D-3980/2006 - Abteilung IV - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verf...

Abtei lung IV
D-3980/2006
{T 0/2}
U r t e i l v o m 7 . S e p t e m b e r 2 0 0 9
Richter Robert Galliker (Vorsitz),
Richter Thomas Wespi, Richter Gérald Bovier,
Gerichtsschreiber Martin Maeder.
A._______, geboren (...),
und deren Kinder B._______, geboren (...),
C._______, geboren (...),
Kosovo,
alle vertreten durch lic. iur. Isabelle A. Müller,
Rechtsanwältin, (...),
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 14. Januar 2005 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-3980/2006
Sachverhalt:
A.
A.a Die Beschwerdeführenden, laut eigener Aussage aus der heuti-
gen Republik Kosovo (letzter Wohnsitz in der Ortschaft E._______,
heutige Grossgemeinde F._______) stammende Angehörige der
albanischen Volksgruppe, suchten am 7. November 1998 zusammen
mit ihrem Ehemann beziehungsweise Vater, D._______, in der
Schweiz um Asyl nach.
A.b Mit Verfügung vom 11. August 1999 stellte das damalige Bundes-
amt für Flüchtlinge (seit dem 1. Januar 2005 Teil des BFM) für die Be-
schwerdeführenden und deren Ehemann beziehungsweise Vater das
Nichterfüllen der Flüchtlingseigenschaft fest, lehnte infolgedessen die
Asylgesuche ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an. Im
selben Entscheid ordnete das BFF gestützt auf den Beschluss des
Bundesrates vom 7. April 1999 über die gruppenweise vorläufige Auf-
nahme bestimmter Personengruppen von jugoslawischen Staatsange-
hörigen mit letztem Wohnsitz in der Provinz Kosovo die vorläufige Auf-
nahme der Beschwerdeführenden und ihres Ehemannes beziehungs-
weise Vaters in der Schweiz an. Die Beschwerdeführenden verzichte-
ten auf eine Anfechtung der Verfügung vom 11. August 1999 im Um-
fang der die Ablehnung der Asylgesuche, Nichtzuerkennung der
Flüchtlingseigenschaft und Wegweisung betreffenden Dispositivziffern.
A.c Mit Beschluss vom 11. August 1999 hob der Bundesrat die kollek-
tive vorläufige Aufnahme von Kriegsvertriebenen aus dem Kosovo per
16. August 1999 auf und setzte die Ausreisefristen für den betroffenen
Personenkreis auf den 31. Mai 2000 fest. Gestützt auf diesen Bundes-
ratsbeschluss forderte das BFF die Beschwerdeführenden in der Folge
auf, die Schweiz bis zum 31. Mai 2000 zu verlassen.
A.d Am 17. August 2000 kehrten die Beschwerdeführenden in Beglei-
tung ihres Ehemannes beziehungsweise Vaters im Rahmen des Rück-
kehrhilfeprogramms nach Kosovo zurück.
B.
B.a Am 8. Juni 2003 ersuchten die Beschwerdeführenden die schwei-
zerischen Behörden erneut um Gewährung des Asyls. Zur Begründung
des Asylgesuchs machte die Beschwerdeführerin in der summarischen
Befragung vom 12. Juni 2003 und der einlässlichen Anhörung vom
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17. Juni 2003 geltend, sie und die Kinder hätten in Kosovo nicht ein-
mal das Nötigste zum Leben gehabt und zuletzt gar Hunger gelitten.
Schwierigkeiten mit den Behörden hätten sie hingegen keine gehabt.
Nach der Rückkehr aus der Schweiz im August 2000 sei ihnen zu-
nächst von den schweizerischen Behörden für die Dauer von vier Mo-
naten Wohnraum zur Verfügung gestellt worden. Danach seien sie bei
ihrem Vater in G._______ (Grossgemeinde F._______)
untergekommen. Eine Unterstützung durch den Schwiegervater sei
nicht in Betracht gefallen, weil ihr Ehemann vor der ersten Reise in die
Schweiz die ihm vermachte Wohnparzelle wegen einer benötigten
Nierenoperation verkauft habe und deswegen von seinem Vater
verstossen worden sei. Weil ihr Mann keine Arbeit gefunden habe,
seien sie vollständig auf die finanzielle Unterstützung durch ihren
invaliden Vater angewiesen gewesen, welcher seinerseits für sich und
seine Frau eine monatliche Rente von 64 Euro vom Staat erhalten
habe. Das Geld habe bei weitem nicht ausgereicht, so dass ihre
Kinder zu wenig zu essen bekommen hätten. Ihrem Mann sei es
zusehends schlechter gegangen, weil ihn die Vorstellung, seine Kinder
könnten letztlich verhungern, beelendet habe. Vor etwas mehr als zwei
Monaten sei ihr Mann plötzlich verschwunden. Seither habe sie keine
Nachrichten von ihm. Weil sie ihre Kinder nicht mehr korrekt habe
ernähren können und sich erhofft habe, ihren Mann wiederzufinden,
habe sie Kosovo am 5. Juni 2003 verlassen und sich mit den Kindern
nach Albanien begeben. Dort sei sie auf Umwegen schliesslich auf
eine Frau gestossen, welche ihre Weiterreise in die Schweiz
organisiert habe. Weil sie keinen Pfennig auf sich getragen habe, habe
man ihr den gesamten Schmuck abgenommen. Sie habe nicht das Ziel
gehabt, in die Schweiz zurückzukommen und hier wieder Asyl zu
beantragen. Vielmehr hätten sich ihre Gedanken permanent um ihren
verschwundenen Mann gedreht. Die Dinge hätten sich ohne ihren
Willen am Ende so gefügt, dass sie wieder in der Schweiz gelandet
sei.
B.b Mit Verfügung vom 23. Juni 2003 trat das BFF auf die „Asylge-
suche“ der Beschwerdeführenden vom 8. Juni 2003 gestützt auf
Art. 18 und Art. 32 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG,
SR 142.31) nicht ein und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz
sowie den Vollzug an. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschie-
bende Wirkung entzogen.
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B.c Die Beschwerdeführenden fochten die Verfügung des BFF vom
23. Juni 2003 mit Beschwerde vom 21. Juli 2003 (Poststempel) in allen
Punkten bei der damals zuständigen Schweizerischen Asylrekurskom-
mission (ARK) an.
B.d Am 1. Oktober 2003 hob das BFF die Verfügung vom 23. Juni
2003 auf und teilte den Beschwerdeführenden mit, das Dossier werde
zuständigkeitshalber an die Abteilung Verfahren zum Erlass eines neu-
en Entscheides überwiesen.
B.e Mit Beschluss vom 6. Oktober 2003 schrieb der zuständige Ein-
zelrichter der ARK die Beschwerde vom 21. Juli 2003 als gegen-
standslos geworden ab.
C.
Mit Verfügung vom 14. Januar 2005 - eröffnet am 17. Januar 2005 -
trat das BFM auf das Asylgesuch vom 8. Juni 2003 in Anwendung von
Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG nicht ein und ordnete die Wegweisung der
Beschwerdeführenden aus der Schweiz sowie den Vollzug an.
D.
Am 21. Januar 2005 (Poststempel) liessen die Beschwerdeführenden
durch ihre Rechtsvertreterin bei der ARK eine Beschwerde gegen die
Verfügung des BFM vom 14. Januar 2005 einreichen. Darin beantrag-
ten sie im Hauptpunkt, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben
und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Even-
tualpunkt stellten sie das Begehren, es sei die Unzumutbarkeit und
Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen und ihre vorläu-
fige Aufnahme in der Schweiz anzuordnen. Mittels Subeventualbegeh-
rens ersuchten sie um Wiederaufnahme des mit Beschluss vom
6. Oktober 2003 seitens der ARK als gegenstandslos abgeschriebe-
nen Beschwerdeverfahrens. In prozessualer Hinsicht schliesslich be-
antragten sie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 27. Januar 2005 bestätigte der zuständige
Instruktionsrichter das den Beschwerdeführenden zukommende Recht
auf Anwesenheit in der Schweiz bis zum Abschluss des Beschwerde-
verfahrens, verlegte den Entscheid über das Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege auf einen späteren Zeitpunkt und
verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Des Weiteren
räumte er der Beschwerdeführerin eine bis zum 11. Februar 2005 lau-
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fende Frist zur Einreichung eines aktuellen Arztzeugnisses ein und
ordnete die anschliessende Überweisung der Akten an die Vorinstanz
zur Vernehmlassung an.
F.
Am 10. Februar 2005 (Poststempel) wurden ein Bericht des Psychia-
triezentrums (...) (Ambulanter Psychiatrischer Dienst) vom 8. Februar
2005 und ein nicht datiertes hausärztliches Zeugnis, jeweils die
gesundheitliche Verfassung der Beschwerdeführerin betreffend, zum
Beschwerdedossier gegeben. Gleichzeitig wurde für den Fall eines
positiven Verfahrensausgangs um Aufforderung der Beschwer-
deführenden zur Einreichung einer Honorarnote ihrer Rechtsvertreterin
nach Abschluss des Instruktionsverfahrens ersucht.
G.
G.a In seiner Vernehmlassung vom 4. März 2005 beantragte das BFM
die Abweisung der Beschwerde.
G.b Mit verfahrensleitender Verfügung vom 7. März 2005 stellte der In-
struktionsrichter der ARK den Beschwerdeführenden eine Kopie der
Vernehmlassung des BFM zu und gewährte ihnen das Recht, bis zum
22. März 2005 darauf zu replizieren.
G.c In ihrer Replik vom 17. März 2005 nahmen die Beschwerdefüh-
renden zu den Argumenten des BFM in der Vernehmlassung Stellung
und hielten vollumfänglich an ihren Begehren und Vorbringen fest. Als
zusätzliches Beweismittel reichten sie einen weiteren Bericht der die
Beschwerdeführerin behandelnden Ärzte des vorerwähnten Psychiatri-
schen Dienstes, verfasst am 10. März 2005, zu den Akten.
H.
H.a Mit Folgeeingabe vom 13. April 2005 reichten die Beschwerdefüh-
renden eine Honorarnote ihrer Rechtsvertreterin sowie zwei schuli-
sche Kurzberichte vom 17. Februar 2005 und 14. März 2005 betreffend
die beiden Kinder C._______ und B._______ ein.
H.b Am 13. Juni 2006 ergänzten sie die Beweisunterlagen mit einer
Schulbesuchsbestätigung vom 8. Juni 2006 betreffend das Kind
C._______ und einer ebensolchen vom 18. Mai 2006 betreffend das
Kind B._______.
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H.c
Mit Folgeeingabe vom 3. Juli 2006 wurden ein weiterer Bericht der die
Beschwerdeführerin behandelnden Ärzte des vorerwähnten Psychiatri-
schen Dienstes, datierend vom 27. Juni 2006, sowie ein Bericht des
Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes des Kantons (...) vom
11. Mai 2006 betreffend das Kind C.______ zu den Akten gegeben.
I.
Am 1. Januar 2007 übernahm das Bundesverwaltungsgericht das Be-
schwerdeverfahren von der ARK.
J.
Mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 8. Juli 2008 er-
gänzten die Beschwerdeführenden die Begründung ihrer Rechtsbe-
gehren. Des Weiteren legten sie eine aktualisierte Honorarnote ihrer
Rechtsvertreterin und einen weiteren Bericht des Kinder- und Jugend-
psychiatrischen Dienstes des Kantons (...) betreffend das Kind
C._______, datierend vom 26. Juni 2006, ins Recht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Als eine der Beschwerdeinstanzen im Verwaltungsverfahren des
Bundes (vgl. Art. 47 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021])
beurteilt das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 31 des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32)
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Unter die Vorinstanzen fallen die
in Art. 33 VGG genannten Behörden, zu welchen auch das BFM
(Art. 33 Bst. d VGG) zählt. Art. 32 VGG sieht für Verfügungen auf dem
Gebiet des Asyls keine Ausnahme vor, womit die Zuständigkeit des
Bundesverwaltungsgerichts als Beschwerdeinstanz im Asylverfahren
gegeben ist (Art. 105 AsylG). Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110]) bestätigt diese
Zuständigkeit und schliesst gleichzeitig die Weiterzugsmöglichkeit an
das Bundesgericht aus.
Als Folge der so definierten Zuständigkeit (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG) hat
das Bundesverwaltungsgericht per 1. Januar 2007 die Beurteilung der
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seit dem 21. Januar 2005 bei der ARK hängig gewesenen Beschwerde
gegen die Verfügung des BFM vom 14. Januar 2005 übernommen
(Bst. I hiervor). Diese Beurteilung geschieht nach neuem Verfahrens-
recht (vgl. Art. 53 Abs. 2 in fine VGG; Entscheide des Schweizerischen
Bundesverwaltungsgerichts [BVGE] 2007/11 E. 4.2 S. 119), wobei sich
das Verfahren nach dem VwVG richtet, soweit das VGG nichts anderes
bestimmt (Art. 37 VGG). Auf die am 1. Januar 2007 bereits hängig ge-
wesenen Asylverfahren sind zudem die auf diesen Zeitpunkt bezie-
hungsweise am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Bestimmungen der
Asylgesetzänderung vom 16. Dezember 2005 anwendbar (Abs. 1 der
Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 16. Dezember 2005;
AS 2006 4767 und 2007 5573).
1.2 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich-
tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1
AsylG). Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Ent-
scheid jedoch ungeachtet der erhobenen Rügen grundsätzlich in vol-
lem Umfang überprüfen. Es stellt den Sachverhalt von Amtes wegen
fest (Art. 12 VwVG) und es wendet das Recht von Amtes wegen an
(Art. 62 Abs. 4 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht ist demzufolge
verpflichtet, auf den festgestellten Sachverhalt jene Rechtsnormen an-
zuwenden, die es als zutreffend erachtet, und ihnen jene Auslegung zu
geben, von der es überzeugt ist (vgl. BVGE 2007/41 E. 2 S. 529 f.).
2.
2.1 Die vorliegend zu beurteilende Beschwerde richtet sich gegen ei-
ne Verfügung, mit welcher das BFM auf das Asylgesuch der Be-
schwerdeführenden nicht eingetreten ist (Ziffer 1 des Verfügungsdispo-
sitivs). Werden solche Nichteintretensentscheide, mit denen es das
Bundesamt ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu
überprüfen (Art. 32 bis 35a AsylG), mit Beschwerde angefochten, so
ist stets nur zu beurteilen, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylge-
such nicht eingetreten ist. Kommt die Beschwerdeinstanz zum
Schluss, dass das Nichteintreten auf das Asylgesuch zu Unrecht er-
folgt ist, so hat sie sich konsequenterweise einer materiellen Prüfung
zu enthalten, die angefochtene Nichteintretensverfügung aufzuheben
und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asyl-
rekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.). Nicht be-
schränkt ist die Beurteilungszuständigkeit des Bundesverwaltungsge-
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richts hingegen in der Frage der Wegweisung und deren Vollzugs, weil
das Bundesamt sich diesbezüglich auch materiell zur Sache zu äus-
sern hatte.
2.2 Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor dem Bundes-
amt teilgenommen, sind durch die am 14. Januar 2005 ergangene Ver-
fügung des BFM berührt und können sich auf ein schutzwürdiges Inte-
resse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung berufen. Damit
sind sie zur Einreichung einer dagegen gerichteten Beschwerde legiti-
miert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 VwVG).
2.3 Die Beschwerde wurde innert der bereits zum damaligen Zeit-
punkt massgebenden gesetzlichen Frist von fünf Arbeitstagen (vgl.
Art. 108a in der Fassung von Ziff. I 2 des Bundesgesetzes vom 19. De-
zember 2003 über das Entlastungsprogramm 2003, in Kraft ab 1. April
2004 [AS 2004 1633 1647]; heute: Art. 108 Abs. 2 AsylG) in gültiger
Form eingereicht (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 52 Abs. 1 VwVG). Dem-
zufolge ist auf die Beschwerde einzutreten.
3.
3.1 Zur Begründung des im Hauptpunkt gestellten Begehrens um Auf-
hebung der angefochtenen Verfügung und Rückweisung zur Neubeur-
teilung an die Vorinstanz machen die Beschwerdeführenden im Kern
eine Verletzung des aus Art. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs
vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) fliessenden Prinzips von Treu
und Glauben geltend. Konkret wenden sie ein, dass das BFM sich bei
der Fällung des Nichteintretensentscheides vom 14. Januar 2005 in
verschiedenster Weise widersprüchlich und somit wider Treu und Glau-
ben verhalten habe. Das BFM habe den Nichteintretensentscheid 14½
Monate nach dem ersten Nichteintretensentscheid gefällt und damit
sowohl die Behandlungsfrist von zehn Arbeitsstagen nach Art. 37
AsylG als auch die Bestimmung von Art. 58 Abs. 2 VwVG missachtet,
wonach eine neue Verfügung ohne Verzug zu erlassen und der Be-
schwerdeinstanz zur Kenntnis zu bringen sei. Erschwerend komme
hinzu, dass die ARK mit Beschluss vom 6. Oktober 2003 die erste Be-
schwerde als gegenstandslos abgeschrieben habe, obwohl damals
noch gar keine neue Verfügung vorgelegen habe und die nun ange-
fochtene neue Verfügung identisch sei mit derjenigen vom 14. Januar
2005 (recte: 23. Juni 2003), welche die Vorinstanz selber vollständig
aufgehoben habe. Es stelle sich unter diesen Umständen die Frage,
ob das abgeschriebene Beschwerdeverfahren nun nicht automatisch
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wieder aufgenommen werden müsse. Die vollständige Aufhebung der
ersten Verfügung sei umso unverständlicher, als auch eine nur teilwei-
se Aufhebung - etwa hinsichtlich der Wegweisungspunkte - möglich
gewesen sei. Das BFM habe jedoch 14½ Monate später wieder den
identischen Nichteintretensentscheid mit der gleichen Begründung
gefällt. Wenn Art. 37 AsylG nicht nur als Ordnungsfrist, sondern eben
auch als Ausfluss des Prinzips von Treu und Glauben angesehen und
gleichzeitig berücksichtigt werde, dass die Verfügung vom 14. Januar
2005 in verschiedener Hinsicht auch sonst das Prinzip von Treu und
Glauben verletzt habe, rechtfertige sich eine Aufhebung der Verfügung
und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur materiell-
rechtlichen Beurteilung.
3.2
3.2.1 Was den Aspekt der Behandlungsfrist betrifft, so gilt es zunächst
zu beachten, dass das Asylgesuch am 8. Juni 2003 eingereicht und
die erste Nichteintretensverfügung vom 23. Juni 2003 am 1. Oktober
2003 aufgehoben wurde, mithin vor Inkrafttreten der diversen Ände-
rungen im Asylgesetz am 1. April 2004, wie sie im Rahmen des Bun-
desgesetzes vom 19. Dezember 2003 über das Entlastungsprogramm
2003 eingeführt wurden (vgl. AS 2004 1634 ff., 1847). Auf solche Asyl-
gesuche findet entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffas-
sung für die Behandlungsfrist noch die alte Vorschrift von Art. 37
AsylG in der Fassung vom 26. Juni 1998 Anwendung (vgl. Abs. 1 der
Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 19. Dezember 2003,
AS 2004 1636), der zufolge Nichteintretensentscheide in der Regel in-
nerhalb von 20 Arbeitstagen nach der Gesuchstellung zu treffen und
summarisch zu begründen sind (bei ab dem 1. April 2004 eingereich-
ten Asylgesuchen zehn Arbeitstage gemäss Art. 37 in der Fassung
vom 19. Dezember 2003, heute zehn Arbeitstage gemäss Art. 37
Abs. 1 AsylG). Nichtsdestotrotz muss das Bundesamt bei Verwirkli-
chung der im Gesetz festgelegten Tatbestandsmerkmale auch dann
einen Nichteintretensentscheid fällen, wenn die massgebliche Ent-
scheidungsfrist (in casu 20 Arbeitstage) unbegründet überschritten
und damit dem Gebot der Verfahrensbeschleunigung nicht nachge-
kommen wurde. Es handelt sich dabei nämlich um eine so genannte
Ordnungs- und nicht um eine Verwirkungsfrist, was sich aus der For-
mulierung, wonach die entsprechende Verfügung "in der Regel" inner-
halb der Frist zu treffen ist, ergibt. Somit können Nichteintretensent-
scheide auch lange nach Ablauf der gesetzlichen Entscheidungsfrist
gefällt werden (betreffend die dazumal geltende Behandlungsfrist von
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20 Tagen vgl. EMARK 2002 Nr. 15 E. 5d S. 125 f.), ohne dass allein
deswegen Grund zur Kassation bestünde. Wie nachfolgend aufzuzei-
gen sein wird, waren im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für ein
Nichteintreten auf das zweite Asylgesuch vom 8. Juni 2003 auf der
Grundlage von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG klar gegeben. Der Nichtein-
tretensentscheid vom 14. Januar 2005 ist somit nicht allein schon we-
gen der Missachtung der im AsylG festgeschriebenen Entscheidungs-
frist zu beanstanden. Schliesslich hat das Bundesamt den Beschwer-
deführenden eine einmonatige Frist für das Verlassen der Schweiz ge-
währt und davon abgesehen, einer allfälligen Beschwerde die auf-
schiebende Wirkung zu entziehen. Ein Missbrauch oder eine Über-
schreitung des Ermessens ist in diesem Zusammenhang nicht erkenn-
bar und wird vonseiten der Beschwerdeführenden auch nicht gerügt
(vgl. hierzu die gegenteilige Feststellung in EMARK 2002 Nr. 15 E. 5e
S. 126 f.).
3.2.2 Eine Verpflichtung des Bundesamts, nach der wiedererwägungs-
weisen Aufhebung der angefochtenen Verfügung unverzüglich eine
neue Verfügung zu erlassen, lässt sich entgegen der Sichtweise der
Beschwerdeführenden aus Art. 58 Abs. 2 VwVG nicht herleiten. Der
Beschleunigungsgedanke dieser Bestimmung bezieht sich nicht etwa
auf den Zeitablauf bis zum Erlass einer neuen Verfügung durch die
Vorinstanz, sondern auf das Intervall zwischen dem Erlass einer neu-
en Verfügung in Anwendung von Art. 58 Abs. 1 VwVG und deren Mit-
teilung an die Parteien und die Beschwerdeinstanz. Der Normzweck ist
dabei insbesondere darin zu erblicken, aufseiten der Gegenparteien
und der Beschwerdeinstanz unnötigen Aufwand zu vermeiden, da-
durch etwa, dass dank der umgehenden Information Gegenparteien im
Rahmen ihrer Vernehmlassung bereits auf den Wiedererwägungsent-
scheid reagieren können und die Beschwerdinstanz ohne weitere Ver-
zögerungen über den weiteren Verfahrensgang entscheiden kann (vgl.
AUGUST MÄCHLER in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren, AUER/MÜLLER/SCHINDLER [Hrsg.], Zürich 2008, N. 15 zu
Art. 58; ANDREA PFLEIDERER, in: WALDMANN/WEISSENBERGER, Praxiskommen-
tar VwVG, Zürich 2009, Art. 58 N 43).
3.2.3 Als unbegründet erweist sich schliesslich auch die Rüge der Ver-
letzung des Prinzips von Treu und Glauben. Bei ihrer diesbezüglichen
Argumentation verkennen die Beschwerdeführenden, dass die beiden
Nichteintretensentscheide vom 23. Juni 2003 und 14. Januar 2005
schon deshalb keine identische Begründung aufweisen, weil sie ge-
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stützt auf verschiedene, nicht kongruente Tatbestände gefällt wurden.
Während das Bundesamt den Nichteintretensentscheid vom 23. Juni
2003 noch gestützt auf Art. 32 Abs. 1 AsylG wegen Nichterfüllens der
Anforderungen an ein Asylgesuch gemäss Art. 18 AsylG getroffen hat-
te, erachtete es in der Verfügung vom 14. Januar 2005 die Vorausset-
zungen von Art. 18 AsylG als erfüllt und trat auf das mithin vorliegende
Asylgesuch in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG nicht ein.
Angesichts der in der Beschwerde vom 21. Juli 2003 geltend gemach-
ten und insbesondere mit einem Arztbericht vom 4. September 2003
dokumentierten gesundheitlichen Probleme bei der Beschwerdeführe-
rin vor dem Hintergrund eines misslungenen Ausschaffungsversuchs
ist der Aufhebungsentscheid vom 1. Oktober 2003 in Beziehung zu
setzen zu dem in der Praxis der ARK entwickelten weiten Verfolgungs-
begriff in seiner ursprünglichen Reichweite, die noch sämtliche Weg-
weisungsvollzugshindernisse einschloss (vgl. EMARK 2002 Nr. 5 E. 4a
S. 41 f., EMARK 2001 Nr. 5 E. 3b.aa S. 31 f.). Die Präzisierung dieser
Praxis in dem Sinne, dass unter dem weiten Verfolgungsbegriff nicht
sämtliche Wegweisungsvollzugshindernisse, sondern nur die von Men-
schenhand zugefügten - erlittenen oder befürchteten - Nachteile fallen,
hatte die ARK erst in einem am 19. September 2003 erlassenen
Grundsatzentscheid vorgenommen gehabt, welcher freilich am 1. Ok-
tober 2003 noch nicht in der EMARK-Sammlung publiziert worden war
(EMARK 2003 Nr. 18). Somit liesse sich berechtigterweise fragen, ob
nicht sogar ein wiederum auf Art. 32 Abs. 1 AsylG abgestütztes Nicht-
eintreten des Bundesamts auf das Gesuch vom 8. Juni 2003 mit dem
Gebot von Treu und Glauben zu vereinbaren gewesen wäre, zumal ja
der - unter anderem - auf Art. 18 AsylG anwendbare weite Verfol-
gungsbegriff nach dem erwähnten Grundsatzentscheid der ARK nicht
von Dritten verursachte gesundheitliche Probleme gerade nicht mehr
umfasste. Diese Frage kann jedoch offen bleiben, weil jedenfalls die
vom BFM durchgeführte Prüfung des Nichteintretenstatbestandes von
Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG im Unterschied zu demjenigen von Art. 32
Abs. 1 i.V.m. Art. 18 AsylG entlang dem klassischen - „engen“ - Verfol-
gungsbegriff nach der Definition von Art. 3 AsylG, welcher die Wegwei-
sungsvollzugshindernisse nicht einschliesst, zu geschehen hat (vgl.
BVGE 2008/57 E. 3.3 S. 780). Somit ist nicht einzusehen, inwiefern die
Aufhebung des Nichteintretensentscheides vom 23. Juni 2003 und das
erneute Nichteintreten auf das Asylgesuch mit Verfügung vom 14. Ja-
nuar 2005 ein - dem Prinzip von Treu und Glauben zuwiderlaufendes -
widersprüchliches Vorgehen seitens des Bundesamtes darstellen soll-
te.
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3.3 Aus dem Erwogenen ergibt sich, dass die von den Beschwerde-
führenden erhobene Rüge, das Bundesamt habe in verschiedenster
Weise ein widersprüchliches Verhalten an den Tag gelegt und dadurch
gegen das Prinzip von Treu und Glauben verstossen, sich in allen
Punkten als unbegründet erweist. Das daran geknüpfte Begehren, es
sei die Verfügung vom 14. Januar 2005 aufzuheben und die Sache zur
Neubeurteilung an das Bundesamt zurückzuweisen, ist deshalb abzu-
weisen.
4.
Gemäss der auf den 1. Januar 2008 geringfügig modifizierten Fassung
von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG (das Nichteintreten auf ein neues Asyl-
gesuch nach dem Rückzug des vorhergehenden Asylgesuchs wird
seither als Anwendungsfall der Gesuchseinreichung nach Abschrei-
bung eines früheren Gesuchs in Art. 35a AsylG geregelt, vgl. dazu
ausführlich BVGE 2008/57) wird auf ein Asylgesuch nicht eingetreten,
wenn Asylsuchende in der Schweiz bereits ein Asylverfahren erfolglos
durchlaufen haben oder während des hängigen Asylverfahrens in den
Heimat- oder Herkunftsstaat zurückgekehrt sind, ausser es gebe Hin-
weise, dass in der Zwischenzeit Ereignisse eingetreten sind, die geeig-
net sind, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen, oder die für die Ge-
währung vorübergehenden Schutzes relevant sind. Der Nichteintre-
tensgrund von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG enthält somit ein formelles
(früheres Asylverfahren) und ein materielles Erfordernis (fehlende Hin-
weise), welche im Einzelfall beide gleichzeitig erfüllt sein müssen.
4.1 Was das formelle Erfordernis des Erstverfahrens betrifft, so verhält
es sich im konkreten Fall so, dass die Beschwerdeführenden bereits
am 7. November 1998 gemeinsam mit ihrem Ehemann beziehungs-
weise Vater Asylgesuche in der Schweiz eingereicht hatten, welche mit
Verfügung des Bundesamtes vom 11. August 1999 - bei gleichzeitiger
Nichtzuerkennung der Flüchtlingseigenschaft, Wegweisung und Anord-
nung der vorläufigen Aufnahme - abgelehnt wurden. Diese Verfügung
blieb in der Folge in allen Teilen unangefochten. Damit kann das in
Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG statuierte formelle Erfordernis in Gestalt
der ersten Variante des in der Schweiz erfolglos durchlaufenen Asyl-
verfahrens als gegeben betrachtet werden, weil ein rechtskräftiger Ent-
scheid vorliegt, in dem nach einer abschliessenden materiellen Prü-
fung das Nichterfüllen der Flüchtlingseigenschaft im Sinne der Defi-
nition von Art. 3 AsylG festgestellt wurde (vgl. EMARK 1998 Nr. 1 E. 5b
S. 7 ff.). Hierbei ist ohne Bedeutung, dass die Beschwerdeführenden
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in der Verfügung vom 11. August 1999 als in den Geltungsbereich des
Bundesratsbeschlusses vom 7. April 1999 über die gruppenweise vor-
läufige Aufnahme bestimmter Personengruppen von jugoslawischen
Staatsangehörigen mit letztem Wohnsitz in der Provinz Kosovo fallen-
de Personen erachtet und infolgedessen in der Schweiz vorläufig auf-
genommen wurden: Die Tatbestandsvariante des erfolglosen Durchlau-
fens eines Asylverfahrens setzt nicht voraus, dass das vorangegange-
ne Verfahren vollumfänglich rechtskräftig erledigt wurde und damit
auch hinsichtlich der Frage der Wegweisung und der Durchführbarkeit
des Vollzugs ein für den Asylsuchenden negativer Ausgang eingetre-
ten ist (vgl. EMARK 1998 Nr. 1 E. 5b S. 9). Abgesehen davon hatte die
vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführenden nur wenige Tage Be-
stand, hob doch der Bundesrat mit Beschluss vom 11. August 1999 die
kollektive vorläufige Aufnahme von Kriegvertriebenen aus der Provinz
Kosovo per 16. August 1999 wieder auf (vgl. Prozessgeschichte
Bst. A.b).
Der Vollständigkeit halber bleibt an dieser Stelle anzufügen, dass die
Beschwerdeführenden vor Einreichung ihres zweiten Asylgesuchs aus
ihrem Heimatstaat in die Schweiz zurückgekehrt sind. Deshalb be-
stand seitens des Bundesamts eine Verpflichtung zur Durchführung
einer Anhörung im Sinne von Art. 29 und 30 AsylG vor dem Nichtein-
tretensentscheid vom 14. Januar 2005 (vgl. Art. 36 Abs. 1 AsylG zwei-
ter Satz in der Fassung gemäss Ziff. I 2 des Bundesgesetzes vom
19. Dezember 2003 über das Entlastungsprogramm 2003 [AS 2004
1633 1647], vgl. heute gleichbedeutend Art. 36 Abs. 1 Bst. b AsylG),
welcher dieses auch nachgekommen ist. Aus den unter Erwägung
3.2.3 aufgezeigten Gründen war das Bundesamt hingegen nicht ge-
halten, nach dem Aufhebungsentscheid vom 1. Oktober 2003 die Be-
schwerdeführerin vor dem Nichteintretensentscheid vom 14. Januar
2005 ein weiteres Mal zu den Gründen ihres erneuten Asylgesuchs
anzuhören oder ihr dazu das rechtliche Gehör zu gewähren (vgl. Be-
schwerde, S. 7).
4.2 Gleichermassen klar präsentiert sich die Aktenlage in Bezug auf
das materielle Erfordernis des Fehlens von Hinweisen auf seither ein-
getretene bedeutsame Ereignisse.
4.2.1 Gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG hat das Bundesamt auch auf
ein neues, d.h. nicht erstmaliges Asylgesuch einzutreten und damit ei-
ne materielle Prüfung der Flüchtlingseigenschaft vorzunehmen, sobald
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sich Hinweise auf in der Zwischenzeit eingetretene Ereignisse erge-
ben, die entweder für die Begründung der Flüchtlingseigenschaft ge-
eignet oder für die Gewährung vorübergehenden Schutzes relevant
sind. Die Relevanz der zwischenzeitlichen Ereignisse im Sinne dieser
Bestimmung bemisst sich wie erwähnt nicht nach demselben - weiten -
Verfolgungsbegriff wie in Art. 18, Art. 33 Abs. 3 Bst. b, Art. 34 Abs. 1
AsylG und Art. 35 AsylG (vgl. zu den ersten drei Bestimmungen
EMARK 2004 Nr. 5 E. 3c.aa S. 35 f., EMARK 2004 Nr. 35 E. 4.3.
S. 247); bedeutsam sind vielmehr nur Hinweise auf solche Ereignisse,
die sich zur Begründung der Flüchtlingseigenschaft eignen. Mit ande-
ren Worten muss ein engerer Verfolgungsbegriff angewandt werden,
und es ist dann auf das Asylgesuch nicht einzutreten, wenn eines der
materiellen Elemente des Flüchtlingsbegriffs von Art. 3 AsylG offen-
sichtlich nicht erfüllt ist (vgl. BVGE 2008/57 E. 3.3 S. 780; EMARK
2005 Nr. 2 E. 4.5. S. 18). Innerhalb des so gesteckten Rahmens ist bei
der Prüfung des Nichteintretensgrundes von Art. 32 Abs. 2 Bst. e
AsylG sodann ein gegenüber den - ihrerseits im Vergleich zum strikten
Beweis bereits erleichterten - Anforderungen des Glaubhaftmachens
(vgl. Art. 7 Abs. 2 AsylG) nochmals reduzierter Beweismassstab anzu-
wenden. Grundsätzlich ist, sobald in den Akten Hinweise auf flücht-
lingsrechtlich oder für die Gewährung vorübergehenden Schutzes im
Sinne von Art. 66 ff. AsylG bedeutsame Ereignisse seit dem Abschluss
des vorangegangenen Verfahrens zu verzeichnen sind, deren Un-
glaubhaftigkeit nicht schon bei erstem Hinsehen festgestellt werden
kann, unabhängig von der Tatsache, dass derselben ausländischen
Person in der Vergangenheit schon (mindestens) einmal in der
Schweiz die Anerkennung als Flüchtling versagt blieb, auf das Asylge-
such einzutreten (vgl. BVGE 2008/57 E. 3.3 S. 780; EMARK 2005 Nr. 2
E. 4.3. S. 16 f.).
4.2.2 Zur Begründung ihres zweiten Asylgesuchs vom 8. Juni 2003
berief sich die Beschwerdeführerin ausschliesslich auf die schwierigen
Lebensumstände nach der Rückkehr in den Kosovo, welche gekenn-
zeichnet gewesen seien durch den plötzlichen Wegzug ihres Eheman-
nes und des Vaters ihrer beiden Kinder sowie durch die fehlenden
ökonomischen Ressourcen. Anhand dessen vermag sie offensichtlich
keine erlittenen oder befürchteten Einwirkungen aufzuzeigen, die
allenfalls als Gefährdung oder als einen unerträglichen psychischen
Druck bewirkende Massnahmen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 AsylG zu
würdigen wären. Es zeigt sich demnach mit der erforderlichen Klarheit,
dass im zweiten Asylverfahren keine Hinweise auf Ereignisse vorlie-
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gen, die nach Abschluss des ersten Asylverfahrens eingetreten und
überdies zur Begründung der Flüchtlingseigenschaft geeignet (vgl.
EMARK 2005 Nr. 2 E. 4.5 S. 18 zweiter Absatz am Ende; vgl. auch
zum Offenlassen der Frage der Haltlosigkeit der Hinweise im Falle von
Nachteilen mit geringer Intensität im Anwendungsbereich des weiten
Verfolgungsbegriffs EMARK 2005 Nr. 8 E. 4.4 S. 79 f.) oder für die Ge-
währung vorübergehenden Schutzes relevant sind.
4.3 Nach dem Gesagten sind in den Verfolgungsvorbringen der Be-
schwerdeführenden, die vor der Einreichung des Asylgesuchs am
8. Juni 2003 hierzulande bereits ein Asylverfahren erfolglos durchlau-
fen hatten, klarerweise keine Hinweise auf zwischenzeitlich eingetre-
tene Ereignisse im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG zu erkennen.
Bei dieser Sachlage erübrigt es sich, auf weitere Einwendungen in der
Beschwerde und den Folgeeingaben näher einzugehen, da diese nicht
geeignet sind, einen anderen Entscheid in der Frage des Nichteintre-
tens auf das Asylgesuch in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG
herbeizuführen. In Würdigung der gesamten Umstände ist alsdann
festzustellen, dass die Vorinstanz zu Recht auf das zweite Asylgesuch
der Beschwerdeführenden nicht eingetreten ist.
5. Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht
ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und
ordnet den Vollzug an; dabei ist der Grundsatz der Einheit der Familie
zu berücksichtigen (Art. 44 Abs. 1 AsylG).
5.1 Vorliegend hat der Kanton den Beschwerdeführenden keine Auf-
enthaltsbewilligung erteilt (Art. 32 Bst. a der Asylverordnung 1 vom
11. August 1999 [AsylV 1, SR 142.311]). Diese können sich auch nicht
auf einen dahingehenden Anspruch berufen (vgl. EMARK 2001 Nr. 21).
Die Wegweisung der Beschwerdeführenden aus der Schweiz steht so-
mit im Einklang mit den gesetzlichen Bestimmungen.
5.2 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder
nicht zumutbar, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis
nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme
(Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. De-
zember 2005 über Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]).
Der Vollzug ist nicht möglich, wenn die Ausländerin oder der Ausländer
weder in den Herkunfts- oder in den Heimatstaat noch in einen Dritt-
staat ausreisen oder dorthin gebracht werden kann. Er ist nicht zuläs-
Seite 15
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sig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterrei-
se der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts-
oder in einen Drittstaat entgegenstehen. Der Vollzug kann für Auslän-
derinnen oder Ausländer unzumutbar sein, wenn sie in Situationen wie
Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage im
Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet sind (Art. 83 Abs. 2 - 4
AuG).
Bei der Prüfung der drei genannten Kriterien ist auf die im Entscheid-
zeitpunkt bestehenden Verhältnisse abzustellen (EMARK 1997 Nr. 27
E. 4f S. 211).
5.2.1 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG ist der Vollzug der Wegweisung ins-
besondere dann nicht zumutbar, wenn die beschwerdeführende Per-
son bei einer Rückkehr in ihren Heimatstaat einer konkreten Gefähr-
dung ausgesetzt wäre. Diese Bestimmung stellt eine Kodifizierung der
bisherigen Praxis zur konkreten Gefährdung nach Art. 14a Abs. 4 des
Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlas-
sung der Ausländer (aANAG, BS 1 121) dar (vgl. PETER BOLZLI in
MARC SPESCHA/HANSPETER THÜR/ANDREAS ZÜND/PETER BOLZLI, Kommentar Mi-
grationsrecht, Zürich 2008, Nr. 15 zu Art. 83 AuG, mit Hinweisen). Sie
wird vor allem bei Gewaltflüchtlingen angewendet, das heisst bei Aus-
länderinnen und Ausländern, die mangels persönlicher Verfolgung we-
der die Voraussetzungen der Flüchtlingseigenschaft noch jene des völ-
kerrechtlichen Non-Refoulement-Prinzips erfüllen, jedoch wegen der
Folgen von Krieg, Bürgerkrieg oder einer Situation allgemeiner Gewalt
nicht in ihren Heimatstaat zurückkehren können. Im Weiteren findet sie
Anwendung auf andere Personen, die nach ihrer Rückkehr ebenfalls
einer konkreten Gefahr ausgesetzt wären, weil sie die absolut notwen-
dige medizinische Versorgung nicht erhalten könnten oder - aus objek-
tiver Sicht - wegen der vorherrschenden Verhältnisse mit grosser
Wahrscheinlichkeit unwiederbringlich in völlige Armut gestossen wür-
den, dem Hunger und somit einer ernsthaften Verschlechterung ihres
Gesundheitszustands, der Invalidität oder sogar dem Tod ausgeliefert
wären (vgl. EMARK 1995 Nr. 5 E. 6e S. 47, EMARK 1994 Nr. 20
S. 155 ff., EMARK 1994 Nr. 19 S. 145 ff., EMARK 1994 Nr. 18
S. 139 ff.).
5.2.1.1 In Kosovo besteht keine Situation generalisierter Gewalt, die
sich noch dazu über das ganze Staatsgebiet oder weite Teile dessel-
ben erstrecken würde. Eine gänzlich unsichere, von bewaffneten Kon-
Seite 16
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flikten oder permanent drohenden Unruhen dominierte Lage, aufgrund
derer die Beschwerdeführenden sich bei einer Rückkehr unvermeidlich
einer konkreten Gefährdung ausgesetzt sehen würden, besteht mithin
nicht.
5.2.1.2 In individueller Hinsicht wurde im Rahmen des ersten Be-
schwerdeverfahrens aktenkundig, dass die Beschwerdeführerin wäh-
rend eines Ausschaffungsversuchs am 22. Juli 2003 einen (...) erlitt.
Nach der somatischen Abklärung und Stabilisierung im Kantonsspital
(...) wurde sie zur Betreuung in das Psychiatriezentrum (...) (Klinik [...])
verlegt. Am 1. September 2003 erfolgte eine Verlegung in die
psychiatrische Klinik (...) und am 29. September 2003 schliesslich der
Austritt. In den beim Bundesamt eingereichten ärztlichen Berichten
vom 26. April 2004 und 13. Mai 2004 wurde bei der
Beschwerdeführerin ein (...) diagnostiziert. Gleichzeitig wurde
bestätigt, dass die Beschwerdeführerin deswegen in medikamentöser
Therapie und stützender Psychotherapie stehe. In der angefochtenen
Verfügung würdigte das BFM diese psychischen Probleme sowie von
der Beschwerdeführerin geäusserte Selbstmordabsichten nicht als
ausreichende Grundlage für die Feststellung der Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs, im Wesentlichen mit der Begründung, im Koso-
vo seien qualifizierte psychiatrische Institutionen vorhanden, die der
Beschwerdeführerin zugänglich seien. Gemäss dem im vorliegenden
Beschwerdeverfahren eingereichten Bericht des Psychiatriezentrums
(...) (Ambulante Dienste) vom 27. Juni 2006 musste die unter (...)
leidende Beschwerdeführerin seit Oktober 2004 nicht mehr hospitali-
siert werden und war dank ambulanter psychiatrischer Behandlung
(21 Sitzungen im Zeitraum Oktober 2004 bis Juni 2006), Atem- und
Entspannungsübungen und medikamentöser Therapie ([...]) in der
Lage, sich um ihre beiden Söhne und den Haushalt zu kümmern. Für
den Fall eines Abbruchs der Therapie wurde von den verantwortlichen
Ärzten eine massive Verschlechterung des psychischen Zustandes mit
erhöhter Selbstmordgefahr prognostiziert. Der Eingabe vom 8. Juli
2008 zufolge behalten die im Arztbericht vom 27. Juni 2006 gestellte
Diagnose und angezeigte Behandlung ihre volle Gültigkeit. Neben
diesen psychischen Problemen bei der Beschwerdeführerin sind auch
solche beim jüngeren Sohn C._______ dokumentiert. Nach den
eingereichten Berichten des Kinder- und Jugendpsychiatrischen
Dienstes des Kantons (...), von denen der aktuellste am 26. Juni 2008
erstellt wurde, befindet sich C._______ seit dem 3. November 2005 in
psychotherapeutischer Behandlung wegen (...). Eine Fortsetzung der
Seite 17
D-3980/2006
Behandlung im Zweiwochenrhythmus wurde im Bericht vom 26. Juni
2006 aus ärztlicher Optik als dringend indiziert bezeichnet.
Diesbezüglich ist vorweg klarzustellen, dass Gründe ausschliesslich
medizinischer Natur den Wegweisungsvollzug im Allgemeinen nicht als
unzumutbar erscheinen lassen, es sei denn, die erforderliche Behand-
lung sei wesentlich und im Heimatland nicht erhältlich (vgl. EMARK
2003 Nr. 24 E. 5b S. 157 f.). Entsprechen ferner die Behandlungsmög-
lichkeiten im Herkunftsland nicht dem medizinischen Standard in der
Schweiz, so bewirkt dies allein noch nicht die Unzumutbarkeit des Voll-
zugs der Wegweisung. Von einer solchen Unzumutbarkeit ist erst dann
auszugehen, wenn die ungenügende Möglichkeit der Weiterbehand-
lung eine drastische und lebensbedrohende Verschlechterung des
Gesundheitszustandes nach sich zieht (vgl. EMARK 2004 Nr. 7 E. 5d
S. 50 ff., EMARK 2003 Nr. 24 E. 5b S. 157 f.). Ob unter diesen restri-
ktiven Rahmenbedingungen die gesundheitliche Situation der Be-
schwerdeführerin und ihres Sohnes C._______ die Unzumutbarkeit
des Wegweisungsvollzugs zu bewirken vermag, erscheint bei erster
Betrachtung zweifelhaft. Auf eine abschliessende Klärung dieser Frage
kann indes verzichtet werden. Wie sogleich aufzuzeigen sein wird, lie-
gen nämlich andere individuelle Gründe vor, die für sich allein genom-
men ausreichen, um den Vollzug der Wegweisung der Beschwerdefüh-
renden als unzumutbar erscheinen zu lassen.
5.2.1.3 Im Zusammenhang mit der persönlichen Situation der Be-
schwerdeführenden fällt nicht zuletzt die lange Anwesenheitsdauer in
der Schweiz ins Gewicht. Die Beschwerdeführenden halten sich seit
ihrer letzten Einreise im Juni 2003, mithin seit über sechs Jahren, un-
unterbrochen in der Schweiz auf. Zuvor hatten sie bereits von Novem-
ber 1998 bis August 2000 als Asylbewerber hier geweilt. Die beiden
Söhne gelangten im Alter von (...) Jahren beziehungsweise als (...)
Kleinkind erstmals in die Schweiz, hielten sich in der Lebensperiode
zwischen (...) und (...) Jahren beziehungsweise zwischen (...) und (...)
Jahren wieder im Kosovo auf und sind heute (...)- und (...)jährig.
Sind von einem allfälligen Wegweisungsvollzug Kinder betroffen, so
bildet im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung das Kindeswohl einen Ge-
sichtspunkt von gewichtiger Bedeutung. Dies ergibt sich nicht zuletzt
aus einer völkerrechtskonformen Auslegung von Art. 83 Abs. 4 AuG im
Lichte von Art. 3 Abs. 1 der Konvention vom 20. November 1989 über
die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107). Unter dem Aspekt des Kin-
Seite 18
D-3980/2006
deswohls sind demnach sämtliche Umstände einzubeziehen und zu
würdigen, die im Hinblick auf eine Wegweisung wesentlich erscheinen.
In Bezug auf das Kindeswohl können für ein Kind namentlich folgende
Kriterien im Rahmen einer gesamtheitlichen Beurteilung von Bedeu-
tung sein: Alter, Reife, Abhängigkeiten, Art (Nähe, Intensität, Tragfähig-
keit) seiner Beziehungen, Eigenschaften seiner Bezugspersonen (ins-
besondere Unterstützungsbereitschaft und -fähigkeit), Stand und Prog-
nose bezüglich Entwicklung/Ausbildung, sowie der Grad der erfolgten
Integration bei einem längeren Aufenthalt in der Schweiz. Gerade letz-
terer Aspekt, die Dauer des Aufenthaltes in der Schweiz, ist im Hin-
blick auf die Prüfung der Chancen und Hindernisse einer Reintegration
im Heimatland bei einem Kind als gewichtiger Faktor zu werten, da
Kinder nicht ohne guten Grund aus einem einmal vertrauten Umfeld
herausgerissen werden sollten. Dabei ist aus entwicklungspsychologi-
scher Sicht nicht nur das unmittelbare persönliche Umfeld des Kindes
(d.h. dessen Kernfamilie) zu berücksichtigen, sondern auch dessen
übrige soziale Einbettung. Die Verwurzelung in der Schweiz kann eine
reziproke Wirkung auf die Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungs-
vollzugs haben, indem eine starke Assimilierung in der Schweiz mithin
eine Entwurzelung im Heimatstaat zur Folge haben kann, welche unter
Umständen die Rückkehr dorthin als unzumutbar erscheinen lässt (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-3357/2006 vom 9. Juli 2009
E. 9.3.2, mit einem Hinweis auf die vom Bundesverwaltungsgericht
übernommene Praxis der ARK in EMARK 2005 Nr. 6 E. 6. S. 55 ff.,
EMARK 1998 Nr. 31 E. 8c.ff.ccc S. 260 f., EMARK 1998 Nr. 13 S. 98 f.
E. 5e.aa.).
Die vorliegend vom Wegweisungsvollzug betroffenen Kinder
B._______ und C._______ haben Lebensabschnitte in der Schweiz
verbracht, die ihre Persönlichkeit nachhaltig geprägt haben dürften.
Gemäss dem eingereichten Schulbericht vom 17. Februar 2005 und
der Schulbesuchsbestätigung vom 8. Juni 2006 hat sich C._______
nach anfänglicher Unsicherheit und Verkrampfung mittlerweile sehr gut
integriert. Trotz des (...) zeigt er im Unterricht Initiative und wird von
den Mitschülern nicht ausgelacht. Auch seinem Bruder B._______ wird
im Schulbericht vom 14. März 2005 attestiert, sich in der Klasse
schnell eingelebt und von Anfang an die Akzeptanz der
Klassenkameraden genossen zu haben. In der Bestätigung vom
18. Mai 2006 wird ihm bescheinigt, dass er sich in der Klasse sehr gut
integriert hat, im sozialen Bereich überhaupt keine Probleme bereitet
und die deutsche Sprache gut versteht und spricht. Aufgrund des
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D-3980/2006
Fehlens anderweitiger Hinweise ist davon auszugehen, dass die
Assimilierung der beiden Kinder seither weiter fortgeschritten ist und
sich unterdessen eine Adaptation an tragende Vorstellungen der
schweizerischen Kultur und Lebensweise vollzogen hat. Hinweise, wo-
nach die Beschwerdeführerin eine derartige Entwicklung zu verhindern
versucht hätte, sind nicht aktenkundig. Gerade der Besuch der Schule
über einen Zeitraum von sechs Jahren hinweg (B._______) und das
sukzessive Erlernen der deutschen Sprache dürfte bei den beiden Kin-
dern eine weitreichende Anpassung an die schweizerische Lebenswei-
se bewirkt haben, so dass der Zwang zur Trennung vom gewohnten
Umfeld sich zwangsläufig als schwere Hypothek für ihre individuelle
Entwicklung auswirken würde. Im Fall von C._______ kommt als
erschwerendes Moment hinzu, dass er gemäss dem Arztbericht vom
26. Juni 2008 an einer chronischen Anpassungsstörung leidet.
Dadurch dürfte das Risiko einer Überforderung im Falle einer erneuten
sozialen Verpflanzung noch erhöht werden. Das Bundesverwaltungs-
gericht gelangt deshalb zur Einschätzung, dass eine Rückkehr in den
Kosovo für die Kinder B._______ und C._______ zu einer überaus
schwierigen Situation führen würde, da der Umgang mit den dort ver-
breiteten kulturellen Gepflogenheiten klar in den Hintergrund getreten
ist oder eine entsprechende Vertrautheit und persönliche Bindung zu
diesem Staat gar weitgehend fehlen; der zu berücksichtigende Aspekt
des Kindeswohls spricht demnach für einen weiteren Verbleib von
B._______ und C._______ in der Schweiz (vgl. EMARK 2005 Nr. 6
E. 7.1. S. 58 f.).
5.2.1.4 Im Rahmen einer Gesamtwürdigung der genannten Aspekte
sowie unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Einheit der Familie
(vgl. Art. 44 Abs. 1 AsylG; EMARK 1996 Nr. 18 E. 14e S. 189 f.,
EMARK 1995 Nr. 24 E. 11 S. 230 ff.) gelangt das Bundesverwaltungs-
gericht zum Schluss, dass der Vollzug der Wegweisung gegenüber
den Beschwerdeführerin und ihren beiden Kindern zum heutigen Zeit-
punkt als nicht (mehr) zumutbar zu erachten ist. Aus den Akten erge-
ben sich ferner keine Hinweise auf ein unbotmässiges Verhalten der
Beschwerdeführenden, welches eine nähere Prüfung unter dem Ge-
sichtspunkt von Art. 83 Abs. 7 AuG bedingen würde, weshalb die Vor-
aussetzungen für eine vorläufige Aufnahme in der Schweiz gemäss
Art. 83 Abs. 4 AuG gegeben sind.
5.2.2 Bei dieser Sachlage entfällt eine Prüfung der Frage, ob der Voll-
zug der Wegweisung sich als unzulässig beziehungsweise als unmög-
Seite 20
D-3980/2006
lich erweist. Die Vollzugshindernisse (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit,
Unmöglichkeit) sind alternativer Natur. Sobald eines von ihnen gege-
ben ist, ist der Vollzug der Wegweisung als undurchführbar zu betrach-
ten und die weitere Anwesenheit in der Schweiz nach den Bestimmun-
gen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts D-3357/2006 vom 9. Juli 2009 E. 9.2; EMARK
2006 Nr. 6 E. 4.2. S. 54 f.). Gegen eine allfällige Aufhebung der vorläu-
figen Aufnahme stünde den Beschwerdeführenden wiederum die Be-
schwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (vgl. Art. 105 AsylG
i.V.m. Art. 44 Abs. 2 AsylG). In diesem Verfahren wäre dann der Weg-
weisungsvollzug vor dem Hintergrund sämtlicher Vollzugshindernisse
von Amtes wegen nach Massgabe der in diesem Zeitpunkt herrschen-
den Verhältnisse zu prüfen.
6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit im
Eventualpunkt beantragt wird, es sei die Unzumutbarkeit des Vollzugs
der Wegweisung festzustellen und das BFM anzuweisen, für die Be-
schwerdeführenden die vorläufige Aufnahme anzuordnen; im Übrigen
ist sie abzuweisen. Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der angefoch-
tenen Verfügung vom 14. Januar 2005 sind demnach aufzuheben, und
das BFM ist anzuweisen, den Aufenthalt der Beschwerdeführenden
nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme
zu regeln (vgl. Art. 44 Abs. 2 AsylG und Art. 83 Abs. 4 AuG).
7.
7.1 Im Hinblick auf die Kostenliquidation ist der Ausgang des Verfah-
rens im Asylpunkt als teilweises Unterliegen (vgl. Art. 63 Abs. 1, Satz 2
VwVG) zu werten, wobei das Bundesverwaltungsgericht nach seiner
Praxis im Asylbeschwerdeverfahren bei Konstellationen wie der vorlie-
genden den partiellen Misserfolg mit der Hälfte veranschlagt. Dem
Ausgang des Verfahrens entsprechend wären somit im Prinzip die um
die Hälfte zu ermässigenden Kosten den Beschwerdeführenden zu
überbinden. Gleichzeitig mit der Beschwerde haben die Beschwerde-
führenden jedoch ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG eingereicht, dessen
Beurteilung aussteht (vgl. Prozessgeschichte Bst. E).
7.2 Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG befreit die Beschwerdeinstanz nach
Einreichung der Beschwerde eine Partei, die nicht über die erforderli-
chen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrenskos-
Seite 21
D-3980/2006
ten, sofern ihr Begehren nicht aussichtslos erscheint. Aus den hiervor
aufgezeigten Gründen kann den Beschwerdeführenden nicht vorgehal-
ten werden, ihrer Beschwerde habe es im Zeitpunkt der Beantragung
der unentgeltlichen Rechtspflege mit Blick auf die Erfolgsaussichten
an der nötigen Ernsthaftigkeit gefehlt (vgl. BGE 125 II 265 E. 4b
S. 275). Die Beschwerdebegehren erschienen mit anderen Worten bei
retrospektiver Betrachtung nicht aussichtslos. Bei den Akten befindet
sich eine Bestätigung vom 14. Dezember 2004, gemäss welcher die
Beschwerdeführenden durch die (...) im Rahmen der von dieser im
Auftrag des Kantons (...) geleisteten wirtschaftlichen Sozialhilfe für
Asylsuchende und vorläufig Aufgenommene finanziell teilunterstützt
werden. Hinweise auf eine zwischenzeitliche wesentliche Veränderung
ihrer Einkommens- und Vermögensverhältnisse wurden seither nicht
aktenkundig. Nachdem die Beschwerdeführenden ihren persönlichen
Lebensunterhalt nicht vollständig aus eigenen Mitteln bestreiten kön-
nen, ist davon auszugehen, dass sie über keine eigenen Ressourcen
verfügen, um selber für die Verfahrenskosten aufzukommen. Folge-
richtig können sie als prozessual bedürftig im Sinne von Art. 65 Abs. 1
VwVG gelten. Beide kumulativ erforderlichen Bedingungen für die Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1
VwVG sind somit erfüllt. Das darauf abzielende Gesuch ist somit
gutzuheissen, und die Beschwerdeführenden sind von der Pflicht zur
Kostentragung zu befreien.
7.3 Den Beschwerdeführenden ist - als teilweise obsiegender Partei -
für die ihnen im Beschwerdeverfahren erwachsenen notwendigen Kos-
ten eine Entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG,
Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese ist praxisgemäss
infolge des Unterliegens im Hauptpunkt um die Hälfte zu kürzen
(vgl. Art. 7 Abs. 2 VGKE). Von der Rechtsvertretung wurde eine vom
10. Juli 2008 datierende Honorarnote eingereicht. Darin wird der erfor-
derliche Zeitaufwand auf der Basis eines Stundenansatzes von
Fr. 161.40 (inkl. MWSt) auf insgesamt 17 Stunden veranschlagt, was
dem Umfang und der Komplexität der Streitsache angemessen er-
scheint. Die aufgeführten Spesen in der Höhe von insgesamt Fr. 53.80
(inkl. MWSt.) können als verhältnismässig bezeichnet werden (Art. 9
Abs. 1 Bst. b und Art. 11 Abs. 2 VGKE). Neben den Kosten der Vertre-
tung machen die Beschwerdeführenden keine weiteren notwendigen
Auslagen geltend (Art. 8 VGKE). Das BFM ist demnach anzuweisen,
Seite 22
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den Beschwerdeführenden eine reduzierte Parteientschädigung von
Fr. 1398.80 auszurichten.
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D-3980/2006
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit beantragt wird, es sei die
Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung festzustellen und das
BFM anzuweisen, für die Beschwerdeführenden die vorläufige Aufnah-
me anzuordnen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der Verfügung des BFM vom
14. Januar 2005 werden aufgehoben. Das BFM wird angewiesen, die
Beschwerdeführenden vorläufig in der Schweiz aufzunehmen.
3.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird
gutgeheissen.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
5.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine Parteient-
schädigung von Fr. 1'398.80 auszurichten.
6.
Dieses Urteil geht an:
- die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (...) (per
Kurier; in Kopie)
- das (...) des Kantons (...) ad (...) (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Robert Galliker Martin Maeder
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