Abtei lung IV
D-3928/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 7 . J u l i 2 0 0 8
Richter Daniel Schmid (Vorsitz), Richter Kurt Gysi,
Richterin Claudia Cotting-Schalch,
Gerichtsschreiberin Milva Franceschi.
A._______, geboren (...),
Algerien,
vertreten durch lic. iur. Bernhard Zollinger, Rechtsanwalt,
(...),
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Vollzug der Wegweisung (Wiedererwägung);
Verfügung des BFM vom 14. Mai 2008 / (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-3928/2008
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 23. Juli 1998 stellte das BFM (vormals Bundesamt
für Flüchtlinge; BFF) fest, dass der Beschwerdeführer die Flüchtlings-
eigenschaft nicht erfüllt, und lehnte das Asylgesuch vom 9. De-
zember 1997 ab. Gleichzeitig verfügte es die Wegweisung des Be-
schwerdeführers aus der Schweiz.
B.
Mit Urteil vom 24. Oktober 2000 wies die damals zuständige Asylre-
kurskommission (ARK) die gegen die Verfügung der Vorinstanz vom
23. Juli 1998 erhobene Beschwerde vom 6. August 1998 ab. Die ARK
kam dabei zum Schluss, dass der Beschwerdeführer keine Gründe im
Sinne von Art. 3 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR
142.31) nachweisen kann. Betreffend des Vollzuges verwies die ARK
auf die vom [zuständiges Amt] am 18. Januar 2000 verfügte fünfjährige
Landesverweisung. Aufgrund dessen verfüge das Bundesamt und die
ARK über keine Entscheidungskompetenzen bezüglich der Wegwei-
sung und des Vollzuges mehr.
C.
Am 11. März 2008 reichte der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz ein
Wiedererwägungsgesuch ein und machte im Wesentlichen geltend,
dass er aufgrund seiner über vierjährigen Anwesenheit in der Schweiz
unabhängig vom Status aus humanitären Gründen auf den Wegwei-
sungsvollzug zu verzichten und eine vorläufige Aufnahme anzuordnen
sei. Dies gelte auch aufgrund des Vater-Kind-Verhältnis gemäss
Art. 10 und 18 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989
über die Rechte des Kindes (SR 0.107) und Art. 8 Ziff. 1 der Konven-
tion vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101).
D.
Mit Verfügung vom 14. Mai 2008 – eröffnet am 16. Mai 2008 – wies
das BFM das Wiedererwägungsgesuch ab.
E.
Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am
12. Juni 2008 (Poststempel: 13. Juni 2008) Beschwerde ein und bean-
tragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, der Wegweisungs-
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vollzug sei nicht zu vollziehen und den Beschwerdeführer vorläufig in
der Schweiz aufzunehmen. In prozessualer Hinsicht wird beantragt, es
sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen respek-
tive der Vollzug der Wegweisung sei auszusetzen.
F. Gestützt auf Art. 56 VwVG wurde die zuständige kantonale Behörde
per Telefax vom 23. Juni 2008 angewiesen, einstweilen – mithin bis
zum definitiven Entscheid über die Aussetzung des Vollzugs der Weg-
weisung – von Vollzugsmassnahmen abzusehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesge-
setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021). Das Bundesamt für Migration (BFM) gehört zu
den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnah-
me im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungs-
gericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 des
Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d
Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Der Be-
schwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
Änderung. Der Beschwerdeführer ist daher zur Einreichung der Be-
schwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und
50 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.3 Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die
Durchführung des Schriftenwechsels verzichtet.
2.
2.1 Die Behörde prüft ihre Zuständigkeit von Amtes wegen (vgl. Art. 7
Abs. 1 VwVG). Verfügt eine unzuständige Instanz, ist regelmässig An-
fechtbarkeit, ausnahmsweise Nichtigkeit die Folge. Letztere tritt dann
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ein, wenn eine qualifiziert unzuständige Instanz entschieden hat
(vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwal-
tungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 231). Somit
ist zunächst zu prüfen, ob das BFM zu Recht auf das Gesuch vom
11. März 2008 eingetreten ist und dieses materiell geprüft hat.
2.2 Nach Art. 14 Abs. 1 AsylG kann ab Einreichung des Asylgesuches
bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung
eine asylsuchende Person kein Verfahren um Erteilung einer auslän-
derrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein
Anspruch auf deren Erteilung.
Ist ein grundsätzlicher Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewil-
ligung gegeben, fällt die konkrete Beurteilung des geltend gemachten
Anspruchs und damit der Entscheid über die Wegweisung in die Zu-
ständigkeit der fremdenpolizeilichen respektive ausländerrechtlichen
Behörden (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen
Asylrekurskommission [EMARK] 2001 Nr. 21 E. 8d S. 175). Hat die im
ausländerrechtlichen Verfahren zuständige Behörde über das Gesuch
um Erteilung entschieden und dabei das Bestehen eines Anspruchs
verneint, haben sich die Asylbehörden bei der Prüfung der Zulässigkeit
des Wegweisungsvollzugs nicht mehr mit Art. 8 EMRK zu befassen;
die Zuständigkeit der Frage der Anordnung der Wegweisung hat mithin
zu den fremdenpolizeilichen respektive ausländerrechtlichen Behörden
gewechselt (vgl. EMARK 2001 Nr. 21 E. 11a S. 177 f.).
Einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilli-
gung gestützt auf Bundesrecht haben namentlich ausländische Ehe-
gatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Personen mit Niederlas-
sungsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen [Art. 43
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Auslän-
derinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20)]. Ebenso anerkennt das
Bundesgericht bei Ausländern, die nahe Verwandte (die sogenannte
Kernfamilie) mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in der Schweiz haben,
einen völkerrechtlichen, aus Art. 8 EMRK (unter dem Aspekt des
Rechts auf Familienleben) abgeleiteten Rechtsanspruch auf Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung (vgl. EMARK 2001 Nr. 21 E. 7c/bb S. 174
mit weiteren Hinweisen). Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer als
leiblicher Vater seines Schweizer Kindes grundsätzlich einen Anspruch
auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aus Art. 8 Abs. 1 EMRK hat.
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Somit fällt die entsprechende Prüfungszuständigkeit gemäss dem
oben Aufgeführten in die Hände der kantonalen Behörden.
2.3 Das Amt C._______ hat am 4. September 2007 ein vom
Beschwerdeführer bereits am 19. März 2007 gestelltes Gesuch um
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK
materiell abgewiesen. Das kantonale Amt hielt in seiner Verfügung
fest, dass trotz des Kindes mit Schweizer Bürgerrecht die
Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer
verhältnismässig sei und auch den strengen Massstäben von Art. 8
EMRK standhalte. Weitergehende Gesetzesbestimmungen als Art. 8
EMRK, welche einem Elternteil einen Anspruch auf Anwesenheit bei
seinem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kind vermittle, ken-
ne die Schweizerische Gesetzgebung nicht. Das Amt C._______ hat
mithin das Vorliegen eines konkreten Anspruchs auf eine
Aufenthaltsbewilligung verneint. Gegen diese Verfügung hätte der
Beschwerdeführer gemäss Rechtsmittelbelehrung innert 30 Tagen
beim Departement D._______ Verwaltungsbeschwerde erheben
können, was er jedoch unterlassen hat. Demzufolge ist der kantonale
Entscheid in Rechtskraft erwachsen. Bei dieser Sachlage haben sich
die Asylbehörden bei der Prüfung der Zulässigkeit des
Wegweisungsvollzugs nicht mehr mit Art. 8 EMRK zu befassen und die
Zuständigkeit hat somit von den Asylbehörden zu den kantonalen
respektive ausländerrechtlichen Behörde gewechselt. Bei dieser
Sachlage hätte das BFM auf das im Rahmen des Asylverfahrens
eingereichte Wiedererwägungsgesuch, welches sich zur Begründung
im Wesentlichen auf Art. 8 EMRK stützt, nicht eintreten dürfen.
3.
Zum gleichen Schluss gelangt das Bundesverwaltungsgericht beim
Antrag auf Verzicht des Wegweisungsvollzuges und vorläufige Aufnah-
me aufgrund humanitärer Gründe wegen der "über vierjährigen Anwe-
senheit" des Beschwerdeführers in der Schweiz. Auch hier fehlt die
Prozessvoraussetzung der Zuständigkeit, weshalb das Bundesamt
ebenso auf dieses Gesuch nicht hätte eintreten dürfen. Gemäss
Art. 14 Abs. 2 AsylG können seit dem 1. Januar 2007 die Kantone mit
Zustimmung des BFM eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitärem
Grund erteilen, wenn die betroffenen Personen sich seit Einreichung
des Asylgesuches mindestens fünf Jahre in der Schweiz aufgehalten
haben (Bst. a), der Aufenthaltsort der betroffenen Personen den Be-
hörden immer bekannt war (Bst. b), und wegen der fortgeschrittenen
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Integration ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt (Bst. c).
Will der Kanton von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, so meldet
er dies dem Bundesamt unverzüglich (Art. 14 Abs. 3 AsylG). Die be-
troffene Person hat nur beim Zustimmungsverfahren des Bundesamtes
Parteistellung (Abs. 4). Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer kein
Antragsrecht auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung hat. Diese
Kompetenz liegt einzig beim Kanton. Daraus folgt wiederum, dass das
BFM für die Beurteilung dieses Gesuchs nicht zuständig war, mithin
auf dieses gar nicht hätte eintreten dürfen.
4.
4.1 Zusammenfassed ist festzuhalten, dass das BFM weder unter dem
Aspekt von Art. 8 EMRK noch demjenigen von Art. 14 Abs. 2 – 4 AsylG
zur Behandlung des Wiedererwägungsgesuchs vom 11. März 2008 zu-
ständig war. Die diesbezügliche Verfügung vom 14. Mai 2008 wird da-
her vollumfänglich aufgehoben.
4.2 Auf eine formelle Überweisung an die zuständigen Behörden
(vgl. Art. 8 Abs. 1 VwVG) wird verzichtet. Hinsichtlich der Frage des
Vater-Kind-Verhältnisses ist diesbezüglich festzuhalten, dass das Kind
des Beschwerdeführers im Jahr 2000 geboren wurde, der Beschwer-
deführer erst sieben Jahre später, am 19. März 2007 bei der zuständi-
gen kantonalen Behörde ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbe-
willigung gestellt und deren negativer Entscheid vom 4. September
2007 nicht angefochten hat. Aus den Akten und namentlich aus der
Begründung des ans BFM gerichteten Gesuchs vom 11. März 2008 ist
keine zwischenzeitlich veränderte Sachlage zu erkennen.
4.3 Ähnlich verhält es sich in Bezug auf "das Gesuch" um Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 14 Abs. 2 AsylG. Eine
formelle Überweisung fällt ohnehin ausser Betracht (vgl. oben E. 3).
Von einer Weiterleitung der Akten an die kantonalen Behörden zur
gutscheinenden Verwendung ist sodann aufgrund der pauschalen und
unsubstanziierten Begründung "des Gesuchs" abzusehen.
5.
Das Gesuch um Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Be-
schwerde (Antrag 3 der Beschwerde vom 12. Juni 2008) respektive um
Aussetzung des Vollzugs der Wegweisung ist mit dem vorliegenden
materiellen Entscheid in der Sache gegenstandslos geworden, soweit
mangels Zuständigkeit überhaupt darauf einzutreten wäre. Die per Te-
lefax vom 23. Juni 2008 angeordnete superprovisorische Aussetzung
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des Wegweisungsvollzugs (vgl. Sachverhalt Bst. F) wird mithin gegen-
standslos.
6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
6.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) kann die Beschwer-
deinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes we-
gen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene not-
wendige und verhältnismässig hohe Kosten eine Parteientschädigung
zusprechen. Im vorliegenden Fall ist zu beachten, dass der Beschwer-
deführer mit keiner seiner Rügen durchgedrungen ist; vielmehr wurde
die vorinstanzliche Verfügung von Amtes wegen aufgehoben. Bei die-
ser Sachlage ist keine Parteientschädigung auszurichten.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des BFM vom 14. Mai 2008 wird aufgehoben.
3.
Das Gesuch um Vollzugsaussetzung ist gegenstandslos geworden.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
5.
Es wird keine Parteientschädigung entrichtet.
6.
Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (Einschreiben; Beilage:
Verfügung des BFM 14. Mai 2008 im Original)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Ak-
ten Ref.-Nr. N [...] (per Kurier; in Kopie)
- (zuständige kantonale Behörde) (in Kopie)
Der Instruktionsrichter: Die Gerichtsschreiberin:
Daniel Schmid Milva Franceschi
Versand:
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