Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung IV
D-3916/2010
Urteil vom 12. Mai 2011
Besetzung Richter Fulvio Haefeli (Vorsitz),
Richter Robert Galliker,
Richter Gérard Scherrer,
Gerichtsschreiberin Ulrike Raemy.
Parteien A._______, geboren (…),
B._______, geboren (…),
C._______, geboren (…), Eritrea,
alle vertreten durch Laura Rossi, Fürsprecherin und
Klausfranz Rüst-Hehli, Berner Rechtsberatungsstelle,
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz
Gegenstand Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung;
Verfügung des BFM vom 28. April 2010/ N _______.
D-3916/2010
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a. Der Ehemann und Vater der Beschwerdeführenden, D._______
wurde am 30. Juni 2009 in der Schweiz als Flüchtling vorläufig
aufgenommen.
A.b. Mit Schreiben vom 7. September 2009 ersuchte er für die
Beschwerdeführerin, seine in E._______ lebende Ehefrau, sowie für die
beiden Kinder B._______ und C._______ um Asyl.
A.c. Das BFM übermittelte am 15. Oktober 2009 die Asylgesuche an die
Schweizer Botschaft in Khartum und beauftragte die Vertretung, die
Beschwerdeführerin vorzuladen und zu ihren Asylgründen zu befragen.
B.
Am 5. Januar 2010 hörte die Schweizer Vertretung in Khartum die
Beschwerdeführerin zu ihren Asylgründen an und überwies
anschliessend das Protokoll sowie die eingereichten Ausweiskopien
(eritreische Identitätskarte, Heiratsurkunde, Taufurkunde der Tochter
C._______, sudanesischer Flüchtlingsausweis und "Temporary Card" des
UNHCR) dem BFM, welches gemäss Art. 20 des Asylgesetzes vom
26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) entscheidet.
C.
C.a. Die Beschwerdeführerin machte zur Begründung ihres Asylgesuches
im Wesentlichen geltend, sie sei eritreische Staatsangehörige, gehöre der
Ethnie der Bilen an und stamme aus F._______. Nachdem ihr Ehemann
Eritrea verlassen habe, sei sie wiederholt von Soldaten aufgesucht, nach
dessen Verbleib gefragt und mit einer Haftstrafe beziehungsweise einer
Geldstrafe von 50'000 Naftar bedroht worden. Sie habe deshalb ihren
Wohnsitz verlassen und sei ungefähr zwei Monate zur Familie ihres
Ehemannes gezogen. Im Jahre 2009 sei sie ins Haus ihrer Schwester
umgezogen. Im Mai 2009 habe sie sich entschlossen, Eritrea zu
verlassen. Einen Monat später sei sie mit ihrer Tochter C._______ in den
Sudan ausgereist. Den Sohn B._______ habe sie bei der Familie ihres
Ehemannes in Eritrea zurückgelassen. Im Sudan habe sich die
Beschwerdeführerin mit ihrer Tochter C._______ am 16. Juni 2009 beim
UNHCR als Flüchtling registrieren lassen, und sei dem Flüchtlingslager
G._______ zugeteilt worden. Die Beschwerdeführerin wolle nicht im
D-3916/2010
Seite 3
Sudan bleiben, weil sie dort von ihrem Ehemann getrennt lebe und ihre
Tochter keinen Zugang zur Schulbildung erhalte.
C.b. Mit Eingabe vom 16. März 2010 machte der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführenden geltend, die Beschwerdeführerin und ihre Tochter
C._______ würden im Sudan unter äusserst prekären Bedingungen –
darunter drohender Rückschaffung – leben.
D.
D.a. Mit Zwischenverfügung des BFM vom 26. März 2010 erhielten die
Beschwerdeführenden die Gelegenheit, sich zu einem Bericht des
UNHCR Khartum vom 20. Dezember 2009 zu äussern.
D.b. Mit Eingabe vom 31. März 2010 nahmen die Beschwerdeführenden
dazu fristgerecht Stellung.
E.
E.a. Mit Verfügung des BFM vom 28. April 2010 verweigerte das BFM
den Beschwerdeführenden die Einreise in die Schweiz und lehnte die
Asylgesuche ab.
E.b. Zur Begründung führte das BFM im Wesentlichen aus, ein
Familiennachzugsgesuch eines vorläufig aufgenommenen Flüchtlings,
mit dem unter anderem eine persönliche Gefährdung geltend gemacht
werde, sei zunächst als Asylgesuch aus dem Ausland im Sinne von Art.
20 Abs. 2 und 3 AsylG zu verstehen. Die Prüfung, ob eine
Gesuchstellerin die Flüchtlingseigenschaft originär erfülle, das heisst
aufgrund einer eigenen persönlichen Gefährdung, gehe der Prüfung
eines allfälligen derivativen Anspruchs auf Anerkennung als Flüchtling
vor. Ein derivativer Einbezug von Familienangehörigen in die vorläufige
Aufnahme von Flüchtlingen in der Schweiz erfolge erst, wenn vorher
festgestellt worden sei, dass die einzuziehende Person die
Flüchtlingseigenschaft nicht selbstständig nach Art. 3 AsylG erfülle.
E.c. Die Schilderungen der Beschwerdeführerin liessen darauf
schliessen, dass sie ernstzunehmende Schwierigkeiten mit den
eritreischen Behörden gehabt habe. Die bestehende
Flüchtlingseigenschaft attestiere auch der für die Beschwerdeführerin und
ihre Tochter C._______ ausgestellte Flüchtlingsausweis der
sudanesischen Behörden (COR) beziehungsweise des UNHCR.
D-3916/2010
Seite 4
E.d. Im Folgenden bleibe zu prüfen, ob einer Asylgewährung durch die
Schweiz der Asylausschlussgrund von Art. 52 Abs. 2 AsylG
entgegenstehe. Danach könne einer Person das Asyl verweigert werden,
wenn es ihr zugemutet werden könne, sich in einem anderen Staat um
Aufnahme zu bemühen.
Die Beschwerdeführerin und ihre Tochter C._______ befänden sich seit
Juni 2009 als Flüchtlinge im Sudan. Sie verfügten über einen
entsprechenden sudanesischen Flüchtlingsausweis (Kopie bei den
Akten). Die sudanesischen Behörden und das UNHCR hätten der
Beschwerdeführerin und deren Tochter somit Schutz und Aufenthalt
gewährt. Die Beschwerdeführerin habe während der Befragung vom 5.
Januar 2010 die Gelegenheit erhalten, näher auszuführen, weshalb für
sie und ihre Tochter ein weiterer Verbleib im Sudan nicht möglich
beziehungsweise nicht zumutbar sein solle. Die Beschwerdeführerin habe
angegeben, sie wolle nicht getrennt von ihrem Ehemann leben.
Ausserdem würde ihre Tochter im Sudan keinen Zugang zur
Schulbildung erhalten. In ihrer Eingabe vom 16. März 2010 hätten die
Beschwerdeführenden ausgeführt, sie lebten im Sudan unter äussert
prekären Bedingungen, wobei ihnen die Rückschaffung nach Eritrea
drohe.
Laut Bericht des "United States Committee for Refugees and Immigrants,
World Refugee Survey 2009-Sudan" vom 17. Juni 2009 befänden sich
rund 165'800 eritreische Flüchtlinge und Asylbewerber im Sudan (
HYPERLINK ""
/refworld/docid/4a40d2b285.html). Vor diesem Hintergrund
sei nicht zu verkennen, dass die Lage vor Ort für diese Menschen wie
auch für die Beschwerdeführenden nicht einfach sei. Gemäss dem
Bericht des UNHCR Khartum vom 20. Dezember 2009 sei das Risiko
einer Deportation für Eritreer, die im Sudan als Flüchtlinge anerkannt
seien, sehr gering. Das UNHCR registriere vor Ort nämlich sämtliche
Eritreer, die sich in einem Flüchtlingslager meldeten, unabhängig davon,
weshalb sie Eritrea verlassen hätten. Weiter besuchten Anwälte des
lokalen UNHCR Eritreer, die im Sudan mit dem Gesetz in Konflikt geraten
und deshalb inhaftiert worden seien, im Gefängnis, klärten deren Status
ab und intervenierten bei drohender Deportation. Die Verantwortlichen
des UNHCR bestätigten zudem im erwähnten Schreiben, ihnen seien
keine Deportationen eritreischer Flüchtlinge in jüngster Vergangenheit
bekannt. In ihrer Stellungnahme vom 31. März 2010 hätten die
Beschwerdeführenden im Wesentlichen eingewandt, im Sudan hielten
D-3916/2010
Seite 5
sich weder die Polizei noch die Verwaltung an die Rechtsnormen.
Vielmehr käme es regelmässig zu Menschenrechtsverletzungen.
Ausserdem machten sie darauf aufmerksam, dass das UNHCR im
erwähnten Bericht eingeräumt habe, dass Deportationen stattfinden
könnten. Diese Einwände könnten indes die Einschätzung des BFM,
wonach das Risiko einer Deportation sehr gering und in casu so gut wie
ausgeschlossen sei, nicht entkräften. Zwar werde im erwähnten Bericht
des UNHCR eingeräumt, es bestehe das Risiko, dass Personen ohne
Wissen des UNHCR deportiert würden. Die Erfahrungen hätten aber
gezeigt, dass davon vorwiegend Personen mit einem hohen politischen
Profil betroffen seien. Die Beschwerdeführerin verfüge aber wie die
allermeisten der 165'800 eritreischen Flüchtlinge und Asylbewerber im
Sudan offensichtlich über kein solches politisches Profil und gehöre mit
Sicherheit nicht zu jenem Personenkreis, der allenfalls akut von einer
Rückschaffung bedroht sein könnte.
Im Sudan stelle das UNHCR in Zusammenarbeit mit lokalen
Partnerbehörden die nötigen existenzsichernden Grundlagen bereit
(Obdach, Nahrung, medizinische Behandlung usw.). In diesem Sinne
habe auch das Bundesverwaltungsgericht kürzlich entschieden, für
somalische Flüchtlinge sei der Aufenthalt in einem äthiopischen
Flüchtlingslager zumutbar (vgl. Urteil E-145/2010 vom 11. Februar 2010).
