unfreiwilliges Verlassen der Schweiz und unfreiwil-
liger Aufenthalt in Italien) komme der vom BFM für die Abweisung des Asylge-
suchs angerufene Art. 52 Abs. 2 AsylG gar nicht zur Anwendung. Jede andere
Sichtweise würde zum stossenden Resultat führen, dass die Bewilligung der Aus-
lieferung an einen Drittstaat immer auch zu einer Abweisung des Anspruchs auf
Asyl beziehungsweise des Anspruchs auf materielle Prüfung des Asylgesuchs füh-
ren würde. Ferner sei dem Beschwerdeführer nicht zuzumuten, sich in Italien oder
einem weiteren Drittstaat um Aufnahme zu bemühen. So verfüge er über eine vor-
rangige und starke Beziehung zur Schweiz, wo er sich seit rund viereinhalb Jahren
aufhalte. Er sei mit einer in der Schweiz geborenen und niedergelassenen Frau
5verheiratet. In Italien halte er sich unfreiwillig erst seit dem 12. April 2007 wieder
auf. Bei seinem früheren dortigen Aufenthalt sei ihm keine Aufenthaltsbewilligung
erteilt worden. Vielmehr hätten die italienischen Behörden versucht, ihn im Jahre
2002 widerrechtlich nach Tunesien zurückzuschaffen. Unter diesen Umständen sei
es illusorisch, davon auszugehen, er könne in Italien eine Aufenthaltsbewilligung
erlangen. Dies auch deshalb, weil ihn die italienischen Behörden der Mitgliedschaft
in einer terroristischen Vereinigung verdächtigten und seine Rückübernahme Ende
2002 abgelehnt hätten. Im Falle der Rückkehr in sein Heimatland sei er indes einer
asylrelevanten politischen Verfolgung ausgesetzt. Dies hätten offenbar auch die
vom Bundesamt veranlassten Abklärungen vor Ort ergeben. In besagte und
weitere Akten sei aber nicht rechtsgenüglich Einsicht gewährt worden. Eine
nachträgliche Edition sei zu gewähren. Hinsichtlich des Eventualantrags
(Kassation) wurde ausgeführt, dass dem Vertreter des Beschwerdeführers zur
Anwendung von Art. 52 Abs. 2 AsylG kein vorgängiges rechtliches Gehör gewährt
worden sei.
Der Eingabe lagen als Beweismittel der Auslieferungsentscheid des BJ vom
_______, der Entscheid des Bundesstrafgerichts vom _______, zwei
Arztzeugnisse vom 29. September beziehungsweise 23. Oktober 2006, Unterlagen
bezüglich der finanziellen Situation des Beschwerdeführers, ein Auszug aus dem
Eheregister, das Auslieferungsbegehren der italienischen Botschaft in Bern vom
_______ samt Haftbefehl des Bezirksgerichts _______ (Italien) vom _______ und
Pressematerial (alle Dokumente in Kopie) bei.
T. Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Juni 2007 wurde
die aufschiebende Wirkung der Beschwerde festgestellt. Der Antrag auf Ansetzung
einer Nachfrist zwecks Beschwerdeergänzung wurde unter Hinweis auf Art. 32
Abs. 2 VwVG abgewiesen. Der Antrag auf Beizug der Akten des Auslieferungsver-
fahrens des Beschwerdeführers wurde ebenfalls abgewiesen. Das Bundesverwal-
tungsgericht wies die Vorinstanz an, dem Beschwerdeführer Einsicht in gewisse
Verfahrensakten zu gewähren. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG wurde gutgeheissen und auf die
Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtet. Rechtsanwalt Thöni wurde als un-
entgeltlicher Rechtsbeistand eingesetzt.
U. Mit Vernehmlassung vom 20. Juni 2007 hielt das Bundesamt an seiner Verfügung
vollumfänglich fest und beantragte ohne detaillierte Erwägungen die Abweisung
der Beschwerde. Gleichzeitig wies es auf die gewährte Akteneinsicht im Sinne der
Zwischenverfügung des Bundesverwaltungserichts vom 14. Juni 2007 hin.
V. Im Rahmen des eingeräumten Replikrechts beantragte der Beschwerdeführer mit
Eingabe vom 13. Juli 2007, die Vorinstanz sei ohne Verzug anzuweisen, ihm für
die Dauer des Asylverfahrens einen N-Ausweis auszustellen, und es sei festzustel-
len, dass es ihm nicht zugemutet werden könne, den Asylentscheid in Italien abzu-
warten, weshalb die Vorinstanz überdies anzuweisen sei, ihm ohne Verzug eine
ausdrückliche Ermächtigung zu erteilen, die Schweiz während des hängigen Asyl-
verfahrens zweimal wöchentlich zwecks Erfüllung der ihm durch das Strafgericht
Mailand auferlegten Meldepflicht zu verlassen. Zur Begründung machte er geltend,
das in Italien eingeleitete Strafverfahren daure zwar länger als erwartet. Die ihm
auferlegte Meldepflicht sei indes gemäss Haftverfügung des Strafgerichts _______
6(Italien) vom _______ von drei- auf zweimal wöchentlich reduziert worden.
Überdies sei ihm die Ausreise in die Schweiz nicht untersagt worden. Er halte sich
wieder an seiner vormaligen Adresse in _______ auf. Anlässlich der bereits
erfolgten Einreisen in die Schweiz sei er aber durch die Grenzbehörden wiederholt
angehalten und zurückgewiesen worden, da er über keinen N-Ausweis verfüge.
Dies sei für den psychisch angeschlagenen Beschwerdeführer eine unhaltbare
rechtlose Situation. Im Weiteren sei das eingereichte tunesische Strafurteil vom
11. Januar 2002 aufgrund der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers von Amtes
wegen zu übersetzen. Ferner sei die Frist zur Stellungnahme um zwei Wochen zu
erstrecken. Der Beschwerdeführer weile zwar mittlerweile wieder grundsätzlich in
der Schweiz; wegen der geschilderten Umstände sei aber die Kommunikation mit
ihm erschwert. Zudem müssten umfangreiche Akten aus Italien noch ausgewertet
werden. Im Sinne einer summarischen Stellungnahme könne bereits jetzt
festgehalten werden, dass sich der Beschwerdeführer aktuell wieder rechtmässig
in der Schweiz aufhalte und einzig aufgrund des Auslieferungsentscheids
verpflichtet sei, sich zweimal wöchentlich in _______ (Italien) zu melden. Dort
verfüge er aber über kein Bleiberecht. Vielmehr sei Italien aktenkundig nicht bereit,
ihn wieder aufzunehmen. So sei er mit Beschluss der Prefäktur von _______
(italienische Behörde) vom _______ ohne Prüfung seiner Asylgründe aus Italien
weggewiesen worden. Ende Mai 2002 hätten die italienischen Behörden nach
zweiwöchiger Ausschaffungshaft gar versucht, ihn nach Tunesien auszuschaffen.
Schliesslich müsse die in den Fedpol-Berichten enthaltene Verunglimpfung des
Beschwerdeführers als radikaler Islamist der ersten Stunde und als Kommunikator
zwischen der jungen und der alten Generation von Djihadisten entschieden
zurückgewiesen werden. Bezeichnenderweise hätten ihm trotz zweijähriger
Observation durch die Fedpol keine strafrechtlich relevanten Handlungen
nachgewiesen werden können beziehungsweise er sei solcher gar nicht
verdächtigt worden. Durch die erwähnten Berichte werde die Unschuldsvermutung
mit Füssen getreten. Der Eingabe lagen die Haftverfügung eines _______
(italienischen) Gerichts vom _______ samt Weisung der Gerichtspolizei, ein den
Beschwerdeführer betreffendes Arztzeugnis vom 22. Juni 2007 und zwei
Verfügungen der _______ (italienische Behörde) vom _______ (sämtliche
Dokumente in Kopie) bei.
W. Mit Instruktionsverfügung vom 19. Juli 2007 wies das Bundesverwaltungsgericht
den Antrag auf amtliche Übersetzung des tunesischen Strafurteils vom 11. Januar
2002 ab. Die Frist zur erneuten Stellungnahme und Nachreichung allfälliger Be-
weismittel wurde erstreckt. Hinsichtlich des Entscheids über die Anträge bezüglich
Anweisungen an die Vorinstanz (aufenthaltsrechtliche Situation des Beschwerde-
führers) wurde auf einen späteren Zeitpunkt verwiesen.
X. Mit Eingabe vom 8. August 2007 hielt der Vertreter des Beschwerdeführers im Sin-
ne einer nochmaligen Klarstellung fest, dass sich sein Mandant auf "freiem Fuss"
befinde. Er halte sich rechtmässig in der Schweiz auf und unterliege einzig der
Pflicht, sich zweimal wöchentlich bei den Behörden in _______ (Italien) zu melden.
Sein Aufenthaltsrecht als Asylsuchender und damit sein Wohnsitz in der Schweiz
seien dadurch nicht grundsätzlich tangiert. Der Eingabe lag eine weitere
Haftverfügung des erwähnten Gerichts in _______ (Italien) vom _______ in Kopie
bei.
7Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR
173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorins-
tanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden. Dazu gehören Ver-
fügungen des BFM gestützt auf das Asylgesetz; das Bundesverwaltungsgericht
entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvoll-
ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessen-
heit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
2. Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht; der Beschwerdeführer ist le-
gitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und Art. 50 ff. VwVG). Auf die Be-
schwerde ist mithin einzutreten.
3. Die Vorinstanz hat das Asylgesuch des Beschwerdeführers vom 25. November
2002 am 2. Mai 2007 gestützt auf Art. 52 Abs 2 AsylG ohne materielle Prüfung der
Flüchtlingseigenschaft abgewiesen. Den Asylbehörden kommt bei der Anwendung
dieser Bestimmung ein weiter Ermessensspielraum zu. Neben der erforderlichen
Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG sind namentlich die Beziehungsnähe zur
Schweiz und zu anderen Staaten, die Möglichkeit der Schutzgewährung durch
einen anderen Staat, die praktische Möglichkeit und objektive Zumutbarkeit einer
anderweitigen Schutzsuche sowie die voraussichtlichen Eingliederungs- und
Assimilationsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen. Ausschlaggebend ist mit
anderen Worten die Schutzbedürftigkeit der betreffenden Person, das heisst die
Beantwortung der Fragen, ob eine Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG
glaubhaft erscheint und ob der betreffenden Person - ohne nähere Prüfung einer
allfälligen Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG - zuzumuten ist, sich in einem
anderen Staat um Aufnahme zu bemühen (vgl. zum Ganzen Entscheidungen und
Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission/EMARK 1997 Nr. 15,
2004 Nr. 20 und Nr. 21 sowie 2005 Nr. 19).
4.
4.1 Das Prinzip von Treu und Glauben, das gemäss Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) als
allgemeiner Grundsatz rechtsstaatlichen Handelns gilt und dem darüber hinaus
nach Art. 9 BV Grundrechtscharakter zukommt, gebietet ein loyales und vertrau-
enswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr (vgl. ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVER-
NI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2. Aufl., Bern 2006, N 1159
ff.; YVO HANGARTNER, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die
schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich u.a. 2002, N 39 zu Art. 5
BV; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5.
Aufl., Zürich 2006, N 622; ELISABETH CHIARIELLO, Treu und Glauben als Grundrecht
nach Art. 9 der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 2004, S. 224 ff.; RENÉ
8RHINOW, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, Basel u.a. 2003, N
1788 ff. u. 2397 ff.). In Konkretisierung dieses allgemeinen Verhaltensgebots um-
fasst der Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher auch im Asylverfahren Anwen-
dung findet (vgl. Art. 6 AsylG), im weiten Sinn das Recht einer Person, in einem
verwaltungsrechtlichen Verfahren mit seinen Begehren angehört zu werden, Ak-
teneinsicht zu erhalten und zu den für den Entscheid wesentlichen Punkten (vor-
gängig) Stellung nehmen zu können.
4.2 Der Beschwerdeführer beantragt die Kassation der angefochtenen Verfügung. Be-
gründet wird dieses - zu Unrecht als Eventualantrag gestellte Begehren - mit der
Tatsache, dass dem Vertreter des Beschwerdeführers das rechtliche Gehör zur
Anwendung von Art. 52 Abs. 2 AsylG wegen der erfolgten Ausschaffung seines
Mandanten nicht vorgängig gewährt worden sei. Dadurch liege eine nicht heilbare
Gehörsverletzung vor.
Diese Einschätzung kann mit gewissen Vorbehalten grundsätzlich geteilt werden.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist zwar nicht zwingend erforderlich,
dass sich der Betroffene freiwillig in ein Drittland begeben hat beziehungsweise
sich dort aufhält, damit Art. 52 Abs. 2 AsylG überhaupt zur Anwendung kommt.
Andererseits stellt die Auslieferung an einen Drittstaat im Rahmen eines strafrecht-
lichen Verfahrens zweifellos einen Tatbestand dar, welcher beim Gesetzgeber im
Rahmen der Legiferierung der genannten Bestimmung nicht im Vordergrund ge-
standen ist. Jedenfalls war die Beendigung des Asylverfahrens in der Schweiz ge-
stützt auf Art. 52 Abs. 2 AsylG für den in Italien weilenden Beschwerdeführer res-
pektive seinen Vertreter kaum voraussehbar. Dies umso weniger, als der
Beschwerdeführer sich nunmehr jahrelang in der Schweiz aufgehalten hat und
seine Ehefrau mit einer Niederlassungsbewilligung in der Schweiz lebt. Bereits aus
diesem Grund sowie in Berücksichtigung der langen Dauer des erstinstanzlichen
Verfahrens wäre das BFM gehalten gewesen, dem Vertreter des
Beschwerdeführers vor Abschluss des Verfahrens Gelegenheit einzuräumen, zur
beabsichtigten Anwendung von Art. 52 Abs. 2 AsylG Stellung zu nehmen
beziehungsweise sich zur aktuellen Entwicklung des Falles vernehmen zu lassen.
Diese Unterlassung ist in Berücksichtigung der Fallumstände als gravierend zu
bezeichnen. Im Weiteren wird im angefochtenen Entscheid festgehalten, der
Beschwerdeführer halte sich nun in Italien auf. Dieses Land sei Signatarstaat der
Flüchtlingskonvention und respektiere die entsprechenden Bestimmungen.
Demzufolge könne vom Beschwerdeführer erwartet werden, dass er sich um den
Schutz eines Drittstaates - beispielsweise Italiens, wo er sich ohne Gefährdung
aufhalte - bemühe. Diese Begründung ist als äusserst rudimentär zu bezeichnen.
Insbesondere im Hinblick auf den weiten Ermessensspielraum bei der Anwendung
dieser Bestimmung ist es unabdingbar, dass die Überlegungen der Vorinstanz in
der Begründung ihren Niederschlag finden. Angesichts des langen Aufenthaltes
des Beschwerdeführers in der Schweiz und der Heirat mit einer hier
niedergelassenen _______ (ausländische Staatsbürgerin) hätten Ausführungen
zur Beziehungsnähe zur Schweiz und zu anderen Staaten oder zur Möglichkeit
und objektiven Zumutbarkeit einer anderweitigen Schutzsuche zwingend erfolgen
müssen. Ohne Angaben dazu, welche Überlegungen die Vorinstanz zum
angefochtenen Entscheid leiteten, ist weder die korrekte Beschwerdeerhebung,
9noch die Überprüfung durch die Beschwerdeinstanz möglich. Vor diesem
Hintergrund ist von einer Verletzung der Begründungspflicht beziehungsweise des
rechtlichen Gehörs auszugehen.
4.3 Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör führt in der Regel zur Auf-
hebung des angefochtenen Hoheitsakts ohne Rücksicht darauf, ob Letzterer bei
korrekter Gewährung des rechtlichen Gehörs anders ausgefallen wäre, zumal eine
solche Betrachtungsweise dem formellen Charakter des Gehörsanspruchs wider-
spräche (vgl. u.a. EMARK 1999 Nr. 20 S. 131 und 1998 Nr. 34 S. 292). Gemäss
Praxis des Bundesgerichts besteht indes die Möglichkeit, dass die Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die untere Instanz im Beschwerdeverfah-
ren geheilt wird, wenn die Rekursinstanz mit gleicher Kognition entscheidet und
den Betroffenen die gleichen Mitwirkungsrechte zustehen (vgl. BGE 116 Ia 95 f.;
110 Ia 82 E. d). Dabei können insbesondere prozessökonomische Überlegungen
eine Rolle spielen. Gemäss Praxis der ARK, welche in diesem Punkt ihre Gültig-
keit beibehalten hat, sollte auf eine Kassation indes nur dann verzichtet werden,
wenn die Gehörsverletzung für den Betroffenen keinen schweren Nachteil bedeu-
tet beziehungsweise ihn nicht in schwerer Weise trifft.
4.4 Vorliegend erscheint eine Heilung der Gehörsverletzung unter Würdigung
sämtlicher Umstände nicht als gerechtfertigt. Zwar verfügt die Beschwerdeinstanz
vorliegend über die gleiche Kognition wie die Vorinstanz. Auch konnte der
Beschwerdeführer im Rahmen des Instruktionsverfahrens zur Frage der
Anwendbarkeit von Art. 52 Abs. 2 AsylG ausführlich Stellung nehmen. Hingegen
hat die Vorinstanz es auch im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens
unterlassen, die entscheidleitenden Überlegungen genügend darzustellen,
weshalb sich bereits deshalb eine Heilung kaum rechtfertigen liesse. Schliesslich
ist aber auch darauf hinzuweisen, dass geltend gemacht wird, im Laufe des durch
die erforderliche nachträgliche Gewährung von Akteneinsicht ausführlichen
Instruktionsverfahrens habe sich der Sachverhalt verändert. Gemäss den Angaben
seines Vertreters sei der Beschwerdeführer in Italien bereits wieder aus der Haft
entlassen worden. Im Rahmen der ihm auferlegten Meldepflicht müsse er
wöchentlich zweimal bei den Behörden in _______ (Italien) vorstellig werden.
Ansonsten habe er aktuell keine Verpflichtungen gegenüber dem italienischen
Staat und habe das Land legal verlassen können. Demnach wird sich im
wiederaufzunehmenden erstinstanzlichen Verfahren zweifellos die Frage des
aktuellen Wohnsitzes des Beschwerdeführers beziehungsweise seine Pflicht, sich
weiterhin in Italien aufzuhalten, und die Frage der anzuwendenden Bestimmung
(Abs. 1 oder 2) stellen, sollte die Vorinstanz nach wie vor die Anwendung von Art.
52 AsylG in Betracht ziehen. Zu begründen wäre diesfalls auch die praktische
Möglichkeit des Beschwerdeführers, in Italien wirksam Schutz zu erlangen,
nachdem den eingereichten Beweismitteln entnommen werden kann, dass die
italienischen Behörden die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers vor des-
sen Einreise in die Schweiz verneinten und offenbar versuchten, ihn (nach Tunesi-
en) auszuschaffen (vgl. dazu die zwei Verfügungen der _______ (italienische
Behörde) vom _______ sowie E. 7.4 in fine des Beschwerdeentscheids des
Bundesstrafgerichts _______).
5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz im angefochtenen Ent-
scheid das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers in gravierender Weise verletzt
10
hat. Eine Heilung erscheint aufgrund der speziellen Sachumstände nicht
gerechtfertigt. Die Sache ist im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zur
Neubeurteilung zurückzuweisen. Bei dieser Sachlage kann davon abgesehen
werden, auf die Beschwerdevorbringen respektive die weiteren Prozessanträge
und die Beweismittel detaillierter einzugehen.
6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63
Abs. 1 und 2 VwVG).
6.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen
erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 11. Dezem-
ber 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt [VGKE, SR 173.320.2]). Seitens der Rechtsvertretung wurde am 13.
September 2007 eine Kostennote eingereicht. Der dort ausgewiesene Aufwand
erscheint als angemessen. Die von der Vorinstanz zu entrichtende Parteient-
schädigung ist demnach auf Fr. 3'152.-- (inkl. allfällige Spesen und
Mehrwertsteuer) festzusetzen. Der Anspruch auf amtliches Honorar des als
unentgeltlicher Rechtsvertreter eingesetzten Rechtsanwaltes ist damit beglichen.
(Dispositiv nächste Seite)
11
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2. Der angefochtene Entscheid wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung
im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Das BFM hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3'152.-- zu entrichten.
5. Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer durch Vermittlung seiner Vertretung (eingeschrieben)
- das Bundesamt, Abteilung Asylverfahren, mit den vorinstanzlichen Akten und
dem Beschwerdedossier (Kopie; Ref.-Nr. N _______)
- _______
Die Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Nina Spälti Giannakitsas Patrick Weber
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