B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-4011/2016
Ur t e i l vom 2 0 . S e p t embe r 2 0 1 6
Besetzung
Richter Thomas Wespi (Vorsitz),
Richterin Claudia Cotting-Schalch,
Richterin Nina Spälti Giannakitsas,
Gerichtsschreiber Stefan Weber.
Parteien
A._______, geboren am (...),
Sri Lanka,
vertreten durch Gabriel Püntener, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Ausstandsbegehren im Beschwerdeverfahren D-3147/2016
betreffend Asyl und Wegweisung,
(Verfügung des SEM vom 15. April 2016) / N_______.
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass das SEM mit Verfügung vom 15. April 2016 das zweite Asylgesuch
des Gesuchstellers vom 15. Februar 2016 ablehnte und die Wegweisung
aus der Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug anordnete,
dass der Gesuchsteller durch seinen Rechtsvertreter mit Eingabe vom
18. Mai 2016 gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde erheben und unter anderem beantragen liess, es sei ihm die Zu-
sammensetzung des Spruchgremiums mitzuteilen,
dass er in diesem Zusammenhang darauf hinwies, die angefochtene Ver-
fügung sei durch den SEM-Mitarbeiter B._______ mitunterzeichnet wor-
den, welcher der langjährige Gerichtsschreiber bei Bundesverwaltungs-
richterin Gabriela Freihofer gewesen sei, weshalb ausgehend von einer
besonderen Freundschaft gemäss Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG Bundesver-
waltungsrichterin Gabriela Freihofer nicht am vorliegenden Verfahren mit-
wirken dürfe,
dass die in der Sache involvierten Gerichtspersonen deshalb ihm gegen-
über versichern müssten, dass keine besondere Freundschaft zu einer am
Entscheid des SEM mitwirkenden Personen bestanden habe beziehungs-
weise bestehe, wobei Stillschweigen als Zusicherung des Nichtbestehens
einer solchen besonderen Freundschaft verstanden werde,
dass ansonsten sein Rechtsvertreter und mit Verweis auf Art. 35 BGG auch
das Abteilungspräsidium über das Bestehen eines Ausstandsgrundes un-
verzüglich informiert werden müssten,
dass, sollte erst zu einem späteren Zeitpunkt das Bestehen eines solchen
Ausstandsgrundes in Erfahrung gebracht werden, 30 Tage nach Entde-
ckung innerhalb einer Frist von zehn Jahren die Revision des Urteils ver-
langt werden könnte,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 9. Juni
2016 – eröffnet am 17. Juni 2016 – dem Gesuchsteller unter anderem mit-
teilte, das Spruchgremium setze sich im vorliegenden Beschwerdeverfah-
ren – vorbehältlich allfälliger Änderungen im Verlaufe des Verfahrens – aus
Richter Thomas Wespi (Vorsitz), Richterin Gabriela Freihofer, Richter Ya-
nick Felley sowie dem Gerichtsschreiber Stefan Weber zusammen, und
ihm aufgrund der nachträglich gewährten Akteneinsicht durch das SEM
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eine siebentägige Frist zur Einreichung einer Beschwerdeergänzung ein-
räumte,
dass sich das Bundesverwaltungsgericht in dieser Zwischenverfügung
zum allfälligen Bestehen einer besonderen Freundschaft von Richterin
Gabriela Freihofer zu einer am Verfahren beteiligten Person des SEM nicht
äusserte,
dass der Gesuchsteller in seiner Beschwerdeergänzung vom 24. Juni 2016
anführte, es ergebe sich aus der Zwischenverfügung vom 9. Juni 2016,
dass Bundesverwaltungsrichterin Gabriela Freihofer für das vorliegende
Verfahren als zweite Richterin eingesetzt worden sei,
dass deshalb nochmals beantragt werde, dass Bundesverwaltungsrichte-
rin Gabriela Freihofer wegen einer besonderen Freundschaft zu einer der
Parteien nicht als Gerichtsperson an diesem Verfahren teilnehmen dürfe,
sondern durch eine andere Gerichtsperson zu ersetzen sei,
dass der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 29. Juni 2016 Richterin
Gabriela Freihofer einlud, sich bis zum 14. Juli 2016 zum vorgebrachten
Ausstandsgrund zu äussern,
dass Richterin Gabriela Freihofer in ihrer Stellungnahme vom 7. Juli 2016
festhielt, gemäss Art. 35 BGG habe eine Gerichtsperson das Vorliegen ei-
nes Ausstandsgrundes rechtzeitig und von Amtes wegen dem Abteilungs-
präsidenten mitzuteilen, weshalb vorliegend aus dem Umstand, wonach
dies nicht geschehen sei, sich e contrario der Schluss ziehen lasse, allein
aufgrund der Tatsache, dass B._______ als Gerichtsschreiber bei ihr gear-
beitet habe, nicht von einer besonderen Freundschaft auszugehen sei,
dass sodann rein subjektive Befürchtungen einer Prozesspartei für die An-
nahme eines Befangenheitsgrundes ebenso wenig genügen würden wie
blosse Kollegialität für die Annahme des Anscheins der Befangenheit aus-
reichen würde,
dass dazu erforderlich wäre, dass die Intensität und Qualität der beanstan-
deten Beziehung vom Mass des sozial Üblichen abweiche und bei objekti-
ver Betrachtung geeignet sei, sich auf die Partei selbst und deren Prozess
auszuwirken, und derart den Anschein der Befangenheit hervorzurufen
vermöge, was vorliegend offensichtlich nicht der Fall sei,
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dass abschliessend auf die Inkonsequenz des Gesuchstellers respektive
seines Rechtsvertreters in seinen Eingaben hinzuweisen sei, gehe er doch
in der Beschwerde davon aus, dass Stillschweigen als Zusicherung des
Nichtbestehens einer solchen Freundschaft verstanden werde, um in sei-
ner Eingabe vom 24. Juni 2016 trotz diesbezüglichen Stillschweigens von
einer besonderen Freundschaft auszugehen,
dass sich der Vorwurf angeblicher Befangenheit wegen besonderer
Freundschaft somit als haltlos erweise,
dass die genannte Stellungnahme dem Gesuchsteller mit Verfügung vom
8. Juli 2016 unter Ansetzung einer Frist zur Replik bis zum 25. Juli 2016
zur Kenntnis gebracht wurde,
dass dessen Rechtsvertreter mit Eingabe vom 25. Juli 2016 eine Replik ins
Recht legte und anführte, der mittlerweile für das SEM tätige B._______
sei während Jahren ausschliesslich für Bundesverwaltungsrichterin Gab-
riela Freihofer tätig gewesen und habe in dieser Zeit mehrere hundert Ur-
teile für diese redigiert,
dass eine derart enge und langjährige Zusammenarbeit mit einem einzel-
nen Gerichtsschreiber über die übliche Zusammenarbeit von Richter und
Gerichtsschreiber hinausgehe und den Anschein einer besonderen
Freundschaft im Sinne von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG erwecke,
dass unter anderem davon auszugehen sei, dass aufgrund der langjähri-
gen und intensiven Zusammenarbeit ein täglicher fachlicher Austausch
vorgekommen sei und darüber hinaus auch regelmässige weitere Aktivitä-
ten, wie gemeinsame Mittagessen, Teamaktivitäten ausserhalb der eigent-
lichen Arbeit und weitere gemeinsame Aktivitäten in der Freizeit stattgefun-
den hätten, was den Anschein einer für den Ausstand relevanten Freund-
schaft erwecke,
dass vorliegend diese Zusammenarbeit zeitlich noch nicht besonders weit
zurückliege und der ehemalige Gerichtsschreiber B._______ neu beim
SEM und im selben Fachgebiet wie vorher beim Bundesverwaltungsgericht
arbeite,
dass der Gesuchsteller zur Stützung seiner Vorbringen auf zwei vergleich-
bare Beispiele hinwies, so auf das Urteil des Bundesgerichts 1B_55/2015
vom 17. August 2015 und die Wegleitung der Universität Basel betreffend
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Ausstand in universitären Gremien, insbesondere in Berufungs- und Fin-
dungskommissionen, vom 26. April 2016,
und zieht in Erwägung,
dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig
über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des SEM entschei-
det, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor
welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG
[SR 142.31] i.V.m. Art. 31 und 33 VGG sowie Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG),
dass eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG nicht
vorliegt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet,
dass das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen dieser Verfahren auch zur
abschliessenden Beurteilung von Ausstandsbegehren zuständig ist
(Art. 38 VGG i.V.m. Art. 37 BGG; vgl. BVGE 2007/4 E. 1.1),
dass in Fällen, in welchen die Gerichtsperson, deren Ausstand verlangt
wird, oder ein Richter beziehungsweise eine Richterin der Abteilung den
Ausstandsgrund bestreitet, die Abteilung unter Ausschluss der betroffenen
Gerichtsperson über den Ausstand befindet (Art. 37 Abs. 1 BGG), wobei
der Entscheid in der Regel in der Besetzung mit drei Richtern beziehungs-
weise Richterinnen ergeht (Art. 21 Abs. 1 VGG),
dass eine solche Konstellation vorliegt, da die vom Gesuchsteller bezeich-
nete Gerichtsperson in ihrer Stellungnahme das Vorliegen von Ausstands-
gründen bestreitet,
dass eine Partei, die den Ausstand einer Gerichtsperson verlangt, gehalten
ist, dem Gericht ein schriftliches Begehren einzureichen, sobald sie vom
Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 36 Abs. 1 BGG [erster Satz]),
dass in der Beschwerdeergänzung vom 24. Juni 2016 auf die Zwischen-
verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Juni 2016 Bezug ge-
nommen wird, in welcher dem Gesuchsteller das Spruchgremium in sei-
nem Beschwerdeverfahren mitgeteilt wurde,
dass das Ausstandsbegehren innert nützlicher Frist und in der zu beach-
tenden Form eingereicht wurde,
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dass der Gesuchsteller im Beschwerdeverfahren D-3147/2016 Partei und
entsprechend zur Einreichung eines Ausstandsbegehrens legitimiert ist,
dass demnach die formellen Anforderungen an ein Ausstandsbegehren er-
füllt sind und auf das Gesuch einzutreten ist,
dass das gesetzlich abschliessend geregelte Ausstandsverfahren über die
Stellungnahme hinaus zwar keinen Schriftenwechsel vorsieht, dem Ge-
suchsteller jedoch die Stellungnahme vom 7. Juli 2016 mit Verfügung vom
8. Juli 2016 zur Kenntnis gebracht und ihm gleichzeitig die Gelegenheit
eingeräumt wurde, sich bis zum 25. Juli 2016 dazu zu äussern,
dass mit Eingabe vom 25. Juli 2016 eine Replik ins Recht gelegt wurde,
dass von den in Art. 34 BGG aufgezählten Gründen, welche zu einem Aus-
stand führen, keiner der in Art. 34 Abs. 1 Bst. a–d BGG erwähnten Spezi-
altatbestände in Frage kommt, sondern einzig die Auffangbestimmung von
Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG, auf welche sich der Gesuchsteller denn auch
ausdrücklich beruft,
dass gemäss dieser Bestimmung Gerichtspersonen – Richter, Richterin-
nen, Gerichtsschreiber und Gerichtsschreiberinnen – in den Ausstand zu
treten haben, wenn sie „aus anderen Gründen, insbesondere wegen be-
sonderer Freundschaft oder persönlicher Feindschaft mit einer Partei oder
ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin, befangen sein könnten“,
dass dieser Bestimmung die Funktion einer Auffangklausel zukommt, die
– über den Bereich der namentlich erwähnten besonderen sozialen Bezie-
hungen zwischen einer Gerichtsperson und einer Partei hinausgehend –
sämtliche weiteren Umstände abdeckt, welche den Anschein der Befan-
genheit einer Gerichtsperson erwecken und objektiv Zweifel an deren Un-
voreingenommenheit zu begründen vermögen (vgl. ISABELLE HÄNER, in:
Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 34, N. 6,
16 und 17),
dass Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG besondere Freundschaften erwähnt, was e
contrario ausschliesst, dass bereits eine persönliche Bekanntschaft, eine
Nachbarschaft oder ein Duzverhältnis zur Befangenheit führt (vgl. HÄNER,
a.a.O., Art. 34, N. 16),
dass diesbezüglich auf Art und Mass der Beziehungen abzustellen und da-
nach zu fragen ist, ob sie den Ausgang eines Verfahrens mit Grund als
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vorbestimmt erscheinen lassen, wobei für die Vermutung besonderer Be-
ziehungsnähe objektive Gegebenheiten vorliegen müssen (vgl. REGINA
KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 99 m.H.),
dass zur Ablehnung einer Gerichtsperson nicht deren tatsächliche Befan-
genheit nachgewiesen werden muss,
dass es genügt, wenn Umstände glaubhaft gemacht werden, die den An-
schein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu be-
gründen vermögen (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BGG [zweiter Satz]),
dass dabei jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzu-
stellen ist, sondern das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit in objek-
tiver Weise begründet erscheinen muss (vgl. BGE 139 I 121 E. 5.1,