Diese Schlussfolgerung müsse auch für die Flüchtlinge im Sudan gelten,
weil diese den gleichen Rahmenbedingungen unterstünden, wie die
Flüchtlinge im benachbarten Äthiopien. Damit benötigten die
Beschwerdeführerin und ihre Tochter den zusätzlich subsidiären Schutz
der Schweiz nicht. Beiden sei zuzumuten, vorderhand im Sudan zu
bleiben.
Für den siebenjährigen Sohn B._______ seien keinerlei eigene
Asylgründe geltend gemacht worden. Der Umstand, dass er in Eritrea bei
der Familie seines Vaters zurückgelassen worden sei, deute darauf hin,
dass ihm in seinem Heimatland offenbar keine akute asylrelevante
Verfolgung drohe. Andernfalls hätte die Beschwerdeführerin es in der
Hand, alles Zumutbare zu unternehmen, um auch für ihren Sohn die
Nachreise in den Sudan zu bewerkstelligen.
E.e. Zu keinem anderen Ergebnis führe eine Beurteilung des Gesuchs im
Rahmen des Familiennachzugs. Die Frage des Familiennachzugs werde
in erster Linie in Art. 51 AsylG unter der Rubrik "Familienasyl" geregelt.
Dabei richteten sich die Voraussetzungen zur Gewährung des
D-3916/2010
Seite 6
Familienasyls nach dem Aufenthaltsstatus derjenigen Personen, die sich
bereits in der Schweiz befänden.
Der Anspruch setze voraus, dass die in der Schweiz lebende Person die
Flüchtlingseigenschaft erfülle und Asyl erhalten habe. Letzteres sei
vorliegend nicht der Fall. Das BFM habe zwar den Ehemann der
Beschwerdeführerin als Flüchtling anerkannt und vorläufig aufgenommen.
Vom Asyl sei er indessen in Anwendung von Art. 54 AsylG
ausgeschlossen worden. Bei vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen
richte sich der Familiennachzug nach Art. 85 Abs. 7 des Bundesgesetzes
vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG,
SR 142.20). Danach könnten Ehegatten und minderjährige Kinder solcher
Flüchtlinge frühestens drei Jahre nach Anordnung der vorläufigen
Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen werden. Die
minimale Wartefrist sei beim Ehemann der Beschwerdeführerin noch
nicht erfüllt. Somit könne vorliegend die Frage, ob auch die weiteren
Voraussetzungen von Art. 85 Abs. 7 AuG erfüllt wären, offen bleiben.
Nach dem Gesagten sei den Beschwerdeführenden im heutigen
Zeitpunkt die Einreise in die Schweiz zu verweigern und die Asylgesuche
abzulehnen.
F.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vom 31. Mai 2010
liessen die Beschwerdeführenden die Aufhebung der Verfügung vom
28. April 2010 beantragen. Das BFM sei anzuweisen, den
Beschwerdeführenden die Einreise in die Schweiz zwecks Feststellung
der Flüchtlingseigenschaft zu bewilligen und die Beschwerdeführenden
als Flüchtlinge anzuerkennen und Asyl zu gewähren. In prozessualer
Hinsicht wurde die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
beantragt. Es sei von der Erhebung eines Kostenvorschusses
abzusehen.
G.
Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgericht vom 8. Juni 2010
wurde das Gesuch um Verzicht auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses gutgeheissen. Über das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege werde zu einem späteren Zeitpunkt
befunden.
D-3916/2010
Seite 7
H.
Mit Vernehmlassung vom 14. Juni 2010 beantragte das BFM die
Abweisung der Beschwerde.
I.
I.a. Mit Zwischenverfügung vom 15. Juni 2010 erhielten die
Beschwerdeführenden die Gelegenheit, bis zum 30. Juni 2010 eine
Replik einzureichen.
I.b. Mit Eingabe vom 21. Juni 2010 replizierten die
Beschwerdeführenden.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM
gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz
des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende
Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das
Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls
endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des
Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht
(Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem
BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6
AsylG).
D-3916/2010
Seite 8
1.3. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die
Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz
teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
beziehungsweise Änderung. Sie sind daher zur Einreichung der
Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1
sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
3.1. Vorab wird in der Beschwerde eine Verletzung der Untersuchungs-
und Begründungspflicht gerügt, weil die Subjektstellung des Kindes
verletzt worden sei. Im vorliegenden Verfahren habe das BFM bei der
Feststellung des Sachverhalts und bei den rechtlichen Erwägungen
weitestgehend ausser Betracht gelassen, dass Kinder am Verfahren
beteiligt seien. Der Entscheid verletze die Rechte der Kinder, indem nie
spezifisch deren Bedürfnisse und Rechte artikuliert worden seien.
3.2. Die beiden Teilgehalte des rechtlichen Gehörs legen der Behörde die
Pflicht auf, die Vorbringen eines Gesuchstellers einerseits nicht nur
entgegen zu nehmen, sondern diese auch wirklich zu hören, sorgfältig zu
prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen – was
gewissermassen das Kernstück des rechtlichen Gehörs ausmacht (vgl.
vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999,
S. 523; BGE 123 I 31 E. 2c) –, und andererseits dem Gesuchsteller
gegenüber im Rahmen einer Verfügung mitzuteilen, wieso der Entscheid
so und nicht anders ausgefallen ist, beziehungsweise warum seinen
Anträgen nicht stattgegeben wird. Die Begründung soll mithin die
ernsthafte Prüfung der Vorbringen widerspiegeln und es dem Betroffenen
ermöglichen, den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten zu
können, was nur möglich ist, wenn sich sowohl der Betroffene als auch
die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite des Entscheids ein Bild
machen können (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.2; Entscheide und Mitteilungen
der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 24 E. 5.1.
S. 256). Die erforderliche Begründungsdichte richtet sich dabei im
Einzelfall nach dem Verfügungsgegenstand, den Verfahrensumständen
D-3916/2010
Seite 9
und den Interessen des Betroffenen. Je grösser der Spielraum, welcher
der Behörde infolge Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriffe
eingeräumt ist, und je stärker ein Entscheid in die individuellen Rechte
des Betroffenen eingreift, desto höhere Anforderungen sind an die
Begründung einer Verfügung zu stellen. Auch wenn sich die verfügende
Behörde nicht ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und
jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss, sondern sich auf
die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken darf (vgl. BGE 126 I 97 E.
2b), hat sie wenigstens kurz die Überlegungen zu nennen, von welchen
sie sich leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (vgl. BVGE
2008/47 E. 3.2 mit Hinweisen). Diesen Anforderungen hat das BFM mit
den ausführlichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid Genüge
getan. Eine Verletzung der Begründungspflicht liegt demnach nicht vor.
3.3. Unbestrittenermassen ist im Asylverfahren der Sachverhalt
grundsätzlich von Amtes wegen festzustellen (Art. 12 VwVG i.V.m.
Art. 6 AsylG). Die behördliche Untersuchungspflicht wird durch die der
asylsuchenden Person gestützt auf Art. 8 AsylG auferlegte
Mitwirkungspflicht eingeschränkt, wobei diese insbesondere bei der
Anhörung vollständig anzugeben hat, weshalb sie um Asyl ersucht. Die
asylsuchende Person hat Anspruch auf Mitwirkung, was sich unmittelbar
aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 [BV, SR 101]) ergibt, und sie trägt die Substanziierungslast (Art. 7
AsylG). Die Beschwerdeführerin wurde am 5. Januar 2010 durch die
Schweizerische Vertretung in Khartum zu ihren Asylgründen angehört.
Dabei gab sie ausdrücklich zu Protokoll, sie wolle nicht im Sudan bleiben,
weil sie dort von ihrem Ehemann getrennt lebe und ihre Tochter
C._______ die Schule nicht besuchen könne (vgl. B8/ S. 4). Andere
Probleme erwähnte sie nicht. Ausserdem erklärte sie am Ende der
Einvernahme ausdrücklich, sie habe alle ihre Asylgründe nennen können
und möchte diesen nichts mehr hinzufügen (vgl. B8/ S. 6). Somit ist sie
auf ihren unterschriftlich bestätigten Aussagen zu behaften. Die auf
Beschwerdeebene erstmals geltend gemachten Behelligungen sind als
nachgeschoben zu qualifizieren und die Rüge, wonach das BFM die
Untersuchungspflicht verletzt habe, stösst ins Leere.
4.
4.1. Die Prüfung, ob ein Gesuchsteller die Flüchtlingseigenschaft originär,
aufgrund einer eigenen persönlichen Gefährdung, erfüllt, geht der
D-3916/2010
Seite 10
Prüfung eines allfälligen derivativen Anspruchs auf Anerkennung als
Flüchtling vor. Die Prüfung des derivativen Einbezugs von
Familienangehörigen und eingetragenen Partnern in die vorläufige
Aufnahme von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen erfolgt erst, wenn
in Anwendung von Art. 5 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über
Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311) zuvor festgestellt wurde, dass
die einzubeziehende Person die Flüchtlingseigenschaft nicht
selbstständig nach Art. 3 AsylG erfüllt (vgl. Art. 37 AsylV1, Art. 17 Abs. 2
AsylG; vgl. hierzu auch BVGE 2007/19 E. 3). Im vorliegenden Verfahren
sind in Abwandlung dieses Prinzips vorab die Auslandsgesuche der
Beschwerdeführenden zu prüfen.
4.2. Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen
grundsätzlich Asyl. Als Flüchtling wird eine ausländische Person
anerkannt, wenn sie in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie
zuletzt wohnte, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit
zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen
Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt ist oder begründete
Furcht hat, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte
Nachteile gelten namentlich die Gefährdung von Leib, Leben oder
Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck
bewirken; den frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen
(Art. 3 AsylG).
4.3. Das Bundesamt kann ein im Ausland eingereichtes Asylgesuch
ablehnen, wenn die gesuchstellende Person keine Verfolgung glaubhaft
machen oder ihr die Aufnahme in einem Drittstaat zugemutet werden
kann (Art. 3, Art. 7 und Art. 52 Abs. 2 AsylG). Umgekehrt führt es (noch)
nicht zur Anerkennung als Flüchtling und zur Gewährung von Asyl durch
die Schweiz, wenn die bei einer Vertretung im Ausland um Asyl
nachsuchende Person glaubhaft zu machen vermag, dass für sie eine
unmittelbare Gefahr für Leib und Leben oder für die Freiheit aus einem
Grund nach Art. 3 AsylG besteht. Diesfalls kann dem Asylsuchenden
lediglich von der durch das Eidgenössische Justiz- und
Polizeidepartement (EJPD) dazu ermächtigten schweizerischen
Vertretung die Einreise in die Schweiz im Hinblick auf die Zuerkennung
der Flüchtlingseigenschaft und die Asylgewährung bewilligt werden (Art.
20 Abs. 3 AsylG). Die Einreise in die Schweiz wird einer im Ausland um
Asyl nachsuchenden Person ausserdem zur Abklärung des
Sachverhaltes bewilligt, wobei die Bewilligung durch das Bundesamt und
nur unter der Bedingung erteilt wird, dass der Person nicht zugemutet
D-3916/2010
Seite 11
werden kann, im Wohnsitz- oder Aufenthaltsstaat zu bleiben oder in ein
anderes Land auszureisen (Art. 20 Abs. 2 AsylG). Beim Entscheid über
die Erteilung einer Einreisebewilligung gelten restriktive
Voraussetzungen, wobei den Behörden ein weiter Ermessensspielraum
zukommt. Neben der erforderlichen Gefährdung im Sinne von Art. 3
AsylG sind grundsätzlich die Beziehungsnähe zur Schweiz, die
Möglichkeit der Schutzgewährung durch einen anderen Staat, die
Beziehungsnähe zu anderen Staaten, die praktische Möglichkeit und
objektive Zumutbarkeit zur anderweitigen Schutzsuche sowie die
voraussichtlichen Eingliederungs- und Assimilationsmöglichkeiten in
Betracht zu ziehen. Ausschlaggebend für die Erteilung der
Einreisebewilligung ist dabei die Schutzbedürftigkeit der betroffenen
Personen, mithin die Prüfung der Fragen, ob eine Gefährdung im Sinne
von Art. 3 AsylG glaubhaft gemacht wird und ob eine effektive Möglichkeit
anderweitiger Schutzsuche besteht, mithin der Verbleib am Aufenthaltsort
für die Dauer der Sachverhaltsabklärung zugemutet werden kann. Im
Weiteren gilt es zu berücksichtigen, dass gemäss einem völkerrechtlichen
Grundsatz eine Person, die eine Staatsangehörigkeit besitzt, die
Flüchtlingseigenschaft nur dann erlangen kann, wenn sie sich ausserhalb
des Staates aufhält, dem sie angehört. Befindet sich die um Asyl
nachsuchende Person noch in ihrem Heimatstaat, stellt sich mit anderen
Worten die Frage der formellen Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft
nicht. Folgerichtig ist bei einem Verbleib im Heimatstaat nicht über die
Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft und der Gewährung von Asyl zu
befinden, auch dann nicht, wenn eine Verfolgung im Sinne von Art. 3
AsylG glaubhaft gemacht ist (vgl. EMARK 2005 Nr. 19 E. 4 S. 174 ff.,
EMARK 2004 Nr. 20 E. 3b S. 130 f. und Nr. 21 E. 2 S. 136 f., EMARK
1997 Nr. 15 E. 2.e-g S. 130 ff., welcher angesichts bloss redaktioneller
Änderungen bei der letzten Totalrevision des Asylgesetzes nach wie vor
Gültigkeit hat).
4.4. Hinsichtlich des Verfahrens bei der schweizerischen Vertretung im
Ausland sieht Art. 10 Abs. 1 AsylV 1 vor, dass diese mit der
asylsuchenden Person in der Regel eine Befragung durchführt. Ist dies
nicht möglich, so wird die asylsuchende Person aufgefordert, ihre
Asylgründe schriftlich festzuhalten (Art. 10 Abs. 2 AsylV 1; vgl. hierzu
auch BVGE 2007/30). Vorliegend führte die Schweizer Vertretung in
Khartum am 5. Januar 2010 eine persönliche Befragung der
Beschwerdeführerin gemäss Art. 10 Abs. 1 AsylV 1 durch.
D-3916/2010
Seite 12
4.5. Hält sich die Person, die ein Asylgesuch aus dem Ausland gestellt
hat, in einem Drittstaat auf, bedeutet dies nicht zwingend, dass es ihr
auch zuzumuten ist, sich dort um Aufnahme zu bemühen (vgl. EMARK
2004 Nr. 21 E. 4). In einem solchen Falle ist aber im Sinne einer
Regelvermutung davon auszugehen, die betreffende Person habe in
diesem Drittstaat bereits anderweitig Schutz gefunden, was in der Regel
zur Ablehnung des Asylgesuchs und der Verweigerung der
Einreisebewilligung führt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-
7996/2008 vom 10. Dezember 2009 E. 2.2). In jedem Falle sind die
Kriterien zu prüfen, welche die Zufluchtnahme in diesem Drittstaat als
zumutbar erscheinen lassen, und diese sind mit einer allfälligen
Beziehungsnähe zur Schweiz abzuwägen. Es gilt also zu prüfen, ob es
aufgrund der gesamten Umstände geboten erscheint, dass es gerade die
Schweiz ist, die den erforderlichen Schutz einer Person gewähren soll
(vgl. EMARK 2004 Nr. 21 E. 4; EMARK 1997 Nr. 15 E. 2f).
4.5.1. Eigenen Angaben zufolge leben die Beschwerdeführerin (Mutter)
und ihre Tochter C._______ seit Juni 2009 als Flüchtlinge im Sudan (vgl.
Bst. E.d, S. 4 f.). Beide erhielten einen sudanesischen
Flüchtlingsausweis, deren Kopien zu den Akten gereicht wurden. Die
Beschwerdeführerin (Mutter) und ihre Tochter leben somit
erwiesenermassen als anerkannte Flüchtlinge in einem Flüchtlingslager
in E._______ im Sudan. Sie sind demnach nicht mit den Schwierigkeiten
illegaler Flüchtlinge konfrontiert und haben völkerrechtlichen Schutz in
einem Drittland gefunden. Das Bundesverwaltungsgericht verkennt zwar
nicht, dass die Lebensumstände anerkannter Flüchtlinge im Sudan
schwierig sind, indes stellen sie die Zufluchtnahme in diesem Drittstaat
nicht grundsätzlich in Frage. Dass die Tochter der
Beschwerdeführerenden keinen Zugang zur schulischen
Grundausbildung haben soll, fällt nicht entscheidend ins Gewicht, zumal
sie dieses Schicksal einerseits mit weiten Bevölkerungsteilen des Sudans
teilen muss und anderseits dort auch Analphabeten ihren
Lebensunterhalt zu bestreiten wissen. Was das Element der
Beziehungsnähe zur Schweiz anbelangt, so kann mit einem Gesuch aus
dem Ausland die vom Gesetzgeber gewollte dreijährige Wartefrist für die
Familienzusammenführung bei vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen
(siehe hierzu E.e und 6.3) nicht durch das Stellen eines Asylgesuchs aus
dem Ausland unterlaufen werden, weshalb der Aufenthalt des
Ehemannes beziehungsweise Vaters in der Schweiz in casu irrelevant ist.
Somit erscheint der weitere Aufenthalt der Mutter und der Tochter im
Sudan als zumutbar.
D-3916/2010
Seite 13
4.5.2. Der Sohn B._______ lebt gemäss den Aussagen der
Beschwerdeführerin noch immer in Eritrea bei der Familie seines Vaters.
In diesem Zusammenhang stellte das BFM zu Recht fest, dass ihm dort
keine asylrelevante Verfolgung droht (vgl. E.d, S. 5), weshalb kein Anlass
für die Erteilung einer Einreisebewilligung besteht.
4.5.3. Es ist somit den vorerwähnten Beschwerdeführenden nicht
gelungen, eine Verfolgung im Sinne von Art. 3 AsylG nachzuweisen oder
zumindest glaubhaft zu machen. Die Schutzbedürftigkeit der
vorgenannten Beschwerdeführenden im Sinne von Art. 20 i.V.m. Art. 3
AsylG ist mithin als nicht gegeben zu qualifizieren, und es liegen auch
keine anderen Gründe vor, welche die Erteilung von
Einreisebewilligungen indizieren würden. Die Vorinstanz hat folglich die
Auslandsgesuche im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
5.
Gemäss Art. 85 Abs.7 AuG können Ehegatten und ledige Kinder unter 18
Jahren von vorläufig aufgenommenen Personen frühestens drei Jahre
nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in diese
eingeschlossen werden.
6.
Das Bundesverwaltungsgericht berücksichtigt bei seinen Urteilen die
neueste ihm bekannte Rechtsprechung des Bundesgerichtes (vgl. ANDRÉ
MOSER, MICHAEL BEUSCH, LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Band X,
Basel 2008, Rz. 2.198, S. 89). Gemäss BGE 135 I 153 E. 2.1 S. 154 f.
garantiert die Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) grundsätzlich
keinen Anspruch auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat. Es ergibt sich
daraus weder ein Recht auf Einreise noch auf Wahl des für das
Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts (BGE 130 II 281 E.
3.1 S. 285, BGE 126 II 335 E. 3a S. 342; EGMR-Urteil Slivenko gegen
Lettland vom 9. Oktober 2003 [Nr. 48321/99], Rz. 94 mit Hinweisen). Das
in Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens kann
nur angerufen werden, wenn eine staatliche Entfernungs- oder
Fernhaltemassnahme zur Trennung von Familienmitgliedern führt (vgl.
BGE 126 II 335 E. 3a S. 342). Voraussetzung ist nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung indessen, dass zumindest ein
Familienangehöriger hier über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt;
er muss grundsätzlich entweder das Schweizer Bürgerrecht oder eine
D-3916/2010
Seite 14
Niederlassungsbewilligung besitzen (vgl. BGE 126 II 335 E. 2a S. 339).
Eine blosse Aufenthaltsbewilligung genügt hierzu nur, soweit sie
ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (vgl. BGE 122 II 1
E. 1e S. 5, BGE 122 II 289 E. 1c S. 292, BGE 122 II 385 E. 1c S. 389,
BGE 119 Ib 91 E. 1c).
6.1. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verfügt der vorläufig
aufgenommene Flüchtling über kein gefestigtes Anwesenheitsrecht, das
diesem einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
verschaffen würde (vgl. BGE 126 II 335 E. 1c.aa S. 339 sowie E. 2a.aa
und bb S. 340 f.). Die vorläufige Aufnahme eines Flüchtlings, dem das
Asyl unter Wegweisung aus der Schweiz verweigert wurde und dessen
Rechtsstellung sich deshalb ausschliesslich nach der
Flüchtlingskonvention richtet, hat damit zum Vornherein bloss
provisorischen Charakter (vgl. BGE 126 II 335 E. S. 341).
Entgegen den Ausführungen in den Beschwerdeeingaben besteht
deshalb kein Anlass, die faktisch geduldete Anwesenheit als derart
gefestigt zu sehen, dass die Beschwerdeführenden auf das
ausländerrechtliche Bewilligungsverfahren (Prüfung des Anspruchs auf
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung/Prüfung des
Familiennachzugsgesuch) zu verweisen wären (siehe in diesem
Zusammenhang EMARK 2000 Nr. 30) oder ihnen direkt gestützt auf
Art. 8 EMRK der Familiennachzug zu gewähren wäre.
6.2. Entscheidend ist allein, dass der Ausländer faktisch die Möglichkeit
hat, das Verhältnis zu seinen Familienangehörigen in angemessener
Weise zu pflegen, wozu mit Blick auf Art. 8 EMRK jede
Anwesenheitsberechtigung genügt, welche dies zulässt (vgl. BGE 126 II
335 E. 3a S. 342, BGE 122 II 385 E. 1b). Ein Anspruch auf die Erteilung
einer kantonalen Aufenthaltsbewilligung ist hierfür nicht erforderlich,
weshalb sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Frage,
ob bei einem langjährigen faktischen Anwesenheitsrecht eines Flüchtlings
ein ausländerrechtlicher Anspruch auf eine kantonale Bewilligung zu
bejahen wäre, nicht mehr stellt (vgl. BGE 126 II 335 E. 3b S. 343).
6.3. Gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG können Ehegatten und ledige Kinder
unter 18 Jahren von vorläufig aufgenommenen Personen und vorläufig
aufgenommenen Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach Anordnung der
vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen werden,
wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Bst. a), eine bedarfsgerechte
Wohnung vorhanden ist (Bst. b) und die Familie nicht auf Sozialhilfe
D-3916/2010
Seite 15
angewiesen ist (Bst. c). Das Bundesverwaltungsgericht hat in den
Urteilen E-7236/2007 vom 25. Januar 2010 sowie D-2255/2010 vom 31.
Mai 2010 die Völkerrechtskonformität der Buchstaben a bis c dieser
Bestimmung nicht in Zweifel gezogen. Entgegen den Ausführungen in
den Beschwerdeeingaben hat ein vorläufig Aufgenommener nicht
vorbehaltlos und sofort gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK einen Anspruch
auf Familiennachzug (vgl. BGE 126 II 335 E. 3c.aa S. 334). Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung verbietet Art. 8 EMRK nicht, die
Einwanderung und den Zugang zum Staatsgebiet zu regeln und an
gewisse Bedingungen zu knüpfen, so lange die materiellen und
prozessualen Garantien der EMRK beachtet sind: Gestützt auf Art. 8
EMRK besteht indes kein absolutes Recht auf Einreise. Hat - wie in casu
- der Nachzugswillige selber die Entscheidung getroffen, zumindest
vorübergehend von seiner Familie getrennt zu leben (Nachfluchtgründe),
so verstösst es nicht ohne weiteres gegen das Recht auf Schutz seines
Familienlebens, wenn ihm die Einreise von Angehörigen untersagt oder
diese an gewisse Bedingungen geknüpft wird (vgl. BGE 126 II 335 E.
3c.aa S. 334). Entsprechende Einschränkungen sind umso berechtigter,
wenn der Staat - wie hier - wegen Nachfluchtgründe davon absieht, dem
nachzugswilligen Ausländer ein Anwesenheitsrecht zu gewähren, und
sich in Respektierung seiner völkerrechtlichen Verpflichtungen darauf
beschränkt, die angeordnete Wegweisung vorübergehend nicht zu
vollziehen. Die Bestimmungen des Abkommens vom 28. Juli 1951 über
die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) kennen jedenfalls
keinen Anspruch des Flüchtlings auf Nachzug von Familienangehörigen.
Die Frage, ob die dreijährige Wartefrist unter dem Blickwinkel von Art. 8
EMRK zu beanstanden wäre, kann indes, wie sich aus den
nachfolgenden Erwägungen ergibt, offen gelassen werden.
So hat das Bundesgericht in BGE 135 I 153 unter anderem festgehalten,
dass die Europäische Menschenrechtskonvention grundsätzlich keinen
Anspruch auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat garantiert (vgl. a.a.O,
E. 2.1). Auch aus der Schweizerischen Bundesverfassung ergibt sich
regelmässig kein Anspruch auf Erteilung einer ausländerrechtlichen
Bewilligung (vgl. BGE 126 II 377 ff.), doch sind die entsprechenden
Vorgaben bei der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK
(beziehungsweise Art. 13 BV) zu berücksichtigen (Urteil 2A.563/2002
vom 23. Mai 2003 E.2.5, in: FamP 2003 S. 633 ff.).
Auch der Ratifizierung des Übereinkommens vom 20. November 1989
über die Rechte des Kindes (SR 0.107, KRK) ist in der Schweiz ein zähes
D-3916/2010
Seite 16
Ringen im Parlament vorausgegangen. Das Übereinkommen trat in der
Schweiz erst am 26. März 1997 in Kraft und bei der Unterzeichnung
brachte die Schweiz diverse Vorbehalte an. Insbesondere hat die
Schweiz bei der Ratifikation der Konvention einen Vorbehalt zu
Art. 10 Abs. 1 KRK angebracht, indem ausdrücklich festgehalten wurde,
die schweizerische Gesetzgebung, die bestimmte Kategorien von
Ausländerinnen und Ausländern keinen Familiennachzug gewähre, bleibe
vorbehalten. Damit lässt sich aus der Konvention kein gerichtlich
durchsetzbarer Anspruch auf Familienzusammenführung ableiten (vgl.
BGE 135 I 153, E.22.2, S. 157).
6.4. Der Ehemann und Vater der Beschwerdeführenden gelangte am
4. Dezember 2007 in die Schweiz. Mit Verfügung des BFM vom 30. Juni
2009 wurde er in der Schweiz als Flüchtling vorläufig aufgenommen.
Demnach lebt er seit zwei Jahren und fast zehn Monaten in der Schweiz,
davon über ein Jahr als vorläufig aufgenommener, anerkannter
Flüchtling, wobei er sein Familienleben weder in seinem Heimatstaat
noch in einem anderen Land angemessen leben kann.
6.4.1. Hinsichtlich seiner familiären Verhältnisse legt er - entgegen seiner
grundsätzlichen Mitwirkungspflicht (vgl. BGE 124 II 361 E. 2b S. 365) -
jedoch nicht dar, ob und inwiefern er während seiner Anwesenheit in der
Schweiz die Beziehungen zu seiner Frau und seinen Kindern im Rahmen
des Möglichen (brieflicher und telefonischer Verkehr usw.) trotz der
räumlichen Trennung gepflegt hat. Aus den Akten ist ebenfalls nicht
ersichtlich, ob durch die Verweigerung des Familiennachzugs tatsächlich
in eine intakte, gelebte familiäre Beziehung (vgl. BGE 122 II 1 E. 1e S. 5)
eingegriffen wird (vgl. BGE 126 II 335 E.2). Gemäss BVGE 2009/8
besteht zwar in einer Kernfamilie die Vermutung, dass eine enge
Beziehung im Sinne von Art. 34 Abs. 3 Bst. a AsylG vorliegt. Dies kann
jedoch in casu, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, offen
bleiben. Das Erfordernis des Zusammenwohnens kann im vorliegenden
Kontext nur so verstanden werden, die nachzuziehenden Personen
beabsichtigten, nach der Einreise in die Schweiz mit der vorläufig
aufgenommenen Person zusammenzuleben (siehe dazu das
Bundesverwaltungsgerichtsurteil E-7236/2007 vom 25. Januar 2010 E.
4.6). Entscheidend ist, dass der Ehemann und Vater der
Beschwerdeführenden keiner Erwerbstätigkeit nachgeht und somit bereits
allein wegen der fehlenden wirtschaftlichen Unabhängigkeit die
Voraussetzungen von Art. 85 Abs. 7 Bst. c AuG nicht erfüllt. Fehlt diese
gesetzliche Voraussetzung, bleibt kein Raum für die Prüfung des
D-3916/2010
Seite 17
Kindeswohls im Sinne von EMARK 2005 Nr. 6. Bei dieser Sachlage kann
eine weitere Auseinandersetzung mit den Beschwerdeeingaben und den
als Beweismittel eingereichten Dokumenten mangels Entscheidrelevanz
unterbleiben; die Beschwerde ist abzuweisen.
7.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und
vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 106 AsylG).
Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen.
8.
8.1. Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG haben auf Antrag hin diejenigen
Personen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, welche nicht über
die erforderlichen Mittel verfügen und deren Begehren nicht aussichtslos
erscheinen.
Die Beschwerdeführenden stellten mit der Beschwerde den Antrag, ihnen
sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Die von den
Beschwerdeführenden gestellten Begehren erscheinen im Zeitpunkt der
Beschwerdeeingabe nicht aussichtslos. Weiter ist bekannt, dass die
Beschwerdeführerin (Mutter) mit ihrer Tochter C._______ als Flüchtling
im Sudan lebt, weshalb von ihrer Bedürftigkeit im Sinne von Art. 65 Abs.
1 VwVG ausgegangen werden kann.
8.2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im
Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG ist deshalb gutzuheissen. Es werden
keine Verfahrenskosten erhoben.
(Dispositiv nächste Seite)
D-3916/2010
Seite 18
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird
gutgeheissen
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben
4.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die
zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Fulvio Haefeli Ulrike Raemy
Versand: