Abtei lung IV
D-3933/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 2 . M a i 2 0 0 8
Richter Martin Zoller (Vorsitz), Richter Beat Weber,
Richter Gérard Scherrer,
Gerichtsschreiber Daniel Widmer.
A._______, Irak,
vertreten durch LL.M. lic. iur. Susanne Sadri, Asyl-
hilfe Bern, (Adresse),
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Vollzug der Wegweisung; Verfügung des BFM vom
9. Mai 2007 / N_______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-3933/2007
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer verliess eigenen Angaben zufolge seinen Hei-
matstaat am 25. August 2006 auf dem Landweg in Richtung (Ausland),
von wo er über ihm unbekannte Länder am 15. September 2006 unter
Umgehung der Grenzkontrolle in die Schweiz gelangte. Am 16. Sep-
tember 2006 suchte er in Chiasso um Asyl nach. Am 27. September
2006 wurde er im dortigen Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ)
erstmals befragt und am 1. November 2006 durch die zuständige Be-
hörde des Kantons Bern, dem er für die Dauer des Asylverfahrens zu-
gewiesen wurde, zu den Asylgründen angehört.
Der Beschwerdeführer machte im Wesentlichen geltend, er sei iraki-
scher Staatsangehöriger kurdischer Ethnie aus (Ort) in der Provinz
(Name). Im Juni 2005 sei seine Mutter gestorben. Anfang des Jahrs
2006 habe sein Vater wiederum geheiratet. Er sei in der Folge von
seiner Stiefmutter schlecht behandelt worden. Sie habe ihm das nötige
Geld verweigert und ihn geschlagen. Deshalb sei er im Juli 2006 zu
seinem Onkel nach (Ort) gezogen. Dieser habe ihm in der Folge die
Ausreise aus dem Irak finanziert und organisiert.
Für die weiteren Aussagen des Beschwerdeführers wird, soweit für
den Entscheid wesentlich, auf die Protokolle bei den Akten verwiesen.
B.
Mit Verfügung vom 9. Mai 2007 stellte das BFM fest, der Beschwerde-
führer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, und lehnte das Asylge-
such ab. Gleichzeitig verfügte es die Wegweisung des Beschwerdefüh-
rers aus der Schweiz und ordnete den Vollzug an. Zur Begründung
führte es im Wesentlichen aus, die geltend gemachten Verfolgungsvor-
bringen genügten den Anforderungen an die Glaubhaftigkeit nicht. So
habe er die Probleme innerhalb seiner Familie widersprüchlich geschil-
dert. Anlässlich der Befragung im EVZ habe er erklärt, sein Vater habe
am 2. März 2006 erneut geheiratet, und zwar eine Frau namens
B._______, wogegen die Heirat gemäss den Aussagen anlässlich der
kantonalen Befragung am 3. Februar 2006 mit einer Frau namens
C._______ stattgefunden habe. Im EVZ habe er erklärt, die Stiefmutter
hätte ihn geschlagen und zu verschiedensten Arbeiten gezwungen,
wogegen sie ihm gemäss den Aussagen bei der kantonalen Befragung
lediglich das für die Schule und das tägliche Leben nötige Geld
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vorenthalten habe. Zudem habe er seinen letzten Aufenthalt beim
Onkel in (Ort) widersprüchlich geschildert, indem er sich dort vor dem
Verlassen des Heimatstaats während eines Monats beziehungsweise
lediglich vier Tagen aufgehalten haben wolle. Der Vollzug der
Wegweisung sei zulässig, zumutbar und möglich.
C.
Mit Eingabe vom 8. Juni 2007 an das Bundesverwaltungsgericht be-
antragte der Beschwerdeführer durch seine Rechtsvertreterin, es sei
die angefochtene Verfügung den Vollzug der Wegweisung betreffend
aufzuheben, die Unzulässigkeit und Unzumutbarkeit des Wegwei-
sungsvollzugs festzustellen, sowie die Vorinstanz anzuweisen, die vor-
läufige Aufnahme anzuordnen. In prozessualer Hinsicht wurde die un-
entgeltliche Rechtspflege beantragt. Gleichzeitig wurde eine Fürsorge-
bestätigung zu den Akten gereicht. Auf die Begründung wird, soweit
für den Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 13. Juni 2007 wurde auf einen Kostenvor-
schuss verzichtet und der Entscheid über das Gesuch um unentgeltli-
che Rechtspflege auf einen späteren Zeitpunkt verschoben. Gleichzei-
tig wurde festgestellt, dass sich die Beschwerde nur gegen den Vollzug
der Wegweisung richte und somit die Verfügung des BFM vom 9. Mai
2007, soweit die Frage des Asyls und die Flüchtlingseigenschaft be-
treffend, in Rechtskraft erwachsen sei und damit auch die Wegweisung
als solche grundsätzlich nicht mehr zu überprüfen sei; mithin bilde Ge-
genstand des Beschwerdeverfahrens lediglich die Frage, ob die Weg-
weisung zu vollziehen oder an Stelle des Vollzugs eine vorläufige Auf-
nahme anzuordnen sei.
E.
Mit Vernehmlassung vom 15. April 2008 schloss das BFM auf Abwei-
sung der Beschwerde. Zur Begründung führte es aus, die Beschwer-
deschrift enthalte keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismit-
tel, welche eine Änderung des Standpunkts rechtfertigten. Namentlich
wurde auf das zur Publikation vorgesehene Urteil BVGE E-4243/2007
des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. März 2008 betreffend die Zu-
mutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in die drei nordirakischen Pro-
vinzen Dohuk, Erbil und Sulaymaniya hingewiesen, welches die seit
dem 1. Mai 2007 gültige Wegweisungspraxis des BFM bestätige.
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F.
Mit Strafverfügung des (Behörde) vom 4. Februar 2008 wurde der
Beschwerdeführer wegen sexueller Handlungen mit Kindern zu einer
bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je Fr. 30.-- sowie einer
Busse von Fr. 500.-- verurteilt. Diese Strafverfügung erwuchs am
4. März 2008 in Rechtskraft.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und
ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das
Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt
nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem
Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998
[AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich-
tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1
AsylG).
2.
Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Än-
derung. Der Beschwerdeführer ist daher zur Einreichung der Be-
schwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die
Beschwerde ist einzutreten.
3.
Die Verneinung der Flüchtlingseigenschaft, die Ablehnung des Asylge-
suchs sowie die Wegweisung blieben vorliegend unangefochten und
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sind mit Ablauf der Beschwerdefrist in Rechtskraft erwachsen. Gegen-
stand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet somit einzig die
Frage des Vollzugs der Wegweisung (Art. 44 AsylG).
4.
4.1 Nach eingehender Prüfung der gesamten Akten kommt das Bun-
desverwaltungsgericht zum Schluss, dass die angefochtene Verfügung
wegen ungenügend erstellten Sachverhalts aufzuheben und die Sache
an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
4.2 Der Beschwerdeführer nannte im Empfangs- und Verfahrenszent-
rum sowohl auf dem Personalienblatt (vgl. A2/2) als auch in der Erst-
befragung (vgl. A1/11, Ziff. 1.5) als Geburtsdatum den 1. Januar 1989.
Gestützt auf diese Angaben hätte die kantonale Anhörung vom 1. No-
vember 2006 zwei Monate vor Eintritt der Volljährigkeit des Beschwer-
deführers stattgefunden. Demgegenüber ging das BFM offensichtlich
von der Volljährigkeit des Beschwerdeführers aus und verzichtete bei
dessen am 2. Oktober 2006 erfolgter Zuweisung an den Kanton (vgl.
A13/6) darauf hinzuweisen, dass der Kanton ihm gemäss (der damals
geltenden Fassung von) Art. 17 Abs. 3 AsylG (seit 1. Januar 2008 ist
der inhaltlich identische Art. 17 Abs. 3 Bst. c AsylG in Kraft) unverzüg-
lich für die Dauer des Verfahrens eine Vertrauensperson zu ernennen
hat, welche die Interessen der unbegleiteten minderjährigen asylsu-
chenden Person wahrnimmt.
4.3 Gemäss der von der Schweizerische Asylrekurskommission (ARK)
begründeten, nach wie vor geltenden Praxis ist es zulässig, vor der
einlässlichen Anhörung zu den Asylgründen und ohne Beiordnung ei-
ner Vertrauensperson vorfrageweise über die Frage der Glaubhaftig-
keit einer geltend gemachten Minderjährigkeit zu befinden, wenn Zwei-
fel an den Altersangaben der asylsuchenden Person bestehen (vgl.
Entscheidungen und Mitteilungen der ARK [EMARK] 2004 Nr. 30
S.204 ff.). Solche Zweifel haben offensichtlich bestanden, wurde doch
vom BFM eine Knochenaltersanalyse veranlasst. Gemäss deren Er-
gebnis vom 19. September 2006 war der Beschwerdeführer älter als
18 Jahre (vgl. A7/1). In der Folge hielt das BFM in einer Aktennotiz
vom 27. September 2006 fest, in Bezug auf den Beschwerdeführer sei
für die Fortsetzung des Verfahrens von der Volljährigkeit auszugehen,
wobei dies mit falschen zeitlichen Aussagen bezüglich des Schulbe-
suchs, ungenauen Angaben im Zusammenhang mit den Eltern, unent-
schuldigtem Fehlen von Ausweispapieren und dem Ergebnis der Kno-
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chenaltersanalyse begründet wurde (vgl. A9/1). Sowohl diese als auch
die Aktennotiz wurden vom BFM im weiteren Verlauf des Verfahrens
weder erwähnt noch wurde dem Beschwerdeführer diesbezüglich
Akteneinsicht gewährt.
Gemäss der erwähnten Praxis der ARK trägt grundsätzlich die asylsu-
chende Person die Beweislast für die von ihr behauptete Minderjährig-
keit - welche zumindest glaubhaft erscheinen muss - von Anfang an
und nicht etwa ab dem Zeitpunkt, in dem allfällige Indizien gegen die
geltend gemachte Minderjährigkeit sprechen. Allerdings wirkt sich die-
ser Grundsatz erst dann zu Ungunsten der betreffenden Person aus,
wenn die Behauptung der Minderjährigkeit tatsächlich unbewiesen
bleibt, d.h. weder der asylsuchenden Person der Nachweis der Minder-
jährigkeit noch der Behörde derjenige der Volljährigkeit gelingt. Ge-
stützt auf Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG ist im Rahmen des Asylver-
fahrens der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. Die behördli-
che Untersuchungspflicht findet an der der asylsuchenden Person ge-
mäss Art. 8 AsylG auferlegten Mitwirkungspflicht ihre Grenzen. Der
Asylsuchende hat somit seine Identität offen zu legen und Reisepapie-
re sowie Identitätsausweise abzugeben. Im Hinblick auf die Altersab-
klärung stehen den beteiligten Parteien die in Art. 12 Bst. a – e VwVG
aufgezählten Beweismittel zur Verfügung, welche dem Grundsatz der
freien Beweiswürdigung unterliegen. Für die Beurteilung des Alters ei-
ner asylsuchenden Person fallen demzufolge in erster Linie von der
Person selbst abgegebene oder von den Behörden auf andere Weise
erlangte und für echt befundene Identitätspapiere in Betracht, d.h. Ur-
kunden im Sinne von Art. 12 Bst. a VwVG, denen ein hoher Beweis-
wert zukommt. Liegen keine schlüssigen Identitätsdokumente vor, ste-
hen dem Bundesamt „wissenschaftliche Methoden“ betreffend die Al-
tersabklärung zur Verfügung, worunter auch die so genannte Knochen-
altersanalyse fällt (vgl. dazu ausführlich EMARK 2000 Nr. 19). Aller-
dings kommt einem dadurch erhaltenen Abklärungsergebnis, sofern es
überhaupt als Entscheidungsgrundlage taugt, nur ein äusserst be-
schränkter Beweiswert zu, vermag eine Knochenaltersanalyse doch
gemäss Rechtsprechung der ARK dem Nachweis der Volljährigkeit
erst dann zu genügen, wenn zwischen dem festgestellten Knochenal-
ter und dem behaupteten chronologischen Alter eine Abweichung von
drei Jahren und mehr besteht (vgl. EMARK 2001 Nr. 23). Ein Resultat
in diesem Sinne bedeutet ferner lediglich, dass die betreffende Person
über ihr wahres Alter getäuscht hat. Eine wissenschaftlich zuverlässige
Aussage hinsichtlich der Frage, ob eine Person das 18. Altersjahr tat-
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sächlich bereits erreicht hat, ist aufgrund einer Knochenaltersanalyse
hingegen nicht möglich. Demgegenüber sind gewisse Rückschlüsse
auf das Alter einer asylsuchenden Person allenfalls auch aufgrund ih-
res äusseren Erscheinungsbildes möglich. Allerdings kann mit dieser
Methode das Alter nur sehr grob geschätzt werden und eine eindeuti-
ge Schlussfolgerung über die Volljährigkeit ist nur dann denkbar, wenn
das Alter der betreffenden Person ganz klar ausserhalb des Grenzbe-
reiches liegt. Angesichts des geringen Beweiswertes der beiden zu-
letzt genannten Beweismittel steht der Vorinstanz schliesslich eine
vierte Methode zur Verfügung, welcher in aller Regel entscheidende
Bedeutung zukommt. Dabei sind bei der vorfrageweisen Prüfung des
Alters einer ihre Minderjährigkeit behauptenden asylsuchenden Person
deren Angaben einerseits zu ihrem Alter selbst und andererseits zur
unterbliebenen Identitätspapierabgabe zu würdigen. Bei den betreffen-
den Angaben handelt es sich um Parteiauskünfte im Sinne von Art. 12
Bst. b VwVG, die frei auf ihre Glaubhaftigkeit hin zu würdigen sind.
Schliesslich ist bei der Beurteilung der Frage, ob das angegebene Al-
ter glaubhaft erscheint, im Rahmen einer Gesamtwürdigung eine Ab-
wägung sämtlicher Anhaltspunkte, welche für oder gegen die Richtig-
keit der betreffenden Altersangaben sprechen, vorzunehmen (vgl.
EMARK 1993 Nr. 21). Dabei gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdi-
gung (vgl. Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über
den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]) i.V.m. Art. 19 VwVG; ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, Rz. 290).
4.4 Die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung äussern sich mit
keinem Wort darüber, weshalb bereits bei der Zuweisung an den Kan-
ton von der Volljährigkeit des Beschwerdeführers ausgegangen und
auf die Bestimmung einer Vertrauensperson verzichtet wurde. Zwar
führt die Vorinstanz in der Aktennotiz vom 27. September 2006 Gründe
dafür an, weshalb sie eine Minderjährigkeit des Beschwerdeführers als
unwahrscheinlich erachtet. Indes wurde dem Beschwerdeführer einer-
seits keine Einsicht in diese Aktennotiz gewährt; anderseits ist die er-
wähnte Gesamtwürdigung sämtlicher Anhaltspunkte, welche für oder
gegen die Richtigkeit der betreffenden Altersangabe sprechen, und
welche in der das erstinstanzliche Verfahren abschliessenden Verfü-
gung zu erfolgen hat, unterblieben. Mithin hat das BFM einen Verfah-
rensfehler begangen, indem für den Beschwerdeführer trotz unwider-
legter Minderjährigkeit für die Fortsetzung des erstinstanzlichen Asyl-
verfahrens keine Vertrauensperson bestimmt wurde. Die Nichtbeach-
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tung dieses Anspruchs stellt eine Verfahrensverletzung schwerwiegen-
der Natur dar, deren Heilung durch das Bundesverwaltungsgericht im
Beschwerdeverfahren ausgeschlossen ist (vgl. EMARK 2004 Nr. 30
E. .4.5.; 2002 Nr. 15 E. 6a; 1999 Nr. 3 E. 3c). Zum andern hat das BFM
in Bezug auf die von ihm angenommene Volljährigkeit des Beschwer-
deführers die Begründungspflicht verletzt, so dass diesem eine dies-
bezügliche Anfechtung der vorinstanzlichen Verfügung verwehrt wur-
de.
4.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass das BFM die rechtlichen Ver-
fahrensgarantien des Beschwerdeführers auf schwerwiegende Weise
verletzt hat. Die Vorinstanz hat dem gemäss den Beweisregeln zum
Zeitpunkt der kantonalen Anhörung als minderjährig geltenden Be-
schwerdeführer keine rechtskundige Vertrauensperson beigeordnet,
wie dies gemäss Art. 17 Abs. 3 AsylG ihre Pflicht gewesen wäre. Die
Aussagen des Beschwerdeführers im kantonalen Protokoll vom 1. No-
vember 2006 sind bei dieser Sachlage nicht verwertbar, weshalb der
Beschwerdeführer unter Einhaltung der relevanten gesetzlichen Be-
stimmungen im Sinne von Art. 29 AsylG in Bezug auf den Vollzug der
Wegweisung erneut anzuhören ist. Trotz dieses Verfahrensausgangs
steht es dem BFM – gestützt auf eine erneute Prüfung der Akten und
unter entsprechender Begründung (vgl. EMARK 2004 Nr. 30) – weiter-
hin offen, in einem neuen Entscheid zum Schluss zu kommen, der Be-
schwerdeführer habe zum Zeitpunkt der kantonalen Anhörung die Voll-
jährigkeit bereits erreicht gehabt, weshalb sich die Beiordnung einer
Vertrauensperson nicht als notwendig erwiesen habe und die Aussa-
gen in der Anhörung vom 1. November 2006 für das weitere Verfahren
mitberücksichtigt werden könnten.
5.
Die Beschwerde wird mithin gutgeheissen, soweit die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung betreffend den Vollzug der Wegweisung be-
antragt wird.
6.
Bei dieser Sachlage erübrigt sich die Prüfung der gestellten Anträge
auf Feststellung der Unzulässigkeit beziehungsweise Unzumutbarkeit
des Wegweisungsvollzugs sowie auf Anordnung der vorläufigen Auf-
nahme.
Seite 8
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7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten
zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege wird somit gegenstandslos.
7.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädi-
gung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 7 Abs. 1
des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführer mit seinem
Hauptbegehren durchgedrungen. Laut Art. 9 VGKE umfassen die Kos-
ten der Vertretung das Anwaltshonorar oder die Entschädigung für
eine nichtanwaltliche berufsmässige Vertretung (Bst. a), den Ersatz
von Auslagen (Bst. b) und den Ersatz der Mehrwertsteuer für die Ent-
schädigungen nach den Buchstaben a und b, soweit eine Steuerpflicht
besteht und die Mehrwertsteuer nicht bereits berücksichtigt wurde
(Bst. c). Das Anwaltshonorar und die Entschädigung für eine nichtan-
waltliche berufsmässige Vertretung werden nach dem notwendigen
Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemessen (Art. 10
VGKE).
Der Beschwerdeführer hat keine Kostennote zu den Akten reichen las-
sen. Auf die Nachreichung einer solchen kann jedoch verzichtet wer-
den, nachdem sich der notwendige Vertretungsaufwand zuverlässig
abschätzen lässt. Die Parteientschädigung wird von Amtes wegen und
in Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren (vgl. Art.
8 ff. VGKE) auf Fr. 400.-- (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt und
ist dem Beschwerdeführer von der Vorinstanz zu entrichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der vorin-
stanzlichen Verfügung betreffend den Vollzug der Wegweisung bean-
tragt wird.
2.
Die Verfügung des BFM vom 9. Mai 2007 wird den Vollzug der Weg-
weisung betreffend aufgehoben. Die Akten werden zur Weiterführung
des Asylverfahrens an das BFM zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt
4.
Das BFM hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 400.-- (inkl.
Ausgaben und MWST) auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Ak-
ten Ref.-Nr. N_______ (per Kurier; in Kopie)
- (kantonale Behörde) (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Martin Zoller Daniel Widmer
Versand:
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