131 I 24 E. 1.1, jeweils m.w.H.),
dass eine Voreingenommenheit des Richters nur bei Vorliegen spezieller
Umstände und mit Zurückhaltung angenommen werden darf, wobei erfor-
derlich wäre, dass die Intensität und Qualität der beanstandeten Beziehung
vom Mass des sozial Üblichen abweicht und bei objektiver Betrachtung ge-
eignet ist, sich auf die Partei selbst und deren Prozess auszuwirken, und
derart den Anschein der Befangenheit hervorzurufen vermag (vgl. BGE
139 I 121 E. 5.1 m.w.H.),
dass der Gesuchsteller in seiner Eingabe geltend macht, die langjährige
ausschliessliche Zusammenarbeit von B._______ mit Bundesverwaltungs-
richterin Gabriela Freihofer erwecke den Anschein der besonderen Freund-
schaft, zumal nicht nur von einem täglichen fachlichen Austausch, sondern
auch von weitergehenden privaten Aktivitäten auszugehen sei,
dass diese Vorbringen aufgrund der Aktenlage indes nicht zu überzeugen
vermögen,
dass in casu die Art und das Mass der Beziehung zwischen B._______ und
Richterin Gabriela Freihofer das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit
nicht in objektiver Weise begründet und somit den Ausgang des in Frage
stehenden Verfahrens nicht mit Grund als vorbestimmt erscheinen lassen,
dass alleine eine langjährige und ausschliessliche Zusammenarbeit mit ei-
ner vorgesetzten Person nicht per se den Schluss zulässt, dadurch weiche
diese Beziehung in ihrer Intensität und Qualität bereits vom Mass des so-
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zial Üblichen ab, selbst wenn es sich dabei um ein kollegiales Arbeitsver-
hältnis handelt (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 173 Rz. 3.67 m.w.H.),
dass denn auch keine Hinweise – wie dies der Gesuchsteller in seinen Ein-
gaben suggeriert – vorliegen, dass neben einer fachlichen Zusammenar-
beit weitergehende Aktivitäten ausserhalb der eigentlichen Arbeit und wäh-
rend der Freizeit stattgefunden hätten, die über das Mass des sozial Übli-
chen hinausgegangen wären,
dass Richterin Gabriela Freihofer selber in ihrer Stellungnahme vom 7. Juli
2016 das behauptete Bestehen einer über das blosse Arbeitsverhältnis hin-
ausgehenden Beziehung als offensichtlich unzutreffend bezeichnete und
vorliegend in Ermangelung gegenteiliger Anhaltspunkte kein Anlass be-
steht, an dieser Darstellung irgendwelche Zweifel zu hegen,
dass überdies das Vorbringen der engen und ausschliesslichen Zusam-
menarbeit zwischen B._______ und Richterin Gabriela Freihofer schon
deshalb erheblich zu relativieren ist, da zur gleichen Zeit zu dem von Rich-
terin Gabriela Freihofer betreuten Team weitere Gerichtsschreiber und Ge-
richtsschreiberinnen gehörten,
dass an dieser Einschätzung auch der Verweis auf zwei angeblich ver-
gleichbare Beispiele nichts zu ändern vermag, zumal der sich im zitierten
Bundesgerichtsentscheid massgebliche Sachverhalt in einigen Punkten
gänzlich anders darstellte (kein Unterordnungsverhältnis; Ferienvertre-
tung; gemeinsame Freizeitaktivitäten und Ferien) und die ins Recht gelegte
Wegleitung betreffend Ausstand ausschliesslich universitäre Gremien be-
trifft und auf einer komplett anderen Rechtsgrundlage als das BGG – und
den darin statuierten Ausstandsregeln – beruht,
dass nach vorstehenden Erwägungen keine objektiven Gründe ersichtlich
gemacht wurden, welche im Verfahren D-3147/2016 für eine Befangenheit
von Richterin Gabriela Freihofer sprechen würden,
dass bei dieser Sachlage das Ausstandsbegehren abzuweisen ist,
dass es sich nach dem Gesagten erübrigt, auf weitere Gesuchsvorbringen
einzugehen,
dass dem Gesuchsteller bei diesem Verfahrensausgang die Kosten von
Fr. 600.– aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1–3 des Reglements
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vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 600.– werden dem Gesuchsteller auferlegt.
Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zugunsten der
Gerichtskasse zu überweisen.
3.
Dieses Urteil geht an den Gesuchsteller, das SEM und die kantonale Mig-
rationsbehörde.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Thomas Wespi Stefan Weber
Versand